АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А68-9121/2019

г. Калуга

22 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2024 года. 

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Белякович Е.В.,

судей Егоровой С.Г., Морозова А.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Спиридоновой К.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции кассационную жалобу ФИО1 на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2023 по делу № А68-9121/2019,

при участии в судебном заседании представителей: от федерального государственного бюджетного учреждения культуры «Государственный мемориальный и природный заповедник «Музей-усадьба Л.Н. Толстого «Ясная Поляна» – ФИО2 (доверенность от 02.10.2023), от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «М-групп» – ФИО3 (решение №1 от 28.06.2019),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» (далее – ООО «Промстройсервис») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к федеральному государственному бюджетному учреждению культуры «Государственный мемориальный и природный заповедник «Музей-усадьба Л.Н. Толстого «Ясная Поляна» (далее – музей) о признании решения музея о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта от 16.11.2015 № 001-11/2015, оформленного уведомлением, направленным государственным заказчиком в адрес генерального подрядчика, недействительным; взыскании 6 132 270 рублей убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации; 1 084 093 рублей 74 копеек неустойки; 103 261 271 рубля 04 копеек штрафных санкций за нарушения госконтракта.

ООО «Промстройсервис» также обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к музею о взыскании 94 282 030 рублей 08 копеек штрафных санкций по государственному контракту № 001-11/2015 от 16.11.2015.

Определением суда от 26.11.2019 дела № А68-10461/19 и № А68-9121/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А68-9121/2019.

Музей предъявил в суд встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ к ООО «Промстройсервис» о взыскании 208 975 597 рублей 49 копеек задолженности. 

К участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены министерство культуры Российской Федерации, ФИО1, общество с ограниченной ответственностью «Строительная Компания М-Групп» (далее – ООО «Строительная Компания М-Групп»).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2023, первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения, встречный иск удовлетворен в полном объеме.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФИО1 обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, направить дело на ново рассмотрение.  

В обоснование своей позиции кассатор указывает на следующее: неисполнение ООО «Промстройсервис» обязательств по контракту явилось следствием действий непреодолимых факторов юридического характера: с конца 2017 года счета истца по первоначальны требованиям были арестованы в качестве обеспечительных мер налоговым органом, 12.04.2018 в офисе                                  ООО «Промстройсервис», на строительной площадке, а так же у государственного заказчика прошли обыски в ходе которых изъята в полном объеме проектная и исполнительная документация, компьютерная техника, а так же финансово-хозяйственная документация, относящаяся к строящимся объектам, после вышеуказанных событий ООО «Промстройсервис» продолжило выполнение работ с казначейским сопровождением; судами не учтено, что в материалах дела имеются акты КС-2, КС-3 за апрель 2019 года, переданные заказчику, с приложением сопроводительных документов, но не подписанные последним без законного обоснования; суды в обжалуемых судебных актах ссылаются на приговор Щекинского районного суда Тульской области, вынесенного в отношении сотрудника музея, однако в материалах дела копии указанного приговора нет, ввиду чего выводы судебных инстанций на приговор и факты из него не являются основанными на материалах дела; из указанного приговора следует, что исполнительная документация по государственному контракту находится в распоряжении МВД и приобщена к материалам дела, что означает, что при проведении судебной экспертизы не все работы были учтены, кроме того эксперт дал пояснения, что работы с отсутствующей исполнительной документаций он не учитывал (то есть считал не выполненными, не проводя анализ); суды, делая выводы о законности расторжения контракта не ссылаются на основания, указанные в уведомлении об одностороннем расторжении от 07.05.2019, а приводят и обосновывают иные причины расторжения; в материалах дела нет рабочей сметной документации, нет изменений к проекту выпущенных после прохождения Главгосэкспертизы, электронная проектная сметная документация предоставленная в суд не соответствует шифрам документации прошедшей экспертизу; экспертное заключение выполнено с нарушениями закона (в заключении отсутствуют содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; не указаны материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов; экспертом подписаны части заключения, которые выполнены без его участия другими экспертами; в заключении отсутствуют сведения об экспертах, проводивших исследования, информация о способе и состоянии упаковки, в которой поступили материалы дела в экспертное учреждение; квалификация эксперта не позволяет ему проводить анализ смет и работать в сметной программе; в отсутствие изъятой исполнительной документации, эксперт должен был сообщить о невозможности определить объем работ); государственным заказчиком пропущен срок исковой давности  по неосновательному  обогащению за период до 03.12.216; выводы судов об отсутствии злоупотребления права заказчиком опровергаются материалами делами; ООО «Промстройсервис» не получило рабочую сметную документацию, неоднократно, начиная с 2016 года, сообщало государственному заказчику о необходимости разработки рабочей проектно-сметной документации по объектам и корректировке действующей рабочей проектно-сметной документации, разработанной обществом «Зарубежпроект»; заказчик получил результат работ (рабочую сметную документацию) и затем использовал ее в дальнейшей работе; несостоятельны утверждения музея и эксперта о том, что сметная документация изготовленная ООО «Промстройсервис» не прошла главгоскспертизу, поскольку с правовой точки зрения данная документация не подлежит прохождению главгосэкспертизы. 

Музей в отзыве возражал против доводов кассационной жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

В представленных пояснениях ООО «Строительная Компания М-Групп» поддержало доводы кассационной жалобы, просило суд отменить обжалуемые судебные акты.

Судом установлено, что данные пояснения третьего лица фактически содержат ходатайство о приобщении дополнительных доказательств. 

Указанное ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и отклонено на основании норм статей 286, 287 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в абзацах втором и третьем пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», ввиду отсутствия полномочий по приобщению дополнительных доказательств у суда кассационной инстанции. В связи с тем, что документы направлены в материалы дела в электронном виде посредством системы «Мой арбитр», данные документы на бумажном носителе заявителю не возвращаются.

В судебном заседании представитель ООО «Строительная Компания М-Групп» настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, а представитель музея возражал против ее удовлетворения.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу положений части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе,  судебная коллегия приходит к следующим выводам. 

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 16.11.2015 между Министерством культуры Российской Федерации в лице музея (государственный заказчик) и ООО «Промстройсервис» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 001-11/2015 на выполнение подрядных работ по строительству объекта, в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввода в эксплуатацию объекта: Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Государственный мемориальный и природный заповедник «Музей-усадьба Л.Н. Толстого «Ясная Поляна» – комплекс зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого «Ясная Поляна» Тульской области: фондохранилище, реставрационные мастерские, фестивальный центр, центр приема и обслуживания посетителей, в том числе проектирование, д. Ясная Поляна Щекинского района Тульской области в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией и графиком выполнения работ.

Согласно пункту 3.1 контракта стоимость работ и затрат по выполнению всего комплекса работ составляет 897 924 095 рублей 80 копеек. 

Дата начала работ – с даты заключения контракта; дата окончания работ – 21.12.2018 (пункты 4.1, 4.2 контракта). Дополнительным соглашением к контракту от 18.12.2018 дата окончания выполнения работ изменена на 31.12.2019.

14.05.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное тем, что генеральный подрядчик не предоставил или предоставил частично акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3, журнал учета выполненных работ КС-6, КС-6а, исполнительную документацию, подтверждающую фактическое выполнение работ, сертификаты соответствия и паспорта на использованные строительные материалы и оборудование.

В обоснование иска ООО «Промстройсервис» ссылается на то, что генеральный подрядчик добросовестно исполнял условия контракта. По мнению общества, на протяжении всего срока строительства с 2016 по 2019 год акты приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3, журнал учета выполненных работ КС-6, КС-6а, исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение работ, сертификаты соответствия и паспорта на использованные строительные материалы и оборудование представлялись заказчику в полном объеме и в установленные сроки. Данное обстоятельство подтверждается установленным фактом принятия заказчиком фактически выполненных работ, в соответствии со статьей 3 и 7 государственного контракта, и после выполнения условий данных статей произведение соответствующей оплаты принятых работ заказчиком строительства. Обращает внимание, что фактически выполненные работы по данному объекту до момента окончательной приемки работ составили 511,8 млн. рублей, оплата данных работ за этот же период времени составила 476,3 млн. рублей. Таким образом, принятые и оплаченные работы составили более 93% от общего объема выполненных работ. Данное положение дел невозможно без предоставления вышеуказанной документации, на непредставление которой ссылается заказчик.

ООО «Промстройсервис» неоднократно сообщало музею о необходимости разработки проектно-сметной документации по объектам и корректировке действующей рабочей проектно-сметной документации разработанной обществом «Зарубежпроект». Соответствующие работы фактически одобрены, приняты, но не оплачены в общем размере 6 132 270 рублей. 

По утверждению общества, работы выполнены надлежащим образом и своевременно, однако заказчиком не оплачены своевременно, в связи с чем начислена неустойка в сумме 1 084 093 рублей 74 копеек.

ООО «Промстройсервис» также считает, что имеются основания для взыскания штрафных санкций с музея в общем размере 103 261 271 рубля 04 копеек, в связи с нарушением последним положений, предусмотренных пунктами 5.2.1 - 5.2.4, 5.2.6, 5.2.7 контракта.

Возражая против исковых требований, музей обратился в суд со встречным иском к ООО «Промстройсервис» о взыскании 208 975 597 рублей 49 копеек задолженности. В обоснование встречного иска музей ссылается на то, что в связи с существенным нарушением ООО «Промстройсервис» сроков выполнения работ и иных положений контракта музей принял решение об одностороннем отказе от контракта (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункты 16.3.1, 16.3.3 - 16.3.5 и 16.3.10 контракта). Решение об отказе от контракта вступило в силу 16.05.2019. Всего за период строительства по предъявленным актам КС-2 государственным заказчиком генеральному подрядчику было оплачено 580 391 235 рубля 14 копеек, в том числе в эту сумму входил выплаченный по условиям контракта аванс в размере 104 066 975 рублей 29 копеек. За весь период выполнения работ подрядчиком предъявлено к оплате 270 актов КС-2, на общую сумму 508 151 402 рубля 20 копеек. Однако ряд предъявленных подрядчику и оплаченных работ фактически им выполнен не был, и сторонами по согласованию подписаны 24 корректировочных (минусовых) акта КС-2Б указанных в реестре актов КС-2. Соответственно, подписывая корректировочные акты, ООО «Промстройсервис» согласилось с тем фактом, что отмеченные в корректировочных актах работы не выполнены, и имеется переплата. Общая стоимость работ, выполненных генеральным подрядчиком, включая стоимость поставленного оборудования, с учетом не смонтированного оборудования принятого по актам выполненных работ формы КС-2, на основании локальных сметных расчетов, прошедших проверку достоверности в государственной экспертизе и получивших положительное заключение, с применением коэффициента тендерного снижения составила 374 085 691 рубль 07 копеек. Таким образом, общая сумма долга подрядчика перед заказчиком по встречному иску составляет 208 975 597 рублей 49 копеек, в том числе необоснованно предъявленные работы к оплате в размере 206 305 544 рублей 07 копеек и некачественно выполненные работы на сумму 2 670 053 рублей 42 копеек.

Разрешая спор по существу суды первой и апелляционной  инстанций, установив факт ненадлежащего исполнения контракта со стороны генерального подрядчика и признав односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта полностью соответствующим положениям законодательства и контракта, пришли к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска ООО «Промстройсервис»  и обоснованности встречных требований музея. 

Суд кассационной инстанции находит выводы судов законными, обоснованными, основанными на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статьям 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Как указано в части 7 статьи 94 Закона № 44-ФЗ, приемка результатов исполнения контракта осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

В связи с существенным нарушением ООО «Промстройсервис» сроков выполнения работ и иных положений контракта музей принял решение об одностороннем отказе от контракта (статья 715 ГК РФ, пункты 16.3.1, 16.3.3 - 16.3.5 и 16.3.10 контракта).

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объемам и стоимости выполненных подрядчиком работ, а также в отношении их качества, с целью определения объемов, стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, и их качества судом по ходатайству музея назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта № 027 от 25.08.2021 на основании данных проведенного натурного обследования, данных представленной в материалах дела и в материалах исполнительной документации, данных, полученных в результате проведения инструментального контроля, экспертизой было установлено, что объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «Промстройсервис» работ, включая объем и стоимость поставленного оборудования по контракту, оплаченных музеем по объекту, не соответствует условиям контракта, сметной и рабочей документации, актам выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3. В результате проведения экспертизы установлено, что общая стоимость работ, выполненных подрядчиком ООО «Промстройсервис», включая стоимость поставленного оборудования, с учетом не смонтированного оборудования, составила 374 085 691 рубль 07 копеек. В ходе проведения исследования качества выполненных работ на исследуемом объекте произведено натурное обследование с применением инструментального и лабораторного контроля по исследуемому объекту. По результатам проведения экспертизы установлено, что все исследуемые здания находятся в незавершенном строительством состоянии, в связи с чем, в основном, выявленные дефекты и несоответствия являются устранимыми, устранение которых возможно в процессе окончания строительства. На здании «Фестивального центра» экспертизой выявлены дефекты и недостатки при устройстве кирпичных перегородок, связанные с несоответствием принятых проектных решений и нарушениями, превышающими предельно допустимые. Стоимость работ, необходимая для устранения выявленных недостатков при устройстве кирпичных перегородок по зданию «Фестивальный центр», составила 2 670 053 рубля 42 копейки.

В результате проведения экспертизы установлено, что объективно определить стоимость разработанной ООО «СК» М-групп» сметной документации в составе локальных и объектных сметных расчетов, переданной подрядчиком заказчику, не представляется возможным по следующим основаниям: стоимость разработки сметной документации рассчитывается в процентном отношении от сметной стоимости строительства, при этом сметная стоимость строительства, рассчитанная в результате подготовки сметной документации ООО «СК» М-групп» не прошла проверку на предмет достоверности ее определения и, соответственно, не является достоверной и окончательной.

Кроме того, эксперт в судебном заседании ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

В силу статье 64 АПК РФ заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

Оценив данное экспертное заключение, суды пришли к верному выводу о том, что  исследование произведено экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы.

Судами не установлено оснований сомневаться в полноте и ясности заключения эксперта, в связи с чем суды двух инстанций правомерно приняли вышеуказанное заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу.

Исследовав и оценив достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также принимая во внимание заключение проведенной по делу судебной экспертизы, представленные музеем доказательства оплаты выполненных работ государственным подрядчиком на общую сумму 580 391 235 рублей 14 копеек, а также установленную экспертом общую стоимость работ, выполненных обществом в размере 374 085 691 рубля 07 копеек, и стоимость устранения некачественных работ в сумме 2 670 053 рубля 42 копеек, суды двух инстанций пришли к выводу о правомерности заявленных встречных требований и наличии оснований для их удовлетворения в заявленном размере, в связи с чем обосновано взыскали с ООО «Промстройсервис»  в пользу музея денежные средства в сумме 208 975 597 рублей 49 копеек.

Оставляя без удовлетворения исковые требования ООО «Промстройсервис», суды правомерно исходили из того, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта соответствует условиям контракта и положениям действующего законодательства, а также правовые основания для взыскания убытков, неустойки и штрафных санкций отсутствуют. 

Согласно статье 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

Пунктом 4.2 контракта установлен срок окончания – 21.12.2018.

Судами установлено, что неисполнение обязательств по контракту, нарушение графика производства работ, не предоставление исполнительной документации, практически прекращение работ по строительству в 2018 году подтверждается наличием претензий государственного заказчика в адрес генподрядчика (письма музея № 246 от 22.02.2018, № 527 от 13.04.2018, № 1009 от 09.06.2018). Работы подрядчиком на объекте не велись с марта 2019 года. В соответствии с реестром актов КС-2 и дат самих актов КС-2, представленных в материалы дела, последние акты о приемке работ датированы 12.03.2019. Кроме того, в 2019 году генподрядчиком представлены акты КС-2 с минусовым значением стоимости в связи с невыполнением ранее представленных объемов работ и поставок оборудования в общем объеме на минус 38,84 млн. рублей исполнения за 2019 год, что также подтверждает нарушение обязательств уже в 2018 году. На момент одностороннего расторжения государственного контракта по инициативе государственного заказчика генподрядчик работы не возобновил, в том числе, в связи с возбужденным в отношении генподрядчика уголовного дела, наложением арестов на счета, инициацией иными кредиторами ООО «Промстройсервис» процедуры банкротства, следовательно, завершение работ к установленному сроку с учетом оставшегося объема было явно невозможно.

В силу статей 310 и 450 ГК РФ контрактом могут быть предусмотрены и дополнительные основания для одностороннего отказа заказчика от его исполнения.

На основании пункта 16.3 контракта расторжение его заказчиком в одностороннем порядке допускается, в том числе в случаях:

16.3.1 любого неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по госконтракту;

16.3.3 задержки генподрядчиком хода строительства, когда срок окончания строительства, установленный в контракте, увеличивается более чем на два месяца;

16.3.4 систематических нарушений (два и более раз) генподрядчиком сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

16.3.5 систематических нарушений (два и более раз) генподрядчиком сроков выполнения любых отдельных видов работ, предусмотренных графиком исполнения госконтракта;

16.3.10 нарушение сроков передачи любой оговоренной контрактом документации.

Согласно пункту 7.2 контракта генподрядчик должен был ежемесячно до 25 числа каждого месяца предоставлять отчетные документы (акты КС-2, исполнительную документацию, реестр выполненных работ, справку КС-3, журнал учета работ КС-6).

Судами установлено, что подрядчик систематически допускал нарушение сроков предоставления отчетных документов либо вовсе не предоставлял документы за отчетные периоды. Конкретные сведения о нарушениях подрядчиком данных обязательств указаны в решении об одностороннем отказе от контракта, а также в требовании по выплате безотзывной банковской гарантии.

Как обоснованно отметили суды, в данном случае строительство велось генподрядчиком с многочисленными нарушениями, ему неоднократно выдавались предписания Ростехнадзора об устранении нарушений, генподрядчик привлекался к административной ответственности по данным основаниям. 

Кроме того, 06.09.2019 в отношении главного инженера проекта со стороны государственного заказчика ФИО4 (сотрудника музея) вынесен приговор, вступивший в законную силу 28.10.2019, по которому было установлено, что ФИО4, превысив должностные полномочия, подписывал акты выполненных работ по фактически не выполненным работам, и недопоставленному оборудованию, в чем усматривается состав преступления, предусмотренного пунктом «в» части 3 статьи 286 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, суды обеих инстанций пришли к обоснованному заключению о том, что у музея также имелись основания для расторжения контракта, поскольку подача к оплате актов выполненных работ, содержащих недостоверную информацию, свидетельствует о ненадлежащем исполнении генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту, и не подтверждает добросовестное исполнение обществом условий государственного контракта.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно сочли, что односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта полностью соответствует положениям законодательства и условиям контракта, в связи с чем правомерно отказали в удовлетворении требования о признании решения музея о расторжении в одностороннем порядке государственного контракта от 16.11.2015 № 001-11/2015, оформленного уведомлением, направленным государственным заказчиком в адрес генерального подрядчика, недействительным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). 

Согласно пункту 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны.

Судами установлено, что в рассматриваемом случае имело место ненадлежащее исполнение контракта и неоднократные нарушения его условий со стороны генподрядчика.

Ненадлежащее исполнение государственного контракта со стороны общества выражается в следующих нарушениях:

- согласно пункту 6.2.5 контракта в течение 15 календарных дней после подписания государственного контракта необходимо предоставить государственному заказчику проект производства работ в трех экземплярах - генподрядчиком не предоставлено (акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 № 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016, Постановление № 149-7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.10 контракта в течение 10 календарных дней с момента подписания государственного контракта предоставить списки сотрудников генерального подрядчика (производителя работ, инженерно-технических работников и рабочего персонала), списки должностных лиц имеющих право подписания исполнительной документации, справок о стоимости выполненных работ формы КС2, КСЗ) – генподрядчиком не предоставлено (акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 № 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016, Постановление № 149-7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.11 контракта организовать и выполнить за свой счет геодезическую разбивочную основу и т.д. – согласно пункту 9 акта Ростехнадзора от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016 отсутствует проект производства работ;

- в соответствии с пунктом 6.2.16 контракта обеспечить выполнение на строительной площадке мероприятий, предусмотренных проектом организации строительных работ (ПОС), установить информационные щиты и.т.д. – работы генподрядчиком произведены не в полном объеме, что подтверждают акты проверки Ростехнадзора (акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 № 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016, Постановление № 149-7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.16 контракта до начала выполнения строительно-монтажных работ разработать и согласовать проект производства работ, обеспечить его соблюдение на площадке всеми участниками строительства – однако в нарушение этого пункта сотрудники не ознакомлены проектом производства работ, что зафиксировано в пункте 9 акта проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016;

- согласно пункту 6.2.18 обеспечить выполнение на объекте необходимых мероприятий по охране труда, технике безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды и пр. – не выполнено (акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 № 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016, Постановление № 149-7С от 22.08.2017);

- в соответствии с пунктом 6.2.27 генеральный подрядчик должен вести исполнительную документацию согласно актам проверок Ростехнадзора, документация велась не надлежащим образом в нарушение требований законодательства (акт проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016, от 10.06.2016 № 18-7/3-С-2016, от 09.09.2016 № 43-7/3-С-2016, Постановление № 149-7С от 22.08.2017);

- согласно пункту 6.2.33 контракта генеральный подрядчик обязан предоставлять отчет об использовании аванса не позднее 25 числа каждого месяца, однако генеральным подрядчиком такой отчет не предоставлялся;

- в соответствии с пунктом 6.2.38 контракта генеральный подрядчик обязан своевременно оформлять свидетельства о допуске к видам работ по строительству, однако в нарушение пункта, согласно пункту 16 акта проверки Ростехнадзора от 09.03.2016 № 8-7/3-С-2016 данное требование генеральным подрядчиком нарушалось;

Приокским управлением Ростехнадзора в период с 03.04.2019 по 05.04.2019 была проведена внеплановая выездная проверка выполнения предписания № 20-10/13-С-2018-аот 06.12.2018 ООО «Промстройсервис» при строительстве спорного объекта, в ходе которой установлено, что ООО «Промстройсервис» в предусмотренный срок не в полном объеме выполнены требования предписания. По результатам проверки в отношении ООО «Промстройсервис» должностным лицом Приокского управления Ростехнадзора составлены акт проверки № 06-10/13-С-2019 от 05.04.2019 и протокол № 68-ЮС об административном правонарушении в области строительства от 10.04.2019 по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ;

- согласно пункту 7.2 контракта генеральный подрядчик не позднее 25 числа каждого месяца должен предоставлять государственному заказчику акты выполненных работ по форме КС2 и КС 3, исполнительную документацию, сертификаты соответствия и паспорта на устанавливаемое и монтируемое оборудование, однако генеральный подрядчик неоднократно нарушал установленные сроки, что подтверждается датами актов КС-2 и КС-3. Так же генеральный подрядчик не предоставляет электронный вариант предъявляемых к приемке работ в программном комплексе «Гранд-Смета».

Судами констатировано, что доказательств обратного в нарушение статьи 65 АПК РФ подрядчиком не представлено.

На основании представленных в материалы дела доказательств судами установлено, что строительство велось генподрядчиком с многочисленными нарушениями, ему неоднократно выдавались предписания Ростехнадзора об устранении нарушений, генподрядчик привлекался к административной ответственности по указанным основаниям. 

Судами обращено внимание, что в обоснование иска обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, на основании чего именно с указанных дат рассчитана неустойка за соответствующие периоды, в частности, когда были направлены музею отчетные документы, когда они были подписаны и получены обратно генподрядчиком, и когда были подрядчиком выставлены счета и счета-факты на оплату (так как именно с этого момента исчисляется 10-дневный срок на оплату), а также не представлены доказательства отправки и получения музеем счетов и счетов-фактур. 

Судебные инстанции пришли к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае требования ООО «Промстройсервис» о взыскании штрафов необоснованны, поскольку вся проектная документация прошла государственную экспертизу и определение достоверности сметной стоимости. Проектная документация была приложена к техническому заданию и размещена на официальном сайте закупки. Следовательно, проектная документация изучена подрядчиком до момента заключения государственного контракта, никаких вопросов и замечаний на момент заключения и подписания государственного контракта не поступало, также не поступало замечаний и в процессе реализации государственного контракта до момента финансовых проблем, начавшихся в ООО «Промстройсервис». Только лишь после заявления о признании ООО «Промстройсервис» несостоятельным (банкротом) государственному заказчику начали поступать заявления о проблемах, связанных с реализацией государственного контракта. Между тем ни одного сообщения о невозможности продолжения работ, или их приостановке государственному заказчику от генерального подрядчика не поступало.

Более того, согласно пункту 3.8 контракта генподрядчик выполняет свои обязательства, определенные в пункте 2.1 контракта, после того, как получит от госзаказчика уведомление о доведении лимитов бюджетных обязательств на текущий финансовый год, позволяющих оплатить работы по госконтракту.

Начиная с 2016 года, генподрядчик исполняет свои обязательства, оплата которых будет производиться в 2016 году и последующие годы, только после получения от государственного заказчика уведомления о доведении заказчику объема прав на принятие и (или) исполнение обязательств, позволяющего в соответствующем году оплатить контракт без изменения его условий.

В силу пункта 3.10 контракта оплата работ производится по мере поступления денежных средств из федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетного финансирования на текущий год.

В соответствии с пунктом 14.7 контракта госзаказчик освобождается от ответственности за просрочку исполнения обязанности по оплате контракта, в случае непоступления денежных средств из федерального бюджета.

Исходя из вышеизложенного, суды пришли к верному выводу об отсутствии оснований для взыскания с государственного заказчика неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ в размере 1 084 093 рублей 74 копеек и штрафных санкций за нарушения условий контракта в общем размере 103 261 271 рубль 04 копейки.

В отношении требований ООО «Промстройсервис» о взыскании с музея 6 132 270 рублей убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом.

Руководствуясь положениями пункта 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» судами отмечено, что генеральный подрядчик не приостанавливал работы, не сообщал государственному заказчику о необходимости проведения повторной государственной экспертизы части проектной документации, требующей корректировки, а по своему усмотрению заключил договор с компанией М-ГРУПП, которая являлась поручителем по его банковской гарантии, и может быть признана взаимозависимым юридическим лицом.

Любые изменения и корректировки вносимые в проект требуют проведения повторной государственной экспертизы и проверки достоверности сметной стоимости. Однако музей не поручал ООО «Промстройсервис» выполнение работ по корректировке проектной документации, отдельный госконтракт на выполнение данных работ либо дополнительное соглашение к действовавшему контракту не заключись, акты приемки данных работ музеем не подписывались.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ). При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается (за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона № 44-ФЗ).

Судами установлено, что в пункте 3.5 контракта сторонами согласовано, что его цена определена на весь период выполнения работ и является максимальной на весь период действия контракта.

На основании пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В самом контракте (пункты 3.3 и 3.4) указано, что в стоимость работ и затрат по выполнению всего комплекса работ по государственному контракту включена стоимость всех затрат генерального подрядчика, необходимых для выполнения работ и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а также иные затраты генерального подрядчика, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту. Генеральный подрядчик полностью ознакомился со всеми условиями, которые влияют или могут повлиять на стоимость и сроки выполнения работ (в том числе полноту и комплектность проектно-сметной документации), учел в своих расчетах свои расходы и прибыль, и в будущем не будет иметь права требования иных платежей, за исключением предусмотренных в государственном контракте.

Контрактом не было предусмотрено условие о выполнении и оплате дополнительных работ. Какого-либо дополнительного соглашения к контракту на увеличение объема работ на сумму 6 132 270 рублей (или отдельного контракта) не заключалось. Оказывая услуги без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ, общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

Как указано в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, выполнение работ в отсутствие государственного контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (статья 10 ГК РФ).

При этом изменение объема выполняемых работ и цены контракта возможно только по исключительным основаниям, предусмотренным статьей 95 Закона № 44-ФЗ, то есть даже заключение дополнительного соглашения на увеличение объемов работ и цены контракта не порождало бы правовых последствий.

Законодательство не предусматривает возможности произвольного увеличения объема выполняемых по контракту работ. Иное противоречило бы принципам обеспечения конкуренции, открытости и прозрачности контрактной системы. В такой ситуации общество не вправе претендовать на получение оплаты за работы, выполнение которых не было предусмотрено конкурсной документацией и контрактом.

При таких обстоятельствах, суды двух инстанций пришли к правильному выводу о том, что исковые требования о взыскании 6 132 270 рублей убытков в виде стоимости услуг по изготовлению рабочей сметной документации не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного соответствующие доводы кассатора подлежат отклонению как основанные на  неправильном толковании норм Закона № 44-ФЗ. 

Доводы кассационной жалобы фактически повторяют доводы, рассмотренные и оцененные судами нижестоящих инстанций. Обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

Утверждение кассатора о том, что неисполнение ООО «Промстройсервис» обязательств по контракту явилось следствием действий непреодолимых факторов юридического характера (арест счетов налоговым органом, изъятие правоохранительными органами проектной и исполнительной документации), является несостоятельным, поскольку приведенные обстоятельства не отвечают критериям, предъявляемым к обстоятельствам непреодолимой силы. 

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. 

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость. Данный правовой подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 № 3352/12.

Судебной экспертизой подтвержден объем выполненных работ и их стоимость, в связи с чем доводы  кассатора о неподписании заказчиком актов КС-2, КС-3 за апрель 2019 года не имеют правового значения. 

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается факт привлечения главного инженера проекта со стороны государственного заказчика ФИО4 (сотрудника музея) к уголовной ответственности за превышение должностных полномочий путем подписания актов выполненных работ по фактически не выполненным работам и недопоставленному оборудованию. 

При проверке законности оспариваемого решения заказчика об одностороннем отказе от  исполнении контракта судами учтены как основания, указанные в соответствующем решении, так и в целом установленные по делу конкретные обстоятельства. 

Исследовав и оценив экспертное заключение, подготовленное по результатам проведения судебной экспертизы, суды признали его надлежащим доказательством, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и отвечающим критериям относимости, допустимости и достоверности.

Несостоятельны утверждения  кассатора в части отсутствия указаний на материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта, поскольку согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

В судебном заседании, состоявшемся 09.02.2022, эксперт  пояснил, что при проведении экспертизы учитывалось похищенное и найденное оборудование, указанное в письме правоохранительных органов, которое было направлено судом в адрес экспертного учреждения.     

Ссылки заявителя в части привлечения к экспертизе других специалистов не соответствуют действительности, так как заключение эксперта № 027 от 25.08.2021 было составлено в полном объеме экспертом ФИО5 и им же подписано.

Судами учтено, что для производства экспертизы приняты методы прямого и опосредованного измерения объекта и аналитический метод, включающий анализ предоставленных документов, проведение необходимых измерений, осмотр объекта, и фотофиксация, с сопоставлением результатов с требованиями нормативных документов по строительству (раздел 2 заключения эксперта).

Утверждение заявителя о недостаточности квалификации эксперта является недостоверным, поскольку квалификация эксперта была установлена судом, с согласия сторон участвующих в деле. После изучения документов всех предложенных экспертиз, и выбора эксперта ФИО1 (являясь в тот момент представителем ООО «Промстройсервис») не заявлял отвода эксперту, не возражал против выбора суда.

Поскольку заключение эксперта соответствует требованиям действующего арбитражно-процессуального законодательства суды обоснованно не усмотрели правовых оснований для назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Доводы кассатора о пропуске срока исковой давности по заявленным встречным требованиям обоснованно отклонены судами как несостоятельные, исходя из положений статей 196, 199, 200 ГК РФ и установленных судами обстоятельств по делу. Судами принято во внимание, что в данном случае, о том, что работы выполнены ненадлежащим образом и не в полном объеме, истец узнал только после проведения технического обследования (строительного аудита) объектов незавершенного строительства: комплекса зданий музея-усадьбы Л.Н. Толстого «Ясная Поляна» 29.10.2019, проведенных ООО «Сигнал».

Аргументы кассатора о наличии в действиях музея злоупотребления правом также правомерно отклонены судами, поскольку материалами дела наличие у музея умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей) не подтверждается.

Все возражения, приводимые заявителем в подтверждение своей позиции по данному делу, получили надлежащую правовую оценку со стороны судов первой и апелляционной инстанций и отклонены с подробным изложением причин в мотивировочной части обжалуемого судебного акта. Оснований не согласиться с выводами апелляционного суда судебная коллегия не усматривает и признает, что все существенные обстоятельства дела судом установлены, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно и спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права.

При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить, что из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ).

Между тем, возражения кассатора, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, а равно и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Каких-либо новых доводов со ссылками на имеющиеся в деле, но не исследованные судами первой и апелляционной инстанций, доказательства заявителем кассационной жалобы не приведено.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции также не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 17.04.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2023 по делу № А68-9121/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                   Е.В. Белякович

 

Судьи                                                                                                         С.Г. Егорова

 

                                                                                                                     А.П. Морозов