ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56537/2019

Дело № А40-279886/18

г. Москва

24 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  С.Л. Захарова,

судей:

ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2019, принятое судьей Дранко Л.А., по делу № А40-279886/18 (79-2860),

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Северная энергетическая компания»

о признании недействительными решения, предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 24.06.2019;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 15.10.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л :

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 22.08.2018 № 223ФЗ-611/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Северная энергетическая компания» (далее – ООО «Северная энергетическая компания»).

Решением суда от 12.07.2019 заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ОАО «РЖД» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзыва. ООО «Северная энергетическая компания» своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность вынесенного решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (заказчик) был проведен запрос котировок в электронной форме № 2595/ЗКТЭДКСС/18 по лотам: Лот №3: На право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Гродеково для использования маломобильными группами населения»; Лот №5: На право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Сибирцево для использования маломобильными группами населения»; Лот №6: На право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования по объекту: «Адаптация вокзального комплекса Хабаровск - 1 для использования маломобильными группами населения» (извещение №31806666834).

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Северная энергетическая компания» на действия заказчика при проведении указанного запроса котировок, выразившиеся в необоснованном отклонении заявки и отказе данному участнику закупки (на стороне которого выступало несколько юридических лиц) в допуске к участию в запросе котировок ввиду несоответствия поданной им заявки требованиям технического задания (приложение № 2 к котировочной документации). 

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган решением от 22.08.2018 № 223ФЗ-611/18 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признала в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Антимонопольный орган признал неправомерным отклонение заявки ООО «Северная энергетическая компания» и отказ ему в допуске к участию в аукционе. Кроме того антимонопольный оран посчитал что заказчиком в неправомерно установлены в документации: 

- требование о подтверждении совокупного размера обязательств участника по договорам строительного подряда в декларативной форме (пункт 2.1 документации); 

- требование об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1);

- положение о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.8.8, 6.8.10); 

- положение о предоставлении обеспечения в форме банковской гарантии, выданной банком, включенным в установленный заказчиком перечень (приложение № 5) либо иным банком при согласовании с заказчиком (пункты 8.1.8, 8.1.9); 

- требование о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1). 

Также антимонопольный орган установил, что протоколы рассмотрения заявок и подведения итогов запроса котировок были размещены заказчиком в ЕИС с нарушением установленных сроков.

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал ОАО «РЖД» предписание, которым возложил на него обязанность отменить протоколы рассмотрения заявок и подведения итогов запроса; назначить новые даты рассмотрения заявок и подведения итогов запроса; при повторном рассмотрении заявок не учитывать пункты 2.1, 5.3.3.1, 6.8.8, 6.8.10, 8.1.8, 8.1.9, 4.3, 8.2.1 документации, провести рассмотрение заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, полагая, что они приняты с нарушением Закона о закупках, общество оспорило их в судебном порядке. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая оспариваемые акты недействительными, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Северная энергетическая компания» было правомерно отказано к участию в запросе котировок, поскольку поданная им заявка не соответствовала требованиям котировочной документации. В части остальных выявленных нарушений суд отметил, что они не являлись предметом обжалования, в связи с чем решение в данной части принято антимонопольным органом с нарушением  части 13 статьи 3 Закона о закупках. 

В апелляционной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с этими выводами суда. В обоснование своей позиции ссылается на то, что заявитель не подтвердил, что заявка третьего лица являлась ненадлежащей, в частности  не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что характеристики предложенное участником оборудование не соответствовало характеристикам указным в документации. 

Также антимонопольный орган полагает, что суд ошибочно признал, что оспариваемое решение принято им с нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках. При этом он указал на то, что жалоба ООО «Северная энергетическая компания» была рассмотрена им в пределах содержащихся в ней доводов и признана обоснованной. Тот факт, что решение принято им, в том числе с учетом иных нарушений, на которые в жалобе не указывалось, не свидетельствует о выходе за пределы предоставленной ему компетенции, поскольку в силу части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган при рассмотрении жалобы принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Апелляционный суд рассмотрев приведенные доводы не находит оснований для отмены состоявшегося по делу решения, исходя из следующего.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1);

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 2.1);

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения (пункт 3);

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4);

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений (пункт 5);

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 6).

Иные неправомерные действия (бездействие) заказчиков в соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках подлежат обжалованию в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 3 указанного Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из системного толкования вышеназванных положений Закона о закупках следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках и которые составляли предмет обжалования.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что он применительно к части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вправе по собственной инициативе устанавливать в действиях (бездействии) заказчика иные нарушения, подпадающие под установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках перечень, не составляющие предмет обжалования, ввиду того, что такие нарушения устанавливаются им за рамками рассмотрения непосредственно жалобы, является необоснованным.

Поскольку жалоба ООО «Северная энергетическая компания» не содержала доводов о неправомерном установлении заказчиком в котировочной документации требования о подтверждении совокупного размера обязательств участника по договорам строительного подряда в декларативной форме (пункт 2.1 документации); требования об отсутствии у участника недоимки по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1), положения о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.8.8, 6.8.10), положения о предоставлении обеспечения в форме банковской гарантии, выданной банком, включенным в установленный заказчиком перечень (приложение № 5) либо иным банком при согласовании с заказчиком (пункты 8.1.8, 8.1.9); требования о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1), а также доводов о нарушении заказчиком сроков размещения в ЕИС протоколов рассмотрения заявок и подведения итогов запроса котировок, антимонопольный орган не вправе был принимать решение по указанным нарушениям.

В свою очередь выводы антимонопольного органа о том, что заказчик неправомерно отказал ООО «Северная энергетическая компания» в участии в запросе не могут быть признаны обоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 6.8.4., 6.8.4.1 котировочной документации участник запроса котировок не допускается к участию в запросе котировок в случае несоответствия котировочной заявки требованиям котировочной документации, в том числе: котировочная заявка не соответствует форме, установленной котировочной документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям котировочной документации; документы не подписаны должным образом (в соответствии с требованиями котировочной документации).

Согласно пункту 7.7.1 документации в составе котировочной заявки участник должен представить техническое предложение, оформленное по форме № 3 к котировочной документации, в котором должны быть изложены характеристики товаров, работ, услуг, соответствующие требования технического задания.

Если участником запроса котировок предлагается эквивалентный товар, участник в техническом предложении должен указать по каждому наименованию эквивалентного товара марку, модель, название производителя, конкретные характеристики и их значения, соответствующие требования документации. В случае непредставления указанной информации товар не будет рассматриваться как эквивалентный (пункт 7.7.9). 

В разделе 2 Технического задания «Требования к работам» указано, что по лотам № 2-7 участник может предложить иное оборудование (эквивалент). Произведенные замены должны быть эквивалентны функционально-техническим характеристикам оборудования, указанным в приложении № 14 к котировочной документации. В случае замены оборудования, содержащегося в приложении № 14 к котировочной документации, на эквивалентное, участник должен представить подробные сведения об эквивалентном оборудовании (технические условия или иные документы, содержащие подробные технические характеристики), которые излагаются участником в приложении № 12 к котировочной документации с указанием причин замены.

Как было установлено при рассмотрении дела, ООО «Северная энергетическая компания» в техническом предложении по лоту № 3 по позициям №№ 9,17, 18, 19, по лоту № 5 по позициям №№ 6, 7, 8, 13, по лоту № 6 по позициям № 8, 9, 10, 17 было предложено эквивалентное оборудование, производства ООО «Алвитекс-Инжиниринг» 

Вместе с тем документы, содержащие технические характеристики данного оборудования им не были представлены. Также им не были указаны причины замены оборудования.

В этой связи для определения характеристик предложенного участником оборудования, Дирекцией по строительству сетей связи - филиала ОАО«РЖД» был направлен запрос в адрес проектной организации (Иркутский проектно-изыскательский институт «Иркутскжелдорпроект» - филиал АО «Росжелдорпроект») об оценке соответствия предлагаемого к поставке оборудования требованиям, указанным в техническом задании.

В полученных от проектной организации ответах (письма от 19.07.2018 № 04-БГ-920 и № 04-БГ-921, от 26.07.2018 № 04-БГ-974) было указано, что предложенное участником оборудование не реализует функционал оборудования, указанного в техническом задании.

В этой связи экспертной группой заказчика было отказано ООО «Северная энергетическая компания» в допуске к участию в запросе котировок (протокол рассмотрения заявок от 08.08.2018).

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе антимонопольный орган сослался на то, что ООО «Северная энергетическая компания» был сделан запрос в ООО «Алвитекс-Инжиниринг», которое письмом от 14.08.2018 подтвердило соответствие характеристик оборудования, предложенного оборудования техническим и функциональным характеристикам, установленным в приложении № 14 к Документации.

Между тем соответствующее подтверждение не было представлено участником в составе заявки на участие в запросе котировок и не могло быть оценено экспертной группой заказчика. Принимая решение об отказе ООО «Северная энергетическая компания» в допуске к участию в запросе котировок, экспертная группа заказчика исходила из тех документов, которые имелись в ее распоряжении. 

Таким образом, антимонопольный орган неправомерно принял указанное письмо третьего лица и сделал необоснованный вывод о том, что участник подтвердил соответствие предложенного им оборудования требованиям технического задания.

Данный вывод антимонопольного органа не соответствует обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал, что ООО «Северная энергетическая компания» было правомерно отказано в допуске к участию в запросе котировок ввиду несоответствия представленной им заявки требованиям конкурсной документации. 

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2019 по делу № А40-279886/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяС.Л. Захаров

СудьиЕ.В. ФИО1

ФИО2