Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-19072/2024

Дело № А40-185291/23

г. Москва

06 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу № А40-185291/23

по заявлению ПАО «МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: 1. ООО «ГЭХ ЗАКУПКИ», 2. АО «ГАЗПРОМБАНК», 3. ООО «ИННОВАЦИОННЫЕ ТЕХНОЛОГИИ», 4. ООО СК «СТРОЙ-ГАРАНТ»,

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 26.01.2024;

от заинтересованного лица:

ФИО3 ММ. по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 02.04.2021, 

2. ФИО5 по доверенности от 09.01.2024, 

от остальных третьих лиц представители не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «МОЭК» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (далее – ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 23.05.2023 по делу № 223ФЗ-202/23.

Решением суда от 06.02.2024 заявление было удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей общества, ФАС России, а также ООО «ГЭХ ЗАКУПКИ» и АО «ГАЗПРОМБАНК», участвовавших в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО СК «СТРОЙ-ГАРАНТ» на действия общества и ООО «ГЭХ ЗАКУПКИ» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по аварийному ремонту тепловых сетей с определением границ дефектов на объектах и для нужд общества (извещение № 32312368467).

Решением ФАС России от 23.05.2023 по делу № 223ФЗ202/23 жалоба была признана обоснованной, а действия общества - нарушившими ч. 1 ст. 2, ч. 15 ст. 3.2., п. п. 2, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Также на основании решения было вынесено предписание от 23.05.2023.

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества, исходил из того, что решение и предписание ФАС России не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы общества, поскольку предусмотренные документацией об открытом конкурентном отборе условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, при вынесении решения от 23.05.2023 УФАС России были установлены следующие нарушения Закона о закупках:

- установление неправомерного положения в документации об открытом конкурентном отборе, в соответствии с которым в случае признания конкурентного отбора не состоявшимися, общество вправе не заключать договор в связи с наличием одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации; 

- установление ненадлежащего механизма банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с обществом счет исключительно в АО «Газпромбанк»; 

- установление в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации; 

- установление в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров; 

- установление ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям «Деловая репутация», «Квалификация участника» не стоимостного критерия; 

- установление в документации права общества осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки; 

- отсутствие в документации адреса выполнения работ.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. 

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках). 

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг. 

Так, согласно ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; а также принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. 

В соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки. 

П. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. 

В силу требований п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. 

Согласно п.п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. 

Вопреки выводу ФАС России о наличии в действиях заказчика нарушений ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках в части установления неправомерного положения в документации об открытом конкурентном отборе, в соответствии с которым в случае признания конкурентного отбора не состоявшимися, заказчик вправе не заключать договор в связи с наличием одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации, суд первой инстанции правомерно указал, что положения ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках не устанавливают обязанность заключения договора, а устанавливают срок ранее и позднее, которых договор не может быть заключен. 

Вместе с тем, ФАС России не приведены обстоятельства, указывающие на цели общества устранить определенного участника закупки. 

В соответствии с п. 3.5 документации в случае, если по истечении срока подачи заявок подана только одна заявка, которую заказчик не отклонил, то комиссия по осуществлению закупки заказчика вправе признать конкурентный отбор несостоявшимся. 

Согласно п. 3.6 документации комиссия вправе рекомендовать организатору (заказчику) завершить процедуру конкурентного отбора без заключения договора в случаях, предусмотренных в п. 1.17 документации. 

В соответствии с выводами Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 23.12.2022 № 57-П, не предполагается обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно. 

Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции). 

Закон о закупках прямо не предусматривает императивные случаи и причины, на основании которых конкурентная закупка должна быть признана несостоявшейся, при этом, Закон о закупках требует в протоколе, составляемом в ходе конкурентной закупки, указывать причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Положение о закупках и документация о конкурентном отборе не нарушают положения ч. 15 ст. 3.2. 

Доводы ФАС России о том, что обществом ненадлежащим образом установлен механизм банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с заявителем счет исключительно в АО «Газпромбанк», отклоняется апелляционным судом, так как условие об открытии счета в АО «Газпромбанк» не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними. 

Документацией о конкурентном отборе не установлено требований к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. 

Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан предоставить претендент для допуска к участию в закупке, и не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. 

В соответствии с п. 4.2.15, разделом 10 документации, п. 6.5 проекта договора расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого подрядчику в Банке АО «Газпромбанк». 

Таким образом, установление требования о заключении договора на банковское сопровождение договора АО «Газпромбанк» не препятствует участию в отборе, так как данное требование распространяется только на победителя, соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того, открыл ли участник расчетный счет в АО «Газпромбанк» или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников. 

Как верно указал суд первой инстанции, ссылка ФАС России на положение ст. 74.1 НК РФ необонованна, поскольку Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в ст. 74.1 НК РФ, в целях исполнения требований, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Предусмотренные законом обязанности по применению положений ч. 3 ст. 74.1 НК РФ (банки из перечня Министерства финансов Российской Федерации) при осуществлении механизма банковского сопровождения юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, отсутствуют. 

Учитывая, что п. 4.2.15 документации не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение в действиях заказчика ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора. 

Относительно доводов антимонопольного органа об установлении заказчиком в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации, апелляционный суд отмечает, что требования о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, о подтверждении опыта аналогичных работ направлены на подтверждение возможности надлежащего выполнения обязательств по договору и на выполнение работ в установленные сроки. 

Право заказчика самостоятельно определить требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусмотрено п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. 

Указанные требования применяются ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Довод жалобы об установлении обществом в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров отклоняется апелляционным судом, поскольку информация о цепочке собственников позволяет обществу обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации в части запрета на привлечение к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории Российской Федерации юридических лиц с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом. 

Данное требование не нарушает принцип равноправия, справедливости и ограничения конкуренции к другим участникам закупки, поскольку требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в документации о закупке. 

Вопреки мнению ФАС России, суд первой инстанции пришел к верному выводу о надлежащем установлении обществом порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям «Деловая репутация», «Квалификация участника» нестоимостного критерия и установления в документации права осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки. 

Апелляционный суд обращает внимание, что установление обществом специальных требований к предмету закупки обусловлено потребностями общества и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных его участников.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, так как они ограничивают право общества в рассмотрении заявки участника в соответствии с установленными требованиями закупочной документации, лишает общество возможности из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать его потребностям в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для изменения судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2024 по делу № А40-185291/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 М.В. Кочешкова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.