ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43420/2019

Дело № А40-285792/18

г. Москва

30 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

И.А.Чеботаревой, ФИО1 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2019 по делу № А40-285792/18, принятое судьей Уточкиным И.Н.,

по заявлению ООО «Стар Бет» (ИНН 

<

***>, ОГРН5117746022114)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 28.08.2019, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Стар Бет» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России (заинтересованное лицо, административный орган) от 19.10.2018 № 4-14.3-1288/77-18 о привлечении к административной ответственности ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением от 20.06.2019 Арбитражный суд города Москвы изменил постановление от 19.10.2018 в части размера штрафа – снизил размер штрафа до 50 000 руб., в остальной части заявления ООО «Стар Бет» - отказал.

Не согласившись с решением суда, Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение изменить в части изменения размера штрафа, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою правовую позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил изменить решение суда первой инстанции части изменения размера штрафа, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие общества.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя административного органа, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по факту распространения на телефонный номер +7-(903)-549-04-** рекламы посредством СМС-сообщений: «В самом разгаре «Супер Гонка»!40млн.руб! 120 ПРИЗОВЫХ МЕСТ! 17.11.2017 также Вас ждет STRIPTIZ аппетитная пицца и роллы в 21:00. Большая Серпуховская 38 к8», поступившего 17.11.2017 в 15:00 от отправителя BingoBoom; «В самом разгаре «Супер Гонка»!40млн.руб! 120 ПРИЗОВЫХ МЕСТ! 24.11 Фуршет и STRIPTIZ в 20:00! Маршала Василевского 17», поступившего 24.11.2017в 12:29 от отправителя BingoBoom, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение такой рекламы.

Как следует из поступившего заявления физического лица, владельца телефонного номера +7-(903)-549-04-**, согласие на получение рассматриваемой рекламы он не давал.

В материалы дела было представлено согласие на обработку персональных данных абонента, данное им 07.05.2016 ООО «Стар Бет», которое, по мнению Общества, является надлежащим согласием на получение абонентом рекламы.

В соответствии с пунктом 12 указанного согласия на обработку персональных данных, настоящим документом Заявитель подтверждает согласие на получение SMS уведомлений от ООО «Стар Бет» на телефонный номер +7-(903)-549-04-**, содержащих сведения, необходимые для принятия участия в азартной игре, организованной ООО «Стар Бет», информацию об услугах ООО «Стар Бет».

Вместе с тем, формулировка данного пункта согласия на обработку персональных данных не может свидетельствовать о выраженном желании абонента получать на свой телефонный номер именно рекламы.

Таким образом, административный орган пришел к выводу, что ООО «Стар Бет» распространена реклама с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

05.10.2018 в отношении ООО «Стар Бет» составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствии надлежаще извещенного законного представителя общества.

19.10.2018 Московским УФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 4-14.3-1288/77-18 о привлечении ООО «Стар Бет» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. 

Полагая постановление от 19.10.2018 незаконным, ООО «Стар Бет» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении принято уполномоченными должностными лицами в рамках полномочий государственного органа (ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ , п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден. 

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела. 

Руководствуясь нормами ч. 3 ст. 25.4, ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ и разъяснениями п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные доказательства подтверждают соблюдение требований закона при осуществлении названных процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено нарушений процедуры привлечения ООО «Стар Бет» к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Факт правонарушения подтверждается решением, объяснениями, протоколом об административном правонарушении, иными материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО «Стар Бет» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Довод общества о том, что рассылка смс-сообщений была с предварительного согласия абонента, также не находит своего подтверждения и основан на неверном толковании права.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО «Стар Бет» не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 КоАП РФ, в действиях ООО «Стар Бет» .

С учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание назначено заинтересованным лицом в минимальном размере санкции  ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 100 000 рублей.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 4.1 названного Кодекса).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При разрешении вопроса о назначении административным органом обществу административного наказания в размере 100.000 рублей заинтересованным лицом не учтено, что данное лицо впервые привлекается к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, приняло меры к устранению допущенного правонарушения, вину свою признало, обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание не может иметь своей целью унижение человеческого достоинства физического лица, совершившего административное правонарушение, или причинение ему физических страданий, а также нанесение вреда деловой репутации юридического лица.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При этом частью 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II указанного Кодекса.

С учетом изложенного, а также конкретных обстоятельств дела, связанных с характером и размером  правонарушения, который по настоящему делу не носит масштабного характера, спорное сообщение было выслано конкретному абоненту на телефонный номер , а не определенному кругу лиц, назначенное административное наказание в виде административного штрафа в размере 100.000 рублей в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подлежит снижению ниже низшего предела, предусмотренного санкцией названной нормы, но до размера не менее половины минимального размера.

Суд пришел к обоснованному выводу, что административное наказание в виде административного штрафа в размере 50.000 рублей, что является половиной от минимального размера штрафа, установленного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в рассматриваемом случае соответствует принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и изменения оспариваемого постановления в части назначенного наказания является правомерным.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иным толкованием норм материального права применительно к обстоятельствам настоящего дела, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку не опровергают правильные выводы суда.

Руководствуясь ч. 51 ст. 211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2019 по делу № А40-285792/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья:                                                                          И.В. Бекетова 

 

Судьи:                                                                                                                     И.А. Чеботарева 

 

 ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.