ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 августа 2024 года                                                                                Дело А55-30839/2023

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена                             31 июля 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено                              08 августа 2024 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В. и Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плехановой А.А., с участием: 

от Самарского УФАС России – ФИО1, доверенность от 09.01.2024,

от ГБУ СО «Безопасный регион» - ФИО2, доверенность от 18.01.2024,

от главного управления организации торгов Самарской области – ФИО3, доверенность от 28.12.2023,

посредством веб-конференции:

от ООО «ЦВА» - ФИО4, доверенность от 22.02.2023, 

иные участники не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственность «Цифровые Виртуальные Ассистенты»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2024 года по делу № А5530839/2023 (судья Максимова В.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственность «Цифровые Виртуальные Ассистенты» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора:

- государственного бюджетного учреждения Самарской области «Безопасный регион», 

- главного управления организации торгов Самарской области, 

- общества с ограниченной ответственность «НетЛайн», 

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Цифровые Виртуальные Ассистенты» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Самарской области по жалобе № 295-14821-23/4 от 26.06.2023г. о признании жалобы ООО «ЦВА» на положение аукционной документации ГБУ СО «Безопасный регион» на проведение электронного аукциона № 0142200001323014017 необоснованной; обязании УФАС по Самарской области в течении 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу повторно рассмотреть жалобу ООО «ЦВА» № 202300118849001290 от 19.06.2023г.

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ГБУ СО «Безопасный регион», Главное управление организации торгов Самарской области, ООО «НетЛайн».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2024 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ООО «Цифровые виртуальные ассистенты» просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

В материалы дела поступили отзывы Главного управления организации торгов и УФАС по Самарской области на апелляционную жалобу, в которых они просят апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель подателя жалобы доводы, в ней изложенные поддержал, просил решение отменить, ссылаясь на то, что требования аукционной документации ограничивают конкуренцию.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения жалобы возражал, указывая на то, что требования к объекту закупки определены заказчиком из своих потребностей и не ограничивают конкуренцию.

Представители заказчика (ГБУ СО «Безопасный регион») и организатора торгов (главного управления организации торгов Самарской области) против удовлетворения жалобы возражают, поддерживая позицию антимонопольного органа.

Представители ООО «НетЛайн» участия в заседании не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Определением от 03 июля 2024 года суд апелляционной инстанции откладывал рассмотрение дела, предложив подателю жалобы представить пояснения в отношении следующих вопросов:

- выполнялись ли обществом ранее работы по оказанию услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в рамках обновления специального и общего программного обеспечения системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории иного региона либо аналогичные работы; 

- имеется ли в распоряжении общества необходимое программное обеспечение (оборудование) для осуществления такого рода деятельности (собственной разработки или приобретенное); 

- возможна ли модульная система интеграции (сопряжение) предлагаемого Обществом программного обеспечения (при его наличии) без внесения существенных изменений в уже имеющуюся автоматизированную систему программного обеспечения вызова экстренных служб на территории Самарской области.

Исходя из представленных заявителем пояснений, ООО «ЦВА» является российским разработчиком отечественных решений, имеет собственные решения, включенные в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Контракты на поставку программных решений касающихся работы систем 112 заявителем исполнялись в нескольких регионах России. Препятствий для интеграции программных решений заявителя, в существующие системы исходя из условий закупки, не имеется. Существо доводов заявителя более подробно описано ниже, в мотивировочной части настоящего постановления.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 09.06.2023г. на официальном сайте zakupki.gov.ru, в порядке, установленном Федеральным законом № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) размещено Извещение (Приложения № 3 – 6 к заявлению) об электронном аукционе на право заключения контракта на оказание услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в рамках обновления специального и общего программного обеспечения системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Самарской области для работы в операционных системах российского производства (далее – программное обеспечение, программы для ЭВМ) и услуги по внедрению программного обеспечения, извещение № 0142200001323014017  (ссылка на закупку:  https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/documents.html?regNumber=014220000132 014017). 

Заказчиком по данному аукциону является Государственное бюджетное учреждение Самарской области «Безопасный регион».

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 13.999.108,20 рублей.

19.06.2023 г. ООО «ЦВА» обратилось в УФАС по Самарской области с жалобой (№ 202300118849001290) на положение документации об электронном аукционе, условия которой ограничивают количество участников закупки и нарушают требования ст. 6, ст. 8, пп. 1 п. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы, Управлением принято оспариваемое решение о признании жалобы ООО «ЦВА» необоснованной (исх. № 4618/4 от 28.06.2023г.). Антимонопольным органом нарушений в действиях Заказчика не выявлено, по мнению УФАС, положения закупочной документации соответствуют потребностям Заказчика и не ограничивают количество участников закупки.

С указанным решением УФАС по Самарской области, заявитель не согласен.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал установленными.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, оспариваемое решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть признано судом незаконным, при наличии одновременно двух условий: оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие); обязанность по доказыванию наличия нарушенного права вследствие принятия оспариваемых решений, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

09.06.2023 г. на официальном сайте zakupki.gov.ru, в порядке, установленном Федеральным законом № 44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) размещено Извещение (Приложения № 3 – 6 к заявлению) об электронном аукционе на право заключения контракта на оказание услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в рамках обновления специального и общего программного обеспечения системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Самарской области для работы в операционных системах российского производства (далее – программное обеспечение, программы для ЭВМ) и услуги по внедрению программного обеспечения, извещение № 0142200001323014017.

Заказчиком по данному Аукциону является Государственное бюджетное учреждение Самарской области «Безопасный регион».

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 13.999.108,20 рублей.

На реализацию КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» ГБУ СО «Безопасный регион» заключены государственные контракты от 28.11.2022 № 92/2022 (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/common-info.html?regNumber=0142200001322026033) и от 18.04.2023 № 12/2023 (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/common-info.html?regNumber=0142200001323007357). Контракты по указанным закупкам находятся на исполнении.

19.06.2023г. в Самарское УФАС России поступила жалоба ООО «Цифровые Виртуальные Ассистенты» на положения аукционной документации при проведении электронного аукциона по объекту закупки: «оказание услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в рамках обновления специального и общего программного обеспечения системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Самарской области для работы в операционных системах российского производства (далее - программное обеспечение, программы для ЭВМ) и услуги по внедрению программного обеспечения» (извещение № 0142200001323014017, начальная (максимальная) цена контракта - 13 999 108,20 руб.).

Согласно доводам заявителя, изложенным в жалобе от 19.06.2023 г.:

- заказчиком в описании объекта закупки аукционной документации установлены некорректные требования к объекту закупки, нарушающие нормы Закона о контрактной системе, а именно требования установлены о необходимости использования продукта СПО ПК «КордКом»; 

- заявитель указывает, что в аукционной документации установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, согласно Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 №1236, однако продукт, соответствующий техническому заданию ПО «КордКом» отсутствует в реестре отечественного ПО; 

- правообладателем ПО «КордКом» является АО «Сфера», без согласования и взаимодействия с которым услуги по контракту невозможно осуществить.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

Согласно п. 1 и 4 Таблицы 3 Технического задания в рамках исполнения Контракта Заказчику требуется предоставить Пакет лицензий для взаимодействия между ПК «КоордКом» и СПО (Лицензия на право использования Эмеркор «Интеграция со смежной системой – передача голоса»; Лицензия на право использования Эмеркор «Интеграция со смежной системой — отправка карточек»; Лицензия на право использования Эмеркор «Интеграция со смежной системой — получение карточек»)

ПК «КоордКом» и Программное обеспечение «Эмеркор» являются продуктом правообладателя АО «Сфера» и включены в реестр отечественного ПО.

Условия технического задания содержат прямой запрет на поставку товара под условием эквивалентности.

По мнению заявителя, УФАС по Самарской области не проведена надлежащая проверка в части фактов, не позволяющих в нарушение ст. 33 Закона о контрактной системе устанавливать в документации на закупку конкретные товарные знаки (в данном случае – конкретное ПО).

Программный продукт Эмеркор ранее Заказчиком не приобретался и не использовался на законных основаниях (отсутствует акт приема-передачи и лицензионное/сублицензионное соглашение), в связи с чем, ссылка в описании объекта закупки на отсутствие возможности закупки эквивалента является необоснованной и противоречащей законодательству.

В технической документации продукта Эмеркор отсутствует информация о принадлежности и взаимосвязанности программных продуктов Эмеркор к КоордКом и необходимости использования только этого продукта для интеграции КоордКом.

ПО Эмеркор не является составной частью КоордКом, так как не зарегистрировано как отдельный Модуль КоордКом и не указано в качестве Модуля ПК «КоордКом» в технической документации ПК «КоордКом», размещенной на сайте правообладателя.

ПО Эмеркор построено на операционной системе иностранного происхождения, что противоречит, в первую очередь, целям закупки - импортозамещение, а также установленным в закупке ограничениям согласно Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236.

На основании вышеизложенного, заявитель просил признать жалобу обоснованной.

Отклоняя доводы заявителя, суд первой инстанции сослался на следующее.

Пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусматривает, что извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1, 2 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические икачественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при  необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Предметом оспариваемой закупки является оказание услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ в рамках обновления специального и общего программного обеспечения системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Самарской области, для работы в операционных системах российского производства (далее - программное обеспечение, программы для ЭВМ) и услуги по внедрению программного обеспечения.

Как указано в п. 4.1.1 Технического задания, система обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Самарской области (далее - Система-112) имеет двухуровневую распределенную структуру и соответствует структуре Единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций Самарской области.

В целях создания единой информационной среды, обеспечивающей эффективное и незамедлительное взаимодействие всех сил и служб, ответственных за обеспечение общественной безопасности, правопорядка и безопасности среды обитания на территории субъекта в целом и отдельных муниципальных образований Самарской области, включая информационную поддержку оперативного управления и координации действий дежурно-диспетчерских, оперативно-дежурных, аварийно-спасательных служб, служб экстренного вызова и организаций (в том числе коммерческих), занятых в обслуживании комплекса городского хозяйства, информирование и поддержку принятия решений органами местного самоуправления, в настоящее время ГБУ СО «Безопасный регион» в рамках реализации Концепции построения и развития АПК «Безопасный город», утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 № 2446-р, реализуется комплекс мер, направленных на создание комплексов средств автоматизации «Единый центр оперативного реагирования» и «Региональная платформа» (далее - КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП»).

На реализацию КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» ГБУ СО «Безопасный регион» заключены государственные контракты от 28.11.2022 № 92/2022 (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/common-

info.html?regNumber=0142200001322026033) и от 18.04.2023 № 12/2023 (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea20/view/common-

info.html?regNumber=0142200001323007357). Контракты по указанным закупкам находятся на исполнении.

Проектная документация и техническое задание на создание КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» согласованы ГУ МЧС России по Самарской области и утверждены членами межведомственной рабочей группы по созданию, внедрению и развитию АПК «Безопасный город» в Самарской области (протокол заседания межведомственной рабочей группы по созданию, внедрению и развитию АПК «Безопасный город» в Самарской области от 01.03.2022 № 1).

КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» АПК «Безопасный город» - это комплексы, включающие в себя системы автоматизации деятельности единых дежурно-диспетчерских служб, муниципальных служб различных направлений, системы приема и обработки сообщений, системы обеспечения вызова экстренных и других муниципальных служб различных направлений деятельности, системы мониторинга, прогнозирования, оповещения и управления всеми видами рисков и угроз, свойственному данному муниципальному образованию.

При создании КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» планируется обеспечено сопряжение АПК «Безопасный город» на базе специализированного программного обеспечения «ЭМЕРКОР» с функционирующими на территории Самарской области автоматизированными информационными системами (Система-112, системы оповещения населения и руководящего состава муниципальных образований, мониторинга пожарных сигнализаций, метеомониторинга, системы видеонаблюдения, геопозиционирования, лесопожарного мониторинга).

Применение специализированного программного обеспечения «ЭМЕРКОР» для сопряжения АПК «Безопасный город» и Системы-112 предусмотрено проектной документацией на создание КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП».

Таким образом, в рамках спорной закупки заказчику необходимо создать полноценный опытный участок Системы-112 на базе программного обеспечения, отвечающего требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 22.08.2022 г. № 1478.

Заказчик вправе включить в документацию о закупке такие требования, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. Заказчик устанавливает требования к техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара с учетом, в том числе его потребностей, специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств. Законом о контрактной системе не предусмотрено ограничений по включению в документацию требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных указанным Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указание заказчиком особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в извещении закупки требования создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, по мнению суда первой инстанции, Заявителем представлено не было.

В связи с чем, Комиссией Самарского УФАС России, сделан вывод о необоснованности доводов Заявителя.

Кроме того, ООО «ЦВА» указало в жалобе на несогласие с действиями Заказчика, в части закупочной документации, а именно:  установлено неправомерное требование Заказчика о предоставлении программного обеспечения, не включенного в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, что не соответствует требованиям постановления Правительства РФ от 01.01.2016 г. № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В свою очередь, программа для ЭВМ «Программный комплекс «КоордКом» является специальным программным обеспечением, российской разработкой и включена как единое целое в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных (далее -Реестр) на основании приказа Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 08.11.2016 № 538 (реестровая запись № 2054 от 08.11.2016).

Программа для ЭВМ «ЭМЕРКОР» является специальным программным обеспечением, российской разработкой и включена как единое целое в Единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных на основании Произведена на основании приказа Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 02.04.2021 №198 (реестровая запись № 10072 от 02.04.2021).

При этом, действующее законодательство, в том числе Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 г. № 1236, не накладывают на правообладателей обязанность вносить в Реестр каждое обновление программы или ее отдельную функциональность.

Документация о закупке предусматривает передачу прав на использование программного обеспечения ПК «КоордКом» и «ЭМЕРКОР» с определенным «открытым» функционалом, необходимым для достижения цели закупки.

Таким образом, требования Заказчика к предоставляемому программному обеспечению, по мнению суда первой инстанции, не противоречит положениям постановления Правительства РФ от 01.01.2016г. № 1236. Довод признан необоснованным.

При рассмотрении довода жалобы ООО «ЦВА» о невозможности исполнения контракта без согласования действий и взаимодействия с правообладателем ПО «КордКом» АО «Сфера», Самарским УФАС России установлено следующее.

Согласно общедоступной информации, размещенной в сети Интернет на сайте https://www.sphaera.ru/coordcom - АО «СФЕРА» является правообладателем «ПК «КоордКом», указаны контактные данные, которые позволяют при необходимости, связаться с представителем правообладателя, получить необходимые консультации по порядку и условиям приобретения лицензий программного обеспечения.

Самарским УФАС России в процессе проведения заседаний по рассмотрению жалобы ООО «ЦВА» были запрошены документы, которые доказывают ограничение в приобретении программного обеспечения «ПК «КоордКом», был объявлен перерыв в рассмотрении жалобы для изучения представленных документов, проведена внеплановая проверка, что говорит об отсутствии формального подхода Комиссии Самарского УФАС России при рассмотрении жалобы.

Довод ООО «ЦВА» о том, что Комиссией Самарского УФАС России не дана надлежащая оценка довода жалобы о нарушении Заказчиком ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", судом  первой инстанции отклонен, со ссылкой на отсутствие полномочий у Комиссии Самарского УФАС России.

Часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе устанавливает, что Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

-планирования закупок товаров, работ, услуг;

-определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

-заключения предусмотренных Законом о контрактной системе контрактов;

-особенностей исполнения контрактов;

-мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

-аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

-контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Часть 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции устанавливает, что 1 Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

-монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

-недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Главой 4 Закона о защите конкуренции установлены специальные нормы, устанавливающие антимонопольные требования к торгам.

Ввиду указанного антимонопольный орган не осуществляет рассмотрение обращений (заявлений, жалоб) о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 6 Закона о контрактной системе, который регламентирует порядок рассмотрения жалоб на нарушение требований законодательства о контрактной системе.

Таким образом, обращения о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении торгов в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе, подлежат рассмотрению в соответствии с требованиями, установленными статьей 44 Закона о защите конкуренции, которая предусматривает специальные сроки рассмотрения обращения и требования к содержанию обращения (заявления).

Основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, порядок и сроки рассмотрения указанных дел определены положениями главы 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, наряду с иными, является заявление лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 1, 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.6, 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. № 339 (далее -Административный регламент), установлены обязательные требования к содержанию заявления о нарушении антимонопольного законодательства, подаваемого в антимонопольный орган.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, податель жалобы мог обратиться с заявлением в адрес антимонопольного органа в порядке, предусмотренном статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции признал установленным, что заявителем не предоставлено на рассмотрении жалобы и в материалы дела доказательств ограничения конкуренции со стороны АО «СФЕРА», как правообладателя лицензий программного обеспечения, а также каких-либо действий или бездействия, препятствующих приобретению лицензий ПК «КоордКом» любой организацией, желающим его приобрести.

Вышеизложенное послужило основанием для суда первой инстанции сделать вывод о непредоставлении ООО «Цифровые виртуальные ассистенты» доказательств того, что оспариваемое решение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что и послужило основанием для отказа в иске.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

Как было указано выше, причиной обращения в УФАС по Самарской области с жалобой послужил факт установления Заказчиком в Техническом задании некорректных требований к объекту закупки, а также требований, нарушающих нормы Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции, а именно:

- неправомерное указание в описании объекта закупки требование о поставке лицензий Эмеркор;

- неправомерное указание в описании объекта закупки требования о поставке лицензий Коордком.

Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что установление требований к техническим, функциональным характеристикам товара является правом Заказчика, без учета правил применения пп. 1 п. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, а использование конкретных товарных знаков (ПО) - соответствием его потребности.

Как считает заявитель, заказчик, при формировании описания объекта закупки с учетом собственных потребностей, допустил злоупотребление указанными правами в конкретной закупке и неправомерно включил в описание объекта закупки требования, ограничивающие количество участников закупки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя. Указываемые Заказчиком характеристики закупаемого товара при формировании технического задания должны иметь существенное значение для последующего использования товара в специфике его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, а не быть простой «формальностью», мотивированной лишь простым желанием должностного лица Заказчика. Пунктом 2 Обзора судебной практики ВС РФ от 28 июня 2017г. установлено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Описание объекта закупки в данном случае не содержит сведений о специфике или несовместимости программных обеспечений иных разработчиков с имеющимися на балансе Заказчика техническими устройствами и не содержит никакого существенного обоснования установленным требованиям.

Как указывает заявитель, закупаемая заказчиком Система 112 в других регионах построена на различных решениях и интегрируется согласно утвержденным Стандартам и протоколам, и неясно в силу какой специфики Заказчику требуются отдельные не известные модули именно программных продуктов ПК «Коордком» и «Эмеркор». Указанный довод заказчиком закупки не опровергнут.

Кроме того, ограничение количества участников закупки путем установления таких требований, которые направлены только на конкретного исполнителя, ставят под сомнение эффективность использования бюджетных средств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о правах Заказчика в условиях данной закупки включить в документацию указание на передачу лицензий на модули продуктов ПК «Коордком» и «Эмеркор». Описание данной потребности не соответствует нормам действующего законодательства.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о правомерности выводов УФАС о наличии у заказчика правовых оснований для включения в описание объекта закупки конкретного Программного обеспечения (в части требования поставки лицензии на модули конкретного - ПО «Эмеркор»)

При создании КСА «ЕЦОР» и КСА «РИП» планируется обеспечено сопряжение АПК «Безопасный город» на базе специализированного программного обеспечения «Эмерко» с функционирующими на территории Самарской области автоматизированными информационными системами (Система-112, системы оповещения населения и руководящего состава муниципальных образований, мониторинга пожарных сигнализаций, метеомониторинга, системы видеонаблюдения, геопозиционирования, лесопожарного мониторинга).

Применение специализированного программного обеспечения «ЭМЕРКОР» для сопряжения АПК «Безопасный город» и Системы-112 предусмотрено проектной документацией на создание КСА «БЦОР» и КСА «РИП».

Таким образом, в рамках спорной закупки, заказчику необходимо создать полноценный опытный участок Системы-112 на базе программного обеспечения, отвечающего требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 22.08.2022 г. № 1478.

В качестве единственного обоснования наличия необходимости и прав Заказчика в закупе модулей ПО «Эмеркор» УФАС по Самарской области и ГБУ СО «Безопасный регион» указывают на наличие данного наименования ПО в сметной документации другого проекта, который называется «Безопасный город». С указанным доводом согласился суд первой инстанции.

Указанный вывод противоречит фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства, поскольку ни сам программный продукт «Эмеркор» ни его модули ранее Заказчику не передавались, в материалы дела ни одной из сторон спора не представлены документы, подтверждающие наличие у Заказчика указанного решения на правовых основаниях (например, лицензионные, сублицензионные договоры, акты приема-передачи и др.)

Подпунктом 1 п. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлен запрет на включение в описания закупки требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Положения указанной статьи содержат всего 3 исключения, когда допускается использование в описании объекта закупки указания на конкретный товар:

-при указании слов «или эквивалент»;

- несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки при необходимости их взаимодействия;

- закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым Заказчиком.

С учетом отсутствия у Заказчика на правовых основаниях продукта «Эмеркор», ни одно из указанных в ст. 33 Закона о контрактной системе исключений не могло быть применено Заказчиком.

Спорная закупка реализуется в рамках другого проекта - Система-112, регламентированного другими нормативными правовыми актами, является неверным строить одну систему по утвержденным проектам другой системы при наличии собственного регулирования. При этом, никакая документация на Сисиему-112 не содержит сведений о наименовании «Эмеркор».

АПК «Безопасный город» (контракты, где в проектно-сметной документации фигурирует ПО «Эмеркор») это не одноименные проекты с Системой 112 (рассматриваемая закупка), это две разные государственные информационные системы. Каждая из этих систем может быть развернута и эксплуатироваться на продуктах различных производителей и интегрироваться между собой по унифицированному протоколу.

Суд первой инстанции необоснованно согласился с выводом УФАС и доводом Заказчика о том, что в рамках одной государственной информационной системы всего лишь «запланировано» в будущем приобретение ПО «Эмерком» и это дает ему возможность в другой государственной информационной системе требовать без эквивалентно тот же продукт.

Сметная документация, на которую ссылается суд первой инстанции в качестве обоснования выводов, является всего лишь расчетным документом Заказчика, направленным на подсчет примерных затрат на реализацию проекта и не может являться документом, свидетельствующим о праве Заказчика в дальнейшем закупать только такую марку товара.

Обосновывать указание конкретного товарного знака тем, что Заказчик ранее планировал («запроектировал» его приобретение в будущем) - не является законным, поскольку это не тождественно «наличию у Заказчика этого товара», как того требует норма статьи 33 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии зависимости исполнения Контракта от третьего лица АО «Сфера», сославшись при этом на то, что согласно общедоступной информации, размещенной в сети Интернет на сайте https://www.sphaera.ru/coordcom - АО «СФЕРА» является правообладателем «ПК «КоордКом», указаны контактные данные, которые позволяют при необходимости, связаться с представителем правообладателя, получить необходимые консультации по порядку и условиям приобретения лицензий программного обеспечения.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции сослался также на то, что заявителем не предоставлено на рассмотрении жалобы и в материалы дела доказательств ограничения конкуренции со стороны АО «СФЕРА», как правообладателя лицензий программного обеспечения, а также каких-либо действий или бездействия, препятствующих приобретению лицензий ПК «КоордКом» любой организацией, желающим его приобрести.

Однако, в силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

АО «Сфера» не является стороной контракта и, соответственно, выступает третьим лицом. АО «Сфера» является коммерческой компанией и является фактическим участником рынка и потенциальным конкурентом любого, кто решит принять участие в закупке.

АО «Сфера» не установлены какие-либо публичные общие правила предоставления лицензий, понятные сроки и цены. Соответственно, поскольку АО «Сфера» является третьим лицом относительно сторон контракта, то возложение на Исполнителя обязанности оказать услуги при обязательном взаимодействии с другим участником рынка, прямо нарушает правила описания объекта закупки.

Фактически, без «согласования и взаимодействия» с АО «Сфера» услуги не могут быть оказаны.

Согласно протоколу подведения итогов по спорной закупке, на участие в аукционе подана всего 1 заявка без снижения цены.

Наличие одной заявки и отсутствие снижение цены свидетельствуют о наличии нарушений Закона о защите конкуренции и изначальному установлению условий, ограничивающих количество участников закупки.

Кроме того, заявитель обратил внимание на то, что как следует из информации сайта закупок и отзывов ГБУ СО «Безопасный регион» и УФАС по Самарской области, Заказчиком ранее уже приобретался программный продукт ПК «Коордком», в связи с чем повторное приобретение такого же программного обеспечения ставит под сомнение наличие потребности Заказчика и эффективность закупки.

2017 году Заказчиком была проведена закупка на оказание услуг по предоставлению прав использования программ для ЭВМ для системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру "112" на территории Самарской области и услугу по внедрению программного обеспечения (извещение №0142200001317009578), где в рамках заключенного Контракта Заказчику переданы лицензии на Комплект СПО «КоордКом», предусматривающие необходимый и достаточный функционал ПО, в том числе функционал интеграции со смежной системой.

Функционал интеграции со смежными системами является базовым и имеется в ранее закупленном в 2017 г. ПО согласно общедоступных Методических материалах МЧС России по созданию системы-112 в субъектах Российской. При этом, интеграции проводились Заказчиком и до даты размещения спорной закупки.

Из истории изменений записи в отношении ПК «КоордКом», размещенного на сайте Минциифры России, следует, что изменений по функционалу или модулям с даты включения ПО в реестр - не производилось. Об этом также свидетельствует стр. 111 Руководства пользователя ПК «КоордКом», где в листе регистрации изменений отсутствуют какие-либо записи.

Это означает, что у Заказчика на момент проведения спорной закупки имелся первичный и достаточный функционал ПК «КоордКом», позволяющий коммуницировать и передавать данные без дополнительных модулей и коннекторов «по настройке передачи данных» и, соответственно специальных лицензий (которые требуются Заказчику согласно п. 1 Таблицы 3 ТЗ спорной закупки).

Указанные доводы заказчиком не опровергнуты. 

С учетом изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа, которым в действиях заказчика, включившего в аукционную документацию требования ограничивающие конкуренцию, не установлено нарушения требования ст. 6, ст. 8, пп. 1 п. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ является неправомерным.

Решение суда подлежит отмене, с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Исходя из пояснений представителей участников дела, спорный контракт по итогам аукциона заключен с единственным участником и находится на исполнении. Поэтому, требуемый заявителем способ устранения нарушений его прав и законных интересов в виде обязания УФАС по Самарской области в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу повторно рассмотреть жалобу ООО «ЦВА» не применим, так как не приведет к возможности заявителя принять участие в аукционе, по измененной конкурсной документации.

Суд апелляционной инстанции считает возможным ограничиться общим указанием на обязанность государственного органа устранить допущенные в отношении заявителя прав и законных интересов.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение как искового заявления, так и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на ответчика по делу.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 апреля 2024 года по делу № А5530839/2023 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявление удовлетворить. Признать незаконным решение Самарского УФАС России по жалобе № 295-14821-23/4 от 26.06.2023г. о признании жалобы ООО «ЦВА» на положение аукционной документации ГБУ СО «Безопасный регион» на проведение электронного аукциона № 0142200001323014017 необоснованной.

Обязать Самарское УФАС России устранить допущенные в отношении ООО «ЦВА» нарушения прав и законных интересов.

Взыскать с Самарского УФАС России в пользу ООО «Цифровые Виртуальные Ассистенты» 4500 руб. – возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственность «Цифровые Виртуальные Ассистенты» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную платежным поручением № 309 от 14.05.2024, в размере 1500 руб. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                   А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                 П.В. Бажан

                                                                                                                            О.П. Сорокина