ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-14170/23

03 октября 2023 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность от 23.12.2022;

рассмотрев 26 сентября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «ИМПУЛЬСМЕД»

на решение от 12 апреля 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 20 июня 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-14170/23

по заявлению ООО «ИМПУЛЬСМЕД»

об оспаривании постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИМПУЛЬСМЕД» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 16.12.2022 по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-78/2022 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере, превышающем 100.740 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «ИМПУЛЬСМЕД» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для возбуждения и рассмотрения дела № 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления ФАС России явилось принятие антимонопольным органом решения от 03.08.2022 по делу № 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения ООО «Фармпост», ООО «Битест», ООО «Медиатрейд», ООО «ИМПУЛЬСМЕД», ООО «МЕДГОРОД», ООО «Империя», ООО «Оллтест», ООО «Глобал Парк», ООО «Маджести», ООО «Трастмед» и ООО «Нарколаб» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен в 30 торговых процедурах на поставку диагностических приборов и аппаратов для физического и химического анализа в медицинских целях, сложных диагностических и лабораторных реагентов к ним, химических реактивов, а также иных химических составов и индикаторов.

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ).

С учетом правовой позиции, изложенной в пятом абзаце пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Также судами установлено, что из решения ФАС России следует, что наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось общество, подтверждается, в том числе, следующей совокупностью доказательств:

1) отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

2) временем подачи заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов на участие в торгах, которое носит последовательный характер;

3) систематическим совпадением IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

4) систематическим совпадением свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

5) систематическим совпадением времени создания и изменения файлов заявок на участие в торговых процедурах, а также наличием идентичных грамматических ошибок в написании их наименований;

6) электронными цифровыми подписями, полученными всеми участниками антиконкурентного соглашения для обеспечения возможности участия в торговых процедурах, переданными для участия в торгах хозяйствующему субъекту-конкуренту на неопределенный срок;

7) договорами беспроцентного займа, заключенными между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

8) совместным организованным поведением при направлении коммерческих предложений, на основании которых заказчиками осуществлялось формирование НМЦК торговых процедур;

9) максимальным уровнем снижения НМЦК на торгах, который заранее определялся для каждой торговой процедуры посредством отправки писем;

10) достигнутым уровнем снижения НМЦК в закупочных процедурах, который не является обычным.

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства от ООО «Битест», ООО «Глобал Парк» и ООО «Маджести» в порядке, предусмотренном примечаниями 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, поступили заявления о заключении и участии в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении, в том числе об антиконкурентных действиях общества.

Решение ФАС России в судебном порядке не обжаловалось.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определением ФАС России от 19.08.2022 № 22/78464/22 возбуждено дело № 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении, в соответствии с пунктом 4 которого законному представителю общества надлежало явиться 19.09.2022 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.

Копия указанного определения направлена обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80100175668312), а также посредством электронной почты.

В соответствии с требованиями части 3 статьи 28.5, части 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ антимонопольным органом составлен протокол от 19.09.2022 № 22/86709/22 по делу № 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении, копия которого вручена представителю общества по доверенности, присутствовавшему при составлении протокола, о чем сделана отметка на протоколе.

Копия указанного протокола также направлялась в адрес общества заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 80099176013699).

Определение о возбуждении дела и протокол по делу № 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении в отношении общества составлены начальником отдела расследований на торгах Управления по борьбе с картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи 28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях» является уполномоченным должностным лицом ФАС России.

Рассмотрение дела об административном правонарушении № 22/04/14.32-78/2022, о месте, дате и времени которого общество уведомлено определением от 25.11.2022 (от 25.11.2022 исх. № ПИ/107017/22) о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 22/04/14.32-78/2022 (копия направлена заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор 80106178820535), а также посредством электронной почты), состоялось 16.12.2022 в присутствии представителя общества по доверенности.

Общество, не согласившись с постановлением ФАС России, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались следующим.

Суды установили, что постановление вынесено заместителем руководителя ФАС России ФИО2, который в соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ вправе рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа.

Проверив порядок привлечения общества к административной ответственности, суды установили, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4 и 29.7 КоАП РФ соблюдены антимонопольным органом, постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10), судами не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Суды указали, что объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия по заключению соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления № 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако общество не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, при этом должно было предвидеть возможность наступления негативных последствий, суды правомерно заключили, что вина общества считается установленной.

С учетом изложенного судами в действиях общества установлено событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем суды пришли к правомерному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись все необходимые основания для привлечения общества к административной ответственности.

В отношении назначенного антимонопольным органом размера административного штрафа суды правомерно указали следующее.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Судами установлено, что начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 125.737.491,51 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Суды также установили, что согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства общество с 01.08.2016 по настоящее время относится к категории «микропредприятие».

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное обществом, составляет 6.286.874,58 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное обществом, составляет 31.434.372,88 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 18.860.623,73 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении общества ФАС России выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, установлено совершение обществом длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), а также извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 3.143.437,29 руб.

Суды указали, что с учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и двух обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий общества по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составляет 22.004.061,02 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100.000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Судами установлено, что совокупный размер суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 5.037.000 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 201.480 руб.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что рассчитанный штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), соответственно, в отношении общества штраф, подлежащий применению, равен 201.480 руб.

Суды отметили, что общество указывало на необходимость применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, назначенному оспариваемым постановлением.

Вместе с тем, как указали суды, положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ применены антимонопольным органом при определении размера подлежащего уплате административного штрафа.

Основания для освобождения общества от административной ответственности, предусмотренные статьей 2.9 КоАП РФ, судами не установлены.

В связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением общества, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-78/2022 об административном правонарушении не установлено, суды обоснованно заключили, что обществу правомерно назначен административный штраф в размере 201.480 руб., который в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного обществом правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях общества подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдены, размер ответственности антимонопольным органом определен с учетом правил, установленных статьей 4.1 КоАП РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для снижения установленного антимонопольным органом размера штрафа и отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 апреля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2023 года по делу № А40-14170/23 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ИМПУЛЬСМЕД» - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                          В.В. Кузнецов

 

Судьи                                                                                            Ю.С. Петропавловская

 

Е.Е. Шевченко