ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-16432/2018, 18АП-16434/2018

Дело № А34-1472/2017

25 декабря 2018 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2018 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Баканова В.В., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» и индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Курганской области от 18.09.2018 по делу № А34-1472/2017 (судья Деревенко Л.А.).

 

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» - ФИО3 (доверенность от 01.10.2018 №Дв-ЭК-2018-1171);

индивидуального предпринимателя ФИО2 - ФИО4 (доверенность от 03.04.2018 б/н).

 

Акционерное общество «Энергосбытовая компания «Восток» (далее – общество «ЭК «Восток», истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2, ответчик) о взыскании 1 212 856 руб. 70 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии по договору энергоснабжения от 05.06.2013 № 8505 за период с 25.09.2015 по 25.02.2016.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 18.09.2018 (т.4, л.д. 146-155) исковые требования общества «ЭК «Восток» удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 256 236 руб. 38 коп. задолженности за безучетное потребление электроэнергии, а также 5 310 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом отказано.

Решением суда также распределены судебные расходы на проведение экспертизы.

Истец и ответчик с вынесенным судебным актом не согласились, обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество «ЭК «Восток» просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования общества «ЭК «Восток» удовлетворить в полном объеме, возложить на ответчика расходы по уплате государственной пошлины и на проведение судебной экспертизы.

По мнению подателя жалобы, при рассмотрении дела судом первой инстанции неправильно применен пункт 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), а также пункт 1 приложения №3 к Основным положениям № 442, поскольку расчет объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии, произведенный судом первой инстанции исходя из режима работы объекта ответчика - 8 часов в сутки 5 дней в неделю, противоречит положениям действующего законодательства.

Истец обращает внимание, что договором от 05.06.2018 № 8505 режим работы энергопринимающих устройств ИП ФИО2 между истцом и ответчиком не согласован. Достоверных доказательств того, что электроэнергия потреблялась ответчиком только 8 часов в сутки 5 дней в неделю, ИП ФИО2 не представлено.

При этом из положений пунктов 166, 179, 195, подпункта «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 не следует, что при определении количества часов в расчетном периоде в обязательном порядке учитывается фактический режим работы энергопринимающих устройств потребителя при отсутствии такого соглашения между сторонами.

В связи с изложенным истец отмечает, что при расчете объема безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО2 необходимо исходить из 24 часов работы за весь расчетный период с момента предыдущей проверки.

Истец также указывает, что судом первой инстанции при разрешении вопроса о распределении расходов на проведение экспертизы неправильно применены нормы процессуального права, а именно: статей 110, 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец отмечает, что решение суда первой инстанции вынесено в пользу общества «ЭК «Восток», в связи с чем истец является стороной, управомоченной на взыскание судебных расходов. Таким образом, судебные расходы ответчика, в том числе в связи с проведением экспертизы, должны быть отнесены на ИП ФИО2

Апеллянт усматривает в действиях ответчика признаки злоупотребления процессуальными правами, отмечая, что ИП ФИО2 неоднократно заявлялись ходатайства о назначении экспертизы, уточнялись и изменялись вопросы эксперту, заявлялись ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертизы. Кроме того, ответчиком несколько раз заявлялось ходатайство о допросе специалиста, явка указанного специалиста не была обеспечена в момент заявления такого ходатайства. Изложенное привело к затягиванию рассмотрения дела. 

 

ИП ФИО2 также не согласился с вынесенным решением, обжаловал его в апелляционном порядке, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ссылаясь на пункты 145, 154 Основных положений № 442, ИП ФИО2 указывает, что действующим законодательством не предусмотрено применение иных маркировочных и индикаторных средств, препятствующих вмешательству в работу прибора учета, за исключением пломб и знаков визуального контроля, а также не предусмотрено обязанности потребителя по обеспечению сохранности иных маркировочных и индикаторных средств.

С позиции ответчика, разрушение магнитного индикатора на антимагнитной пломбе, установленной на приборе учета ответчика, не свидетельствует о наличии факта безучетного потребления. Также ссылается на то, что магнитный индикатор не обладает ни признаками пломбы, ни признаками знака визуального контроля.

Апеллянт обращает внимание на представленный в материалах дела ответ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (Росстандарт) от 04.05.2018, в соответствии с которым нормативные требования к антимагнитным пломбам не установлены.

Ответчик указывает, что истцом не представлены фотографии, которые подтверждали бы иное состояние данных индикаторов в момент их установки. Наличие рисунка на индикаторе не может быть истолковано как воздействие магнитного поля, способного повлечь искажение данных прибора учета, поскольку указание в акте о безучетном потреблении на отсутствие рисунка индикатора является субъективным восприятием инспектора.

ИП ФИО2 не согласен с результатами проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, считает, что в ходе её проведения допущены существенные нарушения.

Апеллянт указывает, что в качестве обоснования заключения эксперт ссылается на приложение № 1 к заключению, в качестве которого предоставлен ответ производителя магнитных индикаторов. Ответ от производителя индикаторов составлен в отношении индикаторов с номерами А0030264 и F00316S8, при этом не дано пояснений, к какому из индикаторов относится ответ.

Податель жалобы отмечает, что за исключением ответов производителя индикаторов и производителя приборов учета заключение не содержит данных, позволяющих предположить о проведении какого-либо научно обоснованного исследования на основании признанной методики, дающее возможность проверки выводов; выводы заключения не соотносятся с вопросами, которые поставлены перед экспертом, и не несут какой-либо информации относительно намагниченности внутренних частей прибора учета.

Со стороны ответчика в материалы дела предоставлен ответ ООО «Арис», в соответствии с которым на индикатор № F0031658, установленный на приборе учета, магнитное воздействие не производилось.

С позиции ответчика, поскольку при работе прибора учета возникает магнитное поле, есть основания предполагать, что данное поле могло повлиять на целостность данного индикатора.

Податель жалобы отмечает, что с учетом изложенных обстоятельств ответчиком заявлялось ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое оставлено без удовлетворения судом первой инстанции.

ИП ФИО2 также ссылается на то, что поскольку ответчик не назначал ответственных за электрохозяйство, в проверке прибора учета потребителя принять участие мог только непосредственно ответчик как руководитель предприятия. В связи с изложенным не подтверждено подписание акта уполномоченным лицом при обстоятельствах, заявленных истцом, на объекте ответчика.

Факт составления акта на объекте ответчика также опровергается показаниями свидетеля ФИО5, который указал, что ему предоставлен доступ в помещение, поскольку прибор учета находится на улице и к нему имеется свободный доступ, что подтверждено материалами дела.

 

От общества «ЭК «Восток» 28.11.2018 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец указал, что сам по себе факт нарушения антимагнитной пломбы уже является несанкционированным вмешательством в работу прибора учета электроэнергии, то есть данное нарушение является основанием для вывода о безучетном потреблении электроэнергии независимо от наличия или отсутствия других обстоятельств.

Антимагнитные пломбы производителя ООО «Арис» изготовлены в соответствии с ТУ 4276-001-5517380-2011, и, несмотря на то, что данная продукция не подлежит обязательной сертификации в силу положений Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», произведена добровольная сертификация (сертификат соответствия № РОСС RU.Ar37.H01354, сертификат соответствия № РОСС RU.AB86.H10686).

С позиции истца, установленный на измерительный комплекс ответчика магнитный индикатор, являющийся индикаторным пломбирующим устройством (пломбой индикаторной, пломбой контрольной), удовлетворяет требованиям ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования», принятого Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации (протокол от 08.12.2004 №26).

Отзыв приобщен к материалам дела в порядке, предусмотренном статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционных жалобах, отзыве на апелляционную жалобу.

 

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Как следует из материалов дела, между обществом «ЭК «Восток» (гарантирующий поставщик) и ИП ФИО2 (потребитель)  заключен договор энергоснабжения от 05.06.2013 № 8505 (далее также – договор; т.1, л.д. 13-26), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался поставлять потребителю в точку (-и) поставки через присоединенную сеть электрическую энергию, соответствующую требованиям ГОСТа 13109-97, а потребитель обязался принять электрическую энергию в согласованном объеме и оплатить ее по свободной (нерегулируемой) цене по первой ценовой категории в сроки и на условиях, предусмотренных договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 2.1 договора).

Договор вступает в силу с 27.05.2013 и действует до 24.00 часов местного времени 31.12.2013 (пункт 10.1 договора).  

На основании пункта 10.2 договора он считается ежегодно пролонгированным на следующий календарный год в случае, если потребитель за 30 дней до окончания срока действия договора не заявит о намерении заключить договор на иных условиях или внести изменения (дополнения) в договор или прекратить действие договора.

В приложении № 1 (т.1, л.д. 22) к договору сторонами согласованы точки  поставки электрической энергии: объект - база, расположенный по адресу: 

<

...>, а также величина максимальной мощности - 50 кВт.

Как следует из пункта 3.2.1 договора, стороны относят к безучетному потреблению электрической энергии неисполнение потребителем обязанности по обеспечению целостности и сохранности прибора учета (системы учета) и его пломб, выразившееся во вмешательстве со стороны потребителя или третьих лиц в работу прибора учета (системы учета), его утрате, при отсутствии немедленного извещения о такой утрате, выявление фактов неисправности прибора учета (системы учета), отсутствие пломб государственного поверителя, сетевой организации (гарантирующего поставщика), знаков визуального контроля на расчетных приборах учета (системах учета), а также иные действия (бездействия) потребителя, приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, потребления ИП ФИО2 электрической энергии помимо прибора учета (системы учета).

В соответствии с пунктом 4.1.5 договора потребитель обязался поддерживать в состоянии, отвечающем техническим требованиям, и обеспечивать поверку, замену приборов учета, отнесенных к его балансовой и эксплуатационной ответственности.

Потребитель обязался незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схем учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о выявленных фактах безучетного потребления в сетях, отнесенных к балансовой и эксплуатационной ответственности потребителя (пункт 4.1.9 договора).

Актом от 25.09.2015 №018538 (т.1, л.д. 10), составленным представителем ОАО «ЭнергоКурган» с участием представителя потребителя – ФИО6, зафиксирована установка на прибор учета потребителя, находящийся на объекте по адресу: 

<

...>, антимагнитной пломбы № F0031658 (изготовитель – ООО «Арис»). Представитель потребителя предупрежден о недопустимости использования магнитов с целью вмешательства в работу прибора учета.

Сетевой организацией – АО «Курганэнерго» в присутствии представителя ответчика – ФИО7 25.02.2016 проведена проверка расчетного прибора учета электрической энергии на объекте ИП ФИО2, расположенном по адресу: 

<

...>, по результатам которой составлен акт № 003384 (т.1, л.д. 11).

При проверке выявлено, что нарушена ранее установленная антимагнитная пломба (магнитный индикатор) № F0031658 (1 шт.), магнитный рисунок разрушен (исчез). Термоиндикаторный слой термометки расплавлен. Цвет термометки красный. Выполнена фотосъемка прибора учета. По результатам проверки измерительный комплекс признан не соответствующим требованиям нормативно-технических документов, непригодным для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию, забракован.

Учитывая, что предыдущая проверка проведена 25.09.2015, что подтверждается актом № 018538 (т.1, л.д. 10), истцом произведен расчет электроэнергии по максимальной мощности за период с 25.09.2015 по 25.02.2016 (153 дня) и выставлен счет от 31.03.2016 № 8505/5-130703/96 на сумму 1 212 856 руб. (т.1, л.д. 12).

Истцом в адрес ответчика направлена претензия о погашении задолженности от 19.01.2017 и счет на оплату №  8505/5-130703/96, что подтверждается почтовой квитанцией и реестром заказных писем с уведомлением (т.1, л.д. 27-29).

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим требованием.

Частично удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции принял во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы, в соответствии с которой на прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217) осуществлялось магнитное воздействие; причиной изменения цвета (структуры) индикатора магнитной пломбы F0031658 установленной на приборе учета, является механическое и магнитное воздействие.

Поскольку материалами дела подтверждается факт повреждения антимагнитной пломбы, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о доказанности факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии на объекте - база, расположенном по адресу: 

<

...>.

При этом суд первой инстанции признал ошибочным произведенный истцом расчет объема и стоимости безучетного потребления электроэнергии исходя из времени работы энергопринимающих устройств 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, указав, что согласно представленным документам (т.2, л.д. 130-147; т.4, л.д. 143) график работы спорного объекта: 8 часов в день, 5 дней в неделю.

Исходя из изложенного судом первой инстанции произведен перерасчет стоимости безучетного потребления электроэнергии ответчиком: (50 кВт х 813 часов (количество часов в отчетном периоде с учетом документов ответчика) -2360 кВт/ч) х 5,67118 руб. х 1,18 = 256 236 руб. 38 коп.

В связи с изложенным исковые требования удовлетворены судом первой инстанции частично, в сумме 256 236 руб. 38 коп.

Повторно изучив материалы дела, выводы суда первой инстанции и доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи со следующим.

Согласно нормам статей 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечить надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями № 442.

Согласно пункту 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Пунктом 145 Основных положений № 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

На основании пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Нарушение целостности пломб свидетельствует о возможности несанкционированного доступа к счетному механизму, что равным образом ведет к недостоверности результатов средства измерения, даже если оно с технической точки зрения полностью исправно и соответствует установленным метрологическим требованиям. Пломбы обеспечивают защиту средства измерения от несанкционированного доступа к нему и результатам его измерений, что является условием нормальной эксплуатации прибора учета и, как следствие, использования его результатов измерений при расчетах.

Нарушение (повреждение, отсутствие) пломбы на приборе учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученного потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного. Отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и исправность самого прибора не освобождают ответчика от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета.

Данный подход сформулирован в определении Верховного Суда РФ от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833.

Пунктом 192 Основных положений № 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений №442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции верно отмечено, что на гарантирующем поставщике лежит обязанность по доказыванию факта нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны покупателя.

Потребитель, поскольку на него возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие своей вины в нарушении порядка учета электрической энергии, а именно: принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, выразившийся в нарушении ранее установленных антимагнитных пломб, подтвержден имеющимся в материалах дела актом от 25.02.2016 № 003384, составленным представителем сетевой организации с участием представителя ответчика ФИО7 (т.1, л.д.11).

Указанный акт составлен в отношении объекта энергоснабжения – база,   расположенная по адресу: 

<

...>, на энергоснабжение которой ответчиком с истцом заключен договор от 05.06.2013 № 8505. 

Акт содержит информацию о приборе учета электрической энергии, способе осуществления безучетного потребления электроэнергии. Акт подписан представителем потребителя ФИО7 без замечаний.

Доводы ИП ФИО2 о том, что поскольку ответчик не назначал ответственных за электрохозяйство, в проверке прибора учета потребителя принять участие мог только ответчик, акт подписан неуполномоченным лицом, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были обоснованно отклонены в силу следующего.

Полномочия лица, присутствовавшего при проведении проверки и составлении акта от имени потребителя, могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия у него доступа к соответствующему помещению, прибору учета и нахождению его на рабочем месте (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания акта от 25.02.2016 № 003384 (т.1, л.д. 11) следует, что при проведении проверки на объекте ответчика присутствовала ФИО7, которая обеспечила доступ к прибору учета, находящемуся в закрытом на ключ металлическом шкафу (т.4, л.д. 123-124), против проведения проверки возражений не заявляла, подписала спорный акт без замечаний. 

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции 26.08.2017 в качестве свидетеля допрошен представитель сетевой организации АО «Курганэнерго» - ФИО8, составивший акт о безучетном потреблении. 

Свидетель пояснил, что проводил внеплановую проверку на объекте ответчика. Приехал на объект (базу), где находилась ФИО7, которая  обеспечила доступ к прибору учета электрической энергии. 

В ходе осмотра прибора учета выявлено нарушение, зафиксированное в акте. ФИО7 подписала акт без замечаний, не сообщала о том, что не является представителем предпринимателя. Ключи от металлического шкафа, где находился прибор учета, находились у ФИО7, которая допустила ФИО8 к прибору учета ИП ФИО2

Таким образом, показания ФИО8 не противоречат сведениям, указанным в акте о безучетном потреблении электроэнергии от 25.02.2016 № 003384.

При изложенных обстоятельствах, учитывая установление судом того  обстоятельства, что ФИО7 при проведении проверки обеспечила доступ сотрудника сетевой организации к прибору учета ИП ФИО2, а затем подписала спорный акт без замечаний, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что полномочия ФИО7 для сотрудников контролирующей организации явствовали из обстановки, что предусмотрено  положениями статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что свидетель неверно указал о нахождении прибора учета в помещении, отклоняются апелляционным судом, поскольку из представленных ответчиком фотографий следует, что прибор учета размещен в закрытом металлическом шкафу (т.4, л.д. 123-124), доступ к которому ограничен.

Арбитражный суд Курганской области определением от 29.07.2017 назначил по делу судебную инженерно-техническую экспертизу, проведение которой поручил АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (г. Москва), с постановкой перед экспертом вопросов, в том числе о том, осуществлялось ли магнитное воздействие на прибор учета и о том, что явилось причиной изменения цвета (структуры) индикатора магнитной пломбы.

По результатам проведения экспертизы представлено заключение от 09.01.2018 №896/17 (т.3, л.д. 127-146), в котором эксперт пришел к следующему заключению: на прибор учета электрической энергии ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217) осуществлялось магнитное воздействие; причиной изменения цвета (структуры) индикатора магнитной пломбы F0031658, установленной на приборе учета, является механическое и магнитное воздействие.

Кроме того, для проведения экспертизы экспертом, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, привлечен производитель магнитной пломбы - ООО «Арис», которое указало, что  принимая во внимание  сделанные в период проверки фотографии, на прибор учета однозначно осуществлялось воздействие магнитного поля; термоотметка цела, а значит никакого термического воздействия на пломбу не производилось, в противном случае термоотметка изменила бы цвет с кремового на синий (т.3, л.д. 141-147, приложение №1 к экспертному заключению).

При допросе в суде первой инстанции эксперт АНО «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» ФИО9 также подтвердил, что на прибор учета электрической энергии осуществлялось магнитное воздействие (т.4, л.д. 93-94)

Приняв во внимание последовательность, обоснованность, однозначность заключения эксперта, отсутствие сомнений в его выводах, суд первой инстанции  признал экспертное заключение от 09.01.2018 №896/17 надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения в качестве доказательства по делу, данной судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте.

В силу положений статей 64, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 09.01.2018 №896/17 следует признать надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку  оно получено судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупреждался судом первой инстанции об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, вызывался в судебное заседание для дачи пояснений по результатам проведения экспертизы.

  Довод ответчика о  необоснованности ссылки эксперта на приложение № 1, в качестве которого предоставлен ответ производителя магнитных индикаторов, не свидетельствует об ошибочности экспертного заключения, поскольку ООО «Арис» привлечено к проведению судебной экспертизы с согласия суда первой инстанции (т.3, л.д. 117), использование экспертом при проведении экспертизы мнения производителя магнитной пломбы требованиям действующего законодательства не противоречит.

Довод ИП ФИО2 о том, что ответ ООО «Арис» составлен в отношении индикаторов с номерами А0030264 и F00316S8, при этом не дано пояснений, к какому из индикаторов относится ответ, также рассмотрен апелляционным судом и признан несостоятельным, поскольку в ответах на поставленные вопросы ООО «Арис» содержится указание на принадлежащий ответчику прибор учета ЦЭ6803ВМ (2012 № 009082052001217).

Заключение от 09.01.2018 №896/17 мотивировано в достаточной степени  и содержит однозначные ответы на все поставленные вопросы, в  нём отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта не содержат противоречий, в связи с чем подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что заключение не является обоснованным исследованием, не соотносится с поставленными перед экспертом вопросами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно принял выводы экспертного заключения от 09.01.2018 №896/17 в качестве надлежащих.

Довод заявителя о неправомерном отклонении судом ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу отклоняется судом апелляционной инстанции. При этом суд исходит из того, что назначение повторной экспертизы  регламентировано статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если с учетом всех обстоятельств дела, суд придет к выводу о недостаточной обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в сделанных им выводах.

Между тем таких обстоятельств судом первой инстанции не установлено, суд апелляционной инстанции оснований для иных выводов не усматривает.

Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о  недостоверности или неполноте экспертного заключения, наличия противоречия в сделанных экспертом выводах.

Ссылка ИП ФИО2 на то, что согласно представленному ответу ООО «Арис» магнитное воздействие на индикатор № F0031658 не производилось, отклоняется апелляционным судом, поскольку ответчиком не представлены доказательства того, какие именно фотографии направлены производителю индикаторов для анализа. Кроме того, из ответа ООО «Арис» (т.3, л.д. 118) следует, что представленные ИП ФИО2  фотографии  плохого качества.

Доводы ответчика о том, что возникающее в ходе работы прибора учета магнитное поле могло повлиять на целостность магнитного индикатора, обоснованно отклонены судом первой инстанции как не подтвержденные.

В материалах дела имеется ответ (т.4, л.д. 121) Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии  (Росстандарт) о том, что изготовители счетчиков применяют технические и конструктивные решения для их защиты от магнитных воздействий, то есть заметного влияния на работу счетчиков магнитные воздействия магнитного поля, возникающего при работе самого прибора учета, не оказывают.

В апелляционной жалобе ИП ФИО2 указывает, что истцом не представлены фотографии, которые подтверждали бы иное состояние магнитных индикаторов в момент их установки. Наличие рисунка на индикаторе не может быть истолковано как воздействие магнитного поля, способного повлечь искажение данных прибора учета, поскольку указание в акте о безучетном потреблении на отсутствие рисунка индикатора является субъективным восприятием инспектора.

Рассмотрев указанные доводы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об их отклонении, поскольку нарушение целостности магнитного индикатора подтверждается актом о безучетном потреблении электроэнергии от 25.02.2016 № 003384, выводами экспертного заключения от 09.01.2018 №896/17, материалами фотофиксации (т.1, л.д. 115).

Кроме того, прибор учета ЦЭ6803 ВМ (2012, № 009082052001217) исследовался судом первой инстанции в судебном заседании в порядке статьи 78 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В ходе исследования подтверждены нарушения, указанные в акте проверки от 25.02.2016 (магнитный рисунок исчез, термоиндикаторный слой термометки расплавлен).

Доводы ответчика о том, что разрушение магнитного индикатора на антимагнитной пломбе, установленной на приборе учета ответчика, не свидетельствует о наличии факта безучетного потребления, поскольку магнитный индикатор не обладает ни признаками пломбы, ни признаками знака визуального контроля, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были обоснованно отклонены в силу следующего.

В силу пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями, в связи с чем антимагнитная пломба является средством визуального контроля, устанавливаемым для защиты от несанкционированного вмешательства в работу приборов учета, что не противоречит ни действующему законодательству, ни условиям заключенного между сторонами договора.

В соответствии с инструкцией по эксплуатации магнитных индикаторов, магнитные индикаторы предназначены для фиксирования факта воздействия магнитным полем на объект контроля. При воздействии магнитным полем индикатор меняет свою структуру (магнитный рисунок разрушается или исчезает совсем), тем самым однозначно указывая на то, что на объект контроля было осуществлено такое воздействие. Все индикаторы имеют уникальный порядковый номер для его идентификации. Ни механические, ни температурные, ни какие другие факторы не могут привести к изменению структуры рисунка индикатора.

В силу пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 13.01.2003 № 6, персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно Положению о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденному Госстандартом РФ, Минтопэнерго РФ 3, 16 октября 1998 года, под разрушением знака понимается разрушение голографической марки.

Антимагнитная пломба № 0031658,  повреждение которой зафиксировано в акте от 25.02.2016, установлена на спорном объекте 25.09.2015, что подтверждается актом № 018538, в котором представитель потребителя предупрежден о недопустимости использования магнита с целью вмешательства в работу прибора учета.

Материалами дела подтверждается факт повреждения антимагнитной пломбы, что является несанкционированным вмешательством в работу прибора учета электроэнергии.

 В отзыве на апелляционную жалобу общество «ЭК «Восток»  правильно  указало, что обстоятельство отсутствия нормирования требований к антимагнитным пломбам определенным ГОСТом, не свидетельствует о недопустимости их применения, как и наличие стандартов для отдельных видов пломб не означает запрета на применение иных пломб. 

Факт нарушения антимагнитной пломбы на приборе учета подтвержден документально, в том числе представленными в материалы дела фотоснимками, прибором учета, ответчиком не опровергнут, что свидетельствует о нарушении ответчиком обязательства  по обеспечению сохранности средств учета электрической энергии, что создает условия для безучетного потребления электроэнергии.

Ответчиком не доказано наличие иных причин, способных повлиять на срабатывание антимагнитной пломбы, в том числе не представлено доказательств своевременного  уведомления энергоснабжающей организации о срабатывании антимагнитной пломбы. Доказательств, свидетельствующих о том, что вмешательство в работу измерительного комплекса электрической энергии произошло по вине третьих лиц, в материалы дела также не представлено (статья 65 АПК РФ).

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акт от 25.02.2016 № 003384 является надлежащим доказательством безучетного потребления ответчиком электрической энергии на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

По расчету истца объем потребленной в спорный период электроэнергии, составил 18 1240 кВт/ч на сумму 1 212 856 руб. 70 коп. (за вычетом ранее предъявленного ответчику объема по показаниям прибора учета). 

При этом истец при расчете объема исходил из 24 часов 7 дней в неделю и максимальной мощности 50 кВт. (т.1, л.д. 7).

Суд первой инстанции признал произведенный истцом расчет объема и стоимости безучетного потребления электроэнергии исходя из времени работы энергопринимающих устройств 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, ошибочным, указав, что согласно представленным документам (т.2, л.д. 130-147; т.4, л.д. 143) график работы спорного объекта: 8 часов в день, 5 дней в неделю.

Судом первой инстанции произведен перерасчет стоимости безучетного потребления электроэнергии: (50 кВт х 813 часов (количество часов в отчетном периоде с учетом документов ответчика) - 2360 кВт/ч) х 5,67118 руб. х 1,18 = 256 236 руб. 38 коп.

В апелляционной жалобе общество «ЭК «Восток» не согласилось с указанными выводами суда первой инстанции, указало, что исходя из требований Основных положений № 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО2 необходимо производить исходя из 24 часов работы за весь расчетный период с момента предыдущей проверки.

Апелляционный суд полагает, что указанные доводы апелляционной жалобы истца заслуживают внимания, выводы суда первой инстанции о необходимости расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии ответчиком исходя из графика работы спорного объекта 8 часов в день, 5 дней в неделю, основаны на неверном толковании норма материального права.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 Основных положений № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт*ч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, за исключением случая, указанного в абзаце седьмом настоящего подпункта, по формуле:

,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, производя расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии ответчиком исходя из режима работы объекта, не учел, что осуществление расчета потребления электрической энергии исходя из количества часов работы объекта потребителя возможно только в случае согласования режима работы сторонами в договоре энергоснабжения либо купли-продажи электрической энергии.

В рассматриваемом случае договором от 05.06.2018 № 8505 режим работы энергопринимающих устройств ИП ФИО2 между истцом и ответчиком не согласован, следовательно, отсутствуют основания для осуществления расчета стоимости безучётного потребления электрической энергии исходя из графика работы потребителя.

При этом из положений пунктов 166, 179, 195, подпункта «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442 не следует, что при определении количества часов в расчетном периоде в обязательном порядке учитывается фактический режим работы энергопринимающих устройств потребителя при отсутствии такого соглашения между сторонами.

При изложенных обстоятельствах истец обоснованно произвел расчет безучетного потребления электроэнергии ответчиком исходя из 24 часов 7 дней в неделю и максимальной мощности 50 кВт. (т.1, л.д. 7) в объеме 181 240 кВт/ч на сумму 1 212 856 руб. 70 коп. за период с 25.09.2015 по 25.02.2016.

Поскольку ИП ФИО2 доказательства оплаты безучетно потребленной электрической энергии не представлены, исковые требования общества «ЭК «Восток» о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии подлежат удовлетворению в полном объеме – в сумме 1 212 856 руб. 70 коп.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (п.4 ч.1, ч.2 ст. 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При цене иска с учетом уточнений 1 212 856 руб. 70 коп. сумма государственной пошлины в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составит 25 129 руб.

При подаче искового заявления истцом уплачена государственная пошлина в сумме 25 129 руб., что подтверждается платежным поручением от 22.02.2017 №  7634 (т.1, л.д. 9).

В связи с удовлетворением исковых требований расходы общества «ЭК «Восток» по уплате государственной пошлины по иску относятся на счет ответчика.

Кроме того, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца в сумме 3 000 руб. по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с её удовлетворением относятся на счет ИП ФИО2.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 28 129 руб.

При этом расходы ИП ФИО2 по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении относятся на его счет.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции проведена  экспертиза, которая оплачена ответчиком в сумме 60 000 руб. (т.1, л.д. 128, т.2, л.д. 119, т.3, л.д. 53).

В связи с полным удовлетворением исковых требований расходы ответчика по оплате судебной экспертизы также относятся на его счет.

В связи с отказом в назначении повторной судебной экспертизы суд первой инстанции обоснованно указал на возвращение ИП ФИО2 с депозитного счета уплаченной в счет ее проведения суммы 30 000 руб. платежным поручением от 25.05.2018 №84 (т.4, л.д. 110).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 18.09.2018 по делу № А34-1472/2017 изменить, изложив в следующей редакции:

«Исковые требования акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 305450124500021) в пользу акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ОГРН 

<

***>) 1 212 856 руб. 70 коп. задолженности за безучетное потребление электрической энергии за период с 25.09.2015 по 25.02.2016, а также 28 129 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 305450124500021) с депозитного счета Арбитражного суда Курганской области денежные средства в сумме 30 000 руб., перечисленные платежным  поручением от 25.05.2018 № 84».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции. 

 

Председательствующий судья                                         Г.А. Деева

 

Судьи:                                                                               В.В. Баканов 

 

                                                                                          М.В. Лукьянова