АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-624/2021

04 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой,

судей Я.В. Кондратьевой, Д.Г. Серги

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: представителя ФИО1 по доверенности от 31.12.2020         № 03-11/4571,

от третьего лица: не явились,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре»

на решение от 23.09.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2020

по делу №  А73-24313/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества «Строительное управление                   № 277» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680020, 

<

...>)

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН 

<

***>,                     ИНН 

<

***>, адрес: 681000, 

<

...>)

третье лицо: публичное акционерное общество Социальный коммерческий банк Приморья «Примсоцбанк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690106, 

<

...>)

о взыскании 4 468 768, 96 руб.   

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Строительное управление № 277» (ОАО «СУ № 277») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (МКУ «УКС                                       г. Комсомольска-на-Амуре») о взыскании 4 468 768,96 руб. неосновательного обогащения в виде удержанной по банковской гарантии неустойки за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту от 12.10.2016 № 21т.

Определением суда от 18.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество Социальный коммерческий банк Приморья «Примсоцбанк» (ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк»).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.09.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2020, иск удовлетворен.

МКУ «УКС г. Комсомольска-на-Амуре» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В жалобе считает ошибочными выводы судов об отсутствии вины подрядчика в просрочке. Судами не соблюдены принципы состязательности и равноправия сторон, дана выборочная оценка доказательствам. Мотивы бездоказательности доводов ответчика в судебных актах не приведены.                 Не учтено, что взысканная по банковской гарантии сумма пени соответствует сумме пени за 8 дней просрочки, а не за 364 дня. Истец уведомил ответчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, незадолго до их окончания, что не является доказательством незамедлительного уведомления заказчика, поэтому выводы судов о заблаговременном уведомлении ошибочны и противоречат фактическим обстоятельствам дела. Подрядчик заявил о приостановлении работ, но продолжил их выполнение, в связи с чем лишился права ссылаться на данные обстоятельства. Судами не принято во внимание, что в рамках дела № А73-4462/2019 установлено, что внесение изменений в проект инициировал подрядчик, а заказчик был вынужден повторно проходить экспертизу; в рамках дела № А73-14604/2018 установлен факт выполнения подрядчиком работ с нарушением градостроительного законодательства и требований проекта.

 ОАО «СУ № 277» представило отзыв на кассационную жалобу, в котором указало, что доводы жалобы направлены на переоценку, просило отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы жалобы, дав по ним объяснения.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что отсутствуют основания для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 12.10.2016 между ОАО «СУ № 277» (подрядчик) и МКУ «УКС г. Комсомольска-на-Амуре»  (муниципальный заказчик) по итогам электронного аукциона заключен муниципальный контракт № 21т (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по реконструкции объекта капитального строительства «Инженерная школа в              г. Комсомольске-на-Амуре. Реконструкция нежилого здания по ул. Вокзальная, 39» в соответствии со сметным расчетом (приложение № 1 к контракту), ведомостью объемов работ, строительных материалов и оборудования (приложение № 2 к контракту), графиком выполнения работ (приложение № 3 к контракту), проектно-сметной документацией (шифр 15118), разработанной муниципальным унитарным предприятием проектный институт «Комсомольскгорпроект», являющимися неотъемлемыми частями контракта, и сдать результат выполненных работ заказчику поэтапно по актам, а заказчик обязался принимать и оплачивать выполненные работ в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

Срок выполнения работ определен в пункте 1.6 контракта с 12.10.2016 по 10.08.2018. Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике выполнения работ (подпункт 1.6.3 контракта).

Цена контракта определена на основании сметного расчета и составляет 436 177 227,45 руб., в том числе НДС 18 % - 66 535 509,27 руб. (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 09.08.2019 № 20).

Пунктом 5.3 контракта установлена ответственность подрядчика за нарушение предусмотренных контрактом сроков выполнения работ в виде неустойки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательства, предусмотренного контрактом, и фактически выполненному объему работ подрядчиком, размер которой определяется по приведенной в данном пункте контракта формуле.

В соответствии с пунктом 5.9 контракта неустойка (штраф, пеня) должна быть перечислена одной стороной по письменному запросу другой стороны в течение пяти банковских дней со дня получения такого запроса. В случае неисполнения данного условия заказчик вправе удержать сумму неустойки (штрафа, пени) из суммы обеспечения исполнения обязательств по контракту (пункт 5.11 контракта).

В качестве обеспечения исполнения обязательства по контракту подрядчик предоставил выданные ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк»банковские гарантии от 06.10.2016 № БГ548/2016 сроком действия до 30.09.2018 и от 11.07.2019 № Г7-0137-19-313/001 сроком действия до 10.10.2019.

Подрядчик выполнил работы по договору, фактическая сдача объекта заказчику осуществлена 09.08.2019, о чем составлен акт приемки объекта капитального строительства.

Поскольку ОАО «СУ № 277» допустило просрочку выполнения работ 364 дня, заказчик начислил подрядчику неустойку в размере 4 468 768,96 руб. за период с 11.08.2018 по 09.08.2019, направил в адрес ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» требование от 09.10.2019 № 04-0-/4339 о выплате указанной денежной суммы по банковской гарантии.

ОАО «СУ № 277», ссылаясь на несоблюдение МКУ «УКС                                    г. Комсомольска-на-Амуре» условий пунктов 5.9, 5.10 контракта, в претензии от 14.10.2019 № 587 просило заказчика незамедлительно отозвать требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии. Претензия оставлена без удовлетворения.

ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» 17.10.2019 произвело выплату по банковской гарантии № Г7-0137-19-313/001 в размере 4 468 768,96 руб., направило подрядчику претензию № 1570/006/2019 с требованием возместить денежные средства в размере 4 468 768, 96 руб. и уплатить проценты на дату возмещения указанной суммы.

Платежным поручением от 18.10.2019 № 1000 подрядчик возместил ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» указанную сумму.

Полагая, что нарушение срока выполнения работ обусловлено ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязательств по контракту, требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии необоснованно, ОАО «СУ № 277» обратилось с иском в арбитражный суд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором (статья 708 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями  (пункт 3 статьи 368 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Согласно пункту 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

При рассмотрении дела суды обоснованно включили в предмет доказывания обстоятельства, связанные с наличием у заказчика права требования в размере 4 468 768,96 руб. из основного обязательства, установили, что в качестве выплаты по банковской гарантии в размере                       4 468 768,96 руб. заказчик получил неустойку, начисленную на основании пункта 5.3 контракта за нарушение конечного срока выполнения работ за период с 11.08.2018 по 09.08.2019.

ОАО «СУ № 277», считая получение ответчиком выплаты по банковской гарантии необоснованным ввиду отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ, указывало на задержку муниципальным заказчиком передачи проектно-сметной документации (ПСД) и длительное согласование проекта производства работ; выявление по ходу производства работ скрытых дефектов, препятствующих дальнейшему их выполнению; нарушение муниципальным заказчиком сроков оплаты выполненных работ;  внесение многочисленных изменений в ПСД в период производства работ. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 401, 405, 716, 719, 743 ГК РФ, суды признали доказанным наличие обстоятельств, препятствовавших выполнению работ в полном объеме и в установленный срок, и, учитывая, что подрядчик заблаговременно сообщал о наличии таких обстоятельств муниципальному заказчику и приостанавливал работы, устранение указанных обстоятельств являлось обязательством муниципального заказчика, пришли к выводу об отсутствии у муниципального заказчика оснований для начисления неустойки. В этой связи суды удовлетворили требование ОАО «СУ № 277» о взыскании неправомерно удержанной неустойки за счет предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, также исходил из того, что доказательств наличия у подрядчика реальной возможности выполнения работ в установленный контрактом срок не представлено, его уклонение от выполнения работ либо намеренное необъективное их затягивание, как и иное недобросовестное поведение, материалами дела не подтверждено.

Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию ответчика с выводами судов об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Из положений статей 401, 405, 406 ГК РФ следует, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Соответствующие обстоятельства подлежат проверке судами.

Рассмотрев возражения истца об отсутствии вины подрядчика в допущенной просрочке по результатам оценки доказательств, суды установили, что в нарушение условий контракта муниципальный заказчик передавал ПСД частями и со значительными задержками, просрочка выдачи полного комплекта ПСД на первоначальном этапе строительства составила 32 дня, что препятствовало проведению подрядчиком входного контроля (пункт 2.4.4 контракта) и подготовке проекта производства работ (пункт 2.4.3 контракта); согласование проекта производства работ, направленного в установленный контрактом срок, продолжалось до 25.01.2017 с просрочкой в 91 день; разрешение на строительство представлено подрядчику с просрочкой в 2 дня (пункт 2.2.5 контракта).

Судами установлено, что в ходе выполнения работ выявлена аварийность (трещины в кирпичной кладке) стен Блока № 1, в связи с чем 20.04.2017 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика уведомление о приостановке выполнения работ. Первые откорректированные рабочие чертежи по усилению аварийных стен Блока № 1 предоставлены муниципальным заказчиком 12.07.2017, дополнительное соглашение к  контракту о выполнении дополнительных работ по усилению аварийных стен Блока № 1 подписано 18.12.2017, при этом сроки выполнения работ по контракту не изменялись. Переписка по данному вопросу велась с апреля по июль 2017 года. Проектные работы, запланированные по графику по Блоку № 1, не могли быть своевременно начаты и закончены подрядчиком, пока не будут выполнены работы по устранению аварийности стен. С момента уведомления муниципального заказчика о приостановке (20.04.2017) и до момента завершения выполнения дополнительных работ по усилению аварийных стен Блока № 1 (09.04.2018) общее отставание от графика составило 354 календарных дня.

Подрядчик также приостанавливал работы в связи с неправильным определением типа системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре (СОУЭ) и отсутствием в ПСД работ по дымоудалению, о чем неоднократно извещал муниципального заказчика, обращался к нему с замечаниями по новому проектному решению по охранно-пожарной сигнализации; в связи с превышением допустимых нагрузок на бутовый фундамент по оси «Ж»; в связи с обнаружением по оси «К» смещения плоскости стены относительно вертикали до 550 мм, что не позволяло выполнить монтаж навесного вентилируемого фасада на кронштейнах.

По оценке судов, вынужденный простой по данным основаниям составил 82 дня (до получения от заказчика ответа о возобновлении работ на объекте по Блоку № 1 по оси «Ж» и по оси 7 и оси 24), 219 дней                            (до получения от заказчика проектного решения по вопросу устройства навесного вентилируемого фасада по оси «К»). 

Материалами дела подтверждается факт заключения сторонами                     20 дополнительных соглашений к контракту, 19 из которых касались изменения объемов, содержания и  стоимости работ в связи с корректировкой ПСД, выявлением необходимости выполнения дополнительных работ,                        в период выполнения работ в связи с корректировками ПСД муниципальным заказчиком проведены три повторные государственные экспертизы по проектной документации и по проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, заключены муниципальные контракты со сторонними подрядчиками на выполнение дополнительных работ, до выполнения которых ОАО «СУ-277» с учетом последовательности и технологии производства работ не могло продолжать выполнение отдельных видов работ, что, по оценке судов, также повлекло невозможность завершения работ в установленный срок.

В обоснование необходимости внесения изменений в ПСД в материалы дела представлены экспертное исследование ФГБОУВО «Тихоокеанский государственный университет», согласно выводам которого дальнейшие работы по реконструкции здания необходимо прекратить по всему зданию и разработать проект усиления фундаментов, заключение специалиста                    № 14-2020 от 20.03.2020, согласно которому ввод в эксплуатацию объекта  при выполнении первоначального проекта «Система оповещения и управления эвакуации людей при пожаре» (СОУЭ) 3-го типа без нарушений требований статей 53 и 84 Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» не возможен.

Кроме того, судами установлен факт нарушения заказчиком обязанности по оплате фактически выполненных и принятых без замечаний работ.

Изложенные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что нарушение срока выполнения работ не связано с виновными действиями подрядчика.

Согласно части 2 статьи 275 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

В пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» разъяснено, что переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ), не допускается.

Обстоятельства наличия вины кого-либо из контрагентов в неисполнении обязательства относятся к фактическим обстоятельствам дела, в настоящем деле рассмотрены судами и получили надлежащую правовую оценку, по результатам которой сделан вывод об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Основания для несогласия с выводами судов и переоценки у суда кассационной инстанции в силу имеющихся полномочий отсутствуют. 

При установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельствах, принимая во внимание, что заказчик не доказал отсутствие необходимости в доработке ПСД, суд округа отклоняет довод жалобы о внесении изменений в проект по инициативе подрядчика как не опровергающий выводы об отсутствии вины ОАО «СУ № 277».

Как установлено судами, ОАО «СУ № 277», заявляя о приостановлении выполнения отдельных видов работ, продолжало выполнять другие работы, которые технологически возможно было выполнить. В этой связи довод жалобы о том, что подрядчик не вправе ссылаться на обстоятельства приостановления работ, поскольку продолжил их выполнение, не свидетельствует о судебной ошибке.

Направление подрядчиком писем об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, незадолго до окончания срока выполнения работ и после его истечения не подтверждает неверное определение фактических обстоятельств дела с учетом того, что допущенная МКУ «УКС                                г. Комсомольска-на-Амуре» на первоначальном этапе строительства просрочка повлекла задержку в сроках выполнения всех работ по контракту.

Довод о выполнении работ с нарушением градостроительного законодательства и требований проекта, что установлено в рамках дела                        № А73-14604/2018, подлежит отклонению, поскольку нарушение требований к производству и результату работ не обусловливает вину подрядчика в нарушении условий контракта о сроках их выполнения.

Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства и заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не оценивались судом. Возражения ответчика, изложенные отзыве на иск, дополнениях к отзыву и письменных возражениях на пояснения истца, рассмотрены судами и отклонены как не опровергающие документально подтвержденный довод истца об отсутствии его вины в допущенной просрочке.

Доводы кассационной жалобы, в том числе об обоюдной вине подрядчика и муниципального заказчика, не свидетельствуют о неверном применении норм материального и процессуального права, выражают несогласие с установленными обстоятельствами и направлены на переоценку, поэтому не могут повлечь отмену судебных актов.

Доводов, способных повлиять на результат рассмотрения дела, МКУ «УКС г. Комсомольска-на-Амуре» не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного на основании пункта 1 части 1 статьи               287 АПК РФ решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.09.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2020 по делу № А73-24313/2019 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

Д.Г. Серга