РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-78711/23-122-622

г. Москва

27 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МИНИСТЕРСТВА ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО АЛТАЙСКОМУ КРАЮ (656015, АЛТАЙСКИЙ КРАЙ, БАРНАУЛ ГОРОД, ЛЕНИНА ПРОСПЕКТ, ДОМ 74, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.12.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 222401001) 

к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001) 

о признании незаконным решения от 16.03.2023г. № П-62/23, 

при участии: 

от заявителя – не явился, извещен. 

от заинтересованного лица – ФИО2 (дов. от 21.12.2022, диплом)

УСТАНОВИЛ:

Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Алтайскому краю (далее – Заявитель, ГУ МВД России по Алтайскому краю, Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 16.03.2023г. № П-62/23 о результатах проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

 Представитель Заявителя, будучи надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения настоящего спора, в судебное заседание не явился. Согласно тексту поданного в суд заявления Управление выражает несогласие с решением административного органа как основанного на неверном толковании норм материального права и противоречащего фактическим обстоятельствам дела. Так, по мнению Заявителя, на него не отнесена обязанность по указанию в своей закупочной документации на неприменение запретов и ограничений допуска товаров иностранного производства, а контрольным органом, в свою очередь, не доказано ограничение условиями закупочной документации Заявителя круга потенциальных участников закупки. На основании изложенного, согласно тексту поданного в суд заявления, Управление настаивает на обоснованности заявленного требования и, как следствие, просит суд о его удовлетворении.

 Дело в настоящем случае рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Заявителя.

 Представитель заинтересованного лица в судебном заседании требования не признал, возражал против их удовлетворения по мотивам, изложенным в представленном отзыве, пояснив суду, что выявленное контрольным органом нарушение в действиях Заявителя заключается в формировании им закупочной документации, содержащей условия, приводящие к ограничению количества участников закупочной процедуры, что, в свою очередь, обусловило необходимость соответствующей реакции со стороны антимонопольного органа. При таких данных представитель заинтересованного лица в судебном заседании настаивал на законности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просил суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения явившегося представителя заинтересованного лица, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, обжалуемое решение вынесено административным органом по результатам осуществления внеплановой проверки на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) на основании полученной информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку оборудования системы управления электронной очередью (в рамках государственного оборонного заказа) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 0117100008422000058) (далее - Аукцион).

По итогам проведения внеплановой проверки контрольным органом в действиях Заказчика выявлено нарушение требований части 3 статьи 14, частей 5, 8 статьи 34, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе ввиду формирования Заказчиком своей закупочной документации со включением в нее условий, приводящих к ограничению количества участников закупочной процедуры.

Не согласившись с выводами административного органа, полагая сформированную со своей стороны закупочную документацию надлежащей и соответствующей требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, предъявленные в указанной документации требования – не противоречащими нормоположениям действующего законодательства о закупках и не способными ограничить количество участников закупочной процедуры, а изложенные в оспариваемом решении контрольного органа выводы — ошибочными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

 Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

 Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией Заявителя, при этом исходит из следующего.

Так, из материалов судебного дела в настоящем случае явствует, что Управлением объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку оборудования системы управления электронной очередью (в рамках государственного оборонного заказа) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru - 0117100008422000058) (далее - Аукцион).

Согласно пункту 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

В соответствии с вышеуказанной нормой Закона о контрактной системе принято Постановление № 616.

Согласно пункту 1 Постановления № 616 устанавливается запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд по перечню согласно приложению к Постановлению № 616 (далее - Перечень).

Подпунктом «д» пункта 3 Постановления № 616 установлено, что указанные в пунктах 1 и 2 Постановления № 616 запреты не применяются в случае закупки, осуществляемой Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Федеральной службой охраны Российской Федерации, Службой внешней разведки Российской Федерации, органами внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации, Министерством внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации и подведомственными им организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 1 - 7, 67 - 72, 91 - 93 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей), Главным управлением специальных программ Президента Российской Федерации и подведомственными ему организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 1-7, 67 -72 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей), Управлением делами Президента Российской Федерации и подведомственными ему организациями (за исключением закупок товаров, указанных в пунктах 3 - 7, 67 - 72, 91 - 93 и 99 Перечня, в отношении товаров, указанных в пунктах 62 - 66 Перечня, при условии закупки одной единицы товара, стоимость которой равна или менее 2 млн. рублей).

В соответствии с извещением о проведении Аукциона объектом закупки является поставка оборудования системы управления электронной очередью с ОКПД2 26.20.15.000 «Машины вычислительные электронные цифровые прочие. содержащие или не содержащие в одном корпусе одно или два из следующих устройств для автоматической обработки данных: запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода», содержащегося в Перечне.

Согласно извещению о проведении Аукциона запрет, предусмотренный Постановлением № 616, Заказчиком не установлен.

Исходя из системного толкования Закона о контрактной системе и Постановления № 616 следует, что при осуществлении закупки товара в отношении которого установлен запрет, предусмотренный Постановлением № 616, заказчик обязан устанавливать вышеуказанный запрет в извещении о проведении закупки.

Вместе с тем запрет не применяется в случае, если заказчик подпадает под условия, предусмотренные подпунктом «д» пункта 3 Постановления № 616, что имеет место в настоящем случае, поскольку Заявитель отнесен к системе органов внутренних дел.

Ссылаясь на обоснованность оспоренного по настоящему делу решения, заинтересованное лицо указывает, что формулировка «запрет не применяется» означает, что запрет устанавливается, но не применяется. В связи с этим, в случаях, предусмотренных пунктом 3 Постановления № 616, запрет устанавливать необходимо. При указанных обстоятельствах заинтересованное лицо настаивает на незаконности действий Заказчика по формированию закупочной документации без соответствующего обозначения, несмотря на то, что указанный запрет к Заказчику в настоящем случае не применяется.

При таких данных административный орган посчитал, что действия Заказчика, не установившего запрет, предусмотренный Постановлением № 616, нарушают требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Между тем, заинтересованным лицом в настоящем случае, по мнению суда, не учтено следующее.

Так, положениями ч. 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрено, что в случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

В данном случае порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения установленного запрета, а также требования к его содержанию в постановлении Правительства РФ № 616 отсутствуют.

Иных инструкций и рекомендации по заполнению в извещении информации об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства, также отсутствуют. 

При этом, суд отмечает, что законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок на заказчика не возложена обязанность делать в извещении ссылку об исключении, предусмотренном подпунктом «д» пункта 3 постановления Правительства РФ № 616, а потому выводы антимонопольного органа в рассматриваемой части признаются судом необоснованными и не имеющими нормативного обоснования.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Согласно пункту 11 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнение заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее — Правила определения размера штрафа), общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать пену контракта.

Пунктом 12 Правил определения размера штрафа установлено, что общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать пену контракта.

В соответствии с пунктом 10.8 проекта контракта извещения о проведении Аукциона «общая сумма начисленной неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение головным исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта».

Ссылаясь на приведенную формулировку закупочной документации, заинтересованное лицо настаивает, что Заказчиком в проекте контракта, извещения о проведении Аукциона ненадлежащим образом установлено условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, поскольку размер возможной к начислению пени ограничен ценой контракт, что противоречит Правилам определения размера штрафа.

Между тем, при оценке приведенного довода суд отмечает, что правила устанавливают порядок определения в контракте размера штрафа. 

Пунктом 11 Правил установлено, что общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В то же время, требований к общей сумме пени ни указанными Правилами, ни Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ не предусмотрено. 

В свою очередь, гражданское законодательство Российской Федерации допускает установление как нижнего, так и верхнего предела неустойки (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение    обязательств»). Какого-либо требования о точном цитировании в государственном контракте положений об ответственности, содержащихся в ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в действующем законодательстве Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не содержится.

Учитывая изложенное, вывод заинтересованного лица о противоречии положений контракта об общей сумме пени Правилам и нарушении заказчиком требований ч. 5 и ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ также признается судом не основанным на нормах права.

Доводы заинтересованного лица об обратном, обоснованные ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.06.2021 № 309-ЭС21-7773 не принимаются судом во внимание, поскольку названный судебный акт основан на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и не имеет для настоящего спора ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего характера.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Законом о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать предложение участника закупки о цене контракта (за исключением случая, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Положениями части 1 статьи 49 Закона о контрактной системе установлено, что электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктами «м» - «п» пункта 1, подпунктами «а» - «в» пункта 2, пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе. Заявка также может содержать информацию и документы, предусмотренные подпунктом «д» пункта 2 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

Согласно приложению № 3 извещения о проведении Аукциона заявка на участие в Аукционе должна содержать предложение участника закупки о цене контракта или предложение участника закупки о сумме цен единиц товара, работы, услуги.

Вместе с тем, как указывает в оспариваемом решении административный орган, Законом контрактной системе при проведении электронного аукциона не предусмотрена обязанность участника закупки представлять в составе заявки предложение о цене контракта или предложение о сумме цен единиц товара, работы, услуги. Таким образом, по мнению контрольного органа, Заказчик при проведении Аукциона не вправе требовать от участника закупки вышеуказанную информацию.

Между тем, при оценке приведенных доводов заинтересованного лица суд отмечает следующее.

Включение в состав заявки на участие в электронном аукционе информации о цене контракта не влечет за собой ограничения количества участников закупки. Более того, согласно ч. 2 ст. 49 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ участники при проведении электронного аукциона подают ценовые предложения именно о цене контракта с помощью оператора электронной площадки.

Оценивая данную в настоящем случае административным органом выявленному в действиях Заказчика нарушению квалификацию, суд отмечает, что сама по себе конструкция п. 3 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в сфере закупок предполагает необходимость установления и доказывания административным органом ограничения количества участников закупки рассматриваемыми требованиями, чего, однако, контрольным органом в настоящем случае не доказано и не установлено, что, в свою очередь, свидетельствует о недоказанности заинтересованным лицом вмененного им Заказчику в рассматриваемой части нарушения.

Доказательств обратного административный орган в настоящем случае, в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не привел, обоснованность своих выводов в рассматриваемой части не доказал, что, соответственно, свидетельствует о безосновательности сделанных им в рассматриваемой части выводов.

При таких данных суд считает оспоренное по делу решение административного органа необоснованным, немотивированным, основанным исключительно на выборочной оценке контрольным органом фактических обстоятельств дела и поверхностном их изучении, а также не соответствующим критериям полноты, мотивированности и обоснованности принятого решения и сделанных административным органом в указанном решении выводов, а потому незаконным и нарушающим права и законные интересы Заявителя.

В свою очередь, безосновательная констатация заинтересованным лицом наличия в действиях Заявителя нарушения требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок с безусловностью влечет ущемление прав и законных интересов последнего, вопреки утверждению административного органа об обратном.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. 

Судом проверены все доводы заинтересованного лица, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

Учитывая изложенное, требования Заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, однако, поскольку Заявитель от ее уплаты освобожден, вопрос о распределении государственной пошлины не рассматривается.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 16.03.2023 г. по делу № П62/23. 

Обязать ФАС России восстановить права Заявителя в установленном законом порядке. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                              Н.Е. Девицкая