АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ     

664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, д. 70, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, д. 36А, тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

г. Иркутск                                                                                            Дело  № А19-12278/2021

 

«13» декабря 2021 года 

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2021 года 

 

            Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Поздняковой Н.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Марчуком Б.В., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гермес» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 108814, г. Москва, вн. тер пос. Сосенское, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664025, 

<

...>) 

о признании незаконным в части  решения от 18.03.2021 № 038/265/21,

третьи лица: 1) Муниципальное унитарное предприятие г. Иркутска «Иркутскавтодор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664035, 

<

...>), 

2) Муниципальное унитарное производственное эксплуатационное предприятие зеленого хозяйства г. Иркутска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664023, 

<

...>), 

3) Муниципальное казенное учреждение города Иркутска «Городская среда» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664017, 

<

...>),

при участии в заседании представителей

от заявителя: ФИО1, доверенность от 15.06.2021;

от антимонопольного органа: ФИО2, доверенность от 09.09.2021 № 038/4427/21;

от третьего лица (Муниципальное унитарное предприятие г. Иркутска «Иркутскавтодор»): ФИО3, доверенность от 19.08.2021 № 47;

от третьего лица (Муниципальное унитарное производственное эксплуатационное предприятие зеленого хозяйства г. Иркутска): ФИО4, доверенность от 14.04.2021;

от третьего лица: (Муниципальное казенное учреждение города Иркутска «Городская среда»): не явились;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес» (далее - ООО «Гермес») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (том 12, л..д 27),  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – УФАС по Иркутской области) о признании незаконным   решения от 18.03.2021 № 038/265/21 в части признания МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз»  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах № 0134300090018000816 (абзац 6 пункта 1 резолютивной части решения).  

Определением от 24.08.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казенное учреждение города Иркутска «Городская среда» (далее - МКУ г. Иркутска «Городская среда»). 

В судебном заседании представитель ООО «Гермес» заявленные требования поддержал, представитель УФАС по Иркутской области требования заявителя не признал. 

Представитель третьего лица - Муниципального унитарного предприятия г. Иркутска «Иркутскавтодор» (далее - МУП «Иркутскавтодор») просил в удовлетворении требований заявителя отказать, дал пояснения.

Представитель третьего лица - Муниципального унитарного производственного эксплуатационного предприятия зеленого хозяйства г. Иркутска (далее - МУПЭП «Горзеленхоз») полагал, что требования заявителя подлежат удовлетворению.  

Третье лицо МКУ г. Иркутска «Городская среда», надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание своего представителя не направило, ранее представило отзыв по делу ( том 12, л.д.37-40).   

Из материалов дела следует, что в УФАС по Иркутской области поступили поручение ФАС России от 24.04.2020 № 22/35092/20 о рассмотрении действий хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах для государственных и муниципальных нужд Иркутской области, на предмет установления нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции), требование прокуратуры Иркутской области от 04.06.2020 № 7/318-20 о проведении внеплановых выездных проверок. 

Иркутским УФАС России в связи с поступившими обращениями установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска в 2018-2019 годах проведены электронные аукционы № 0834300045218000006, № 0834300045218000066, № 0134300090018000851, № 0834300045219000006, № 0134300090018000816 на право заключения муниципальных контрактов, победителем в которых было признано МУП «Иркутскавтодор» с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта.

Антимонопольным органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено и в акте проверки от 23.09.2020 № 038/7683/20 зафиксировано, что МУП «Иркутскавтодор» в результате достигнутого с хозяйствующими субъектами, признанными участниками торгов, соглашения, реализована тактика по отказу от конкурентной борьбы в ходе проведения торгов, следствием которой явились заключение МУП «Иркутскавтодор» муниципальных контрактов с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены контракта и передача хозяйствующим субъектам – участникам торгов на основании договоров субподряда заранее установленного объема работ по торгам.

Приказом УФАС по Иркутской области от 30.12.2020 № 038/360/20 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ряда лиц по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении и реализации соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах. 

В частности, абзацем 5 приказа возбуждено дело в отношении МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз» по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении и реализации указанными лицами соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000816. 

Определением от 05.02.2021 № 038/129/21 действия МУП «Иркутскавтодор» и Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска доквалифицированы нарушением статьи 16, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения между заказчиком и участником этих торгов, что приводит к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для МУП «Иркутскавтодор». 

18.03.2021 Комиссией УФАС по Иркутской области по результатам рассмотрения дела № 038/01/11-2586/2020 принято решение № 038/265/21, согласно которому МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах № 0134300090018000816 (абзац 6 пункта 1 резолютивной части решения).  

ООО «Гермес», полагая, что решением от 18.03.2021 № 038/265/21 в указанной части нарушены его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене, указав, что антимонопольным органом не доказано наличие сговора между участниками торгов № 0134300090018000816. 

В судебном заседании 01.12.2021 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 06.12.2021. После перерыва в судебное заседание явились: представитель заявителя: ФИО1, представитель антимонопольного органа: ФИО2, представитель МУП «Иркутскавтодор» ФИО3, представитель МУПЭП «Горзеленхоз» ФИО4

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные материалы, суд приходит к следующему выводу.    

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные хозяйствующие субъекты, регулируются Законом о защите конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Как следует из материалов дела, 07.05.2020 в адрес Иркутского УФАС России поступило поручение ФАС России от 24.04.2020 № 22/35092/20 о рассмотрении действий МУП «Иркутскавтодор» и ряда других хозяйствующих субъектов при участии в торгах для государственных и муниципальных нужд Иркутской области на предмет нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (том 2, л.д. 101-103).

В соответствии с данным поручением Иркутскому УФАС России надлежит подготовить и направить ряд запросов, необходимых для полного и всестороннего исследования дела, скоординировать действия с территориальными  управлениями ФАС России, территория деятельности которых является местом нахождения участников и заказчиков рассматриваемых аукционов. 

04.06.2020 в адрес УФАС по Иркутской области поступило требование прокуратуры Иркутской области от 04.06.2020 № 7/318-20 о проведении внеплановых выездных проверок в отношении ряда юридических лиц, в том числе МУП «Иркутскавтодор», на предмет соблюдения требований Закона о защите конкуренции (том 9, л.д. 41-42). 

Порядок проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства установлен статьей 25.1 Закона о защите конкуренции и принятым в его развитие Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 № 340 (далее - Административный регламент).

Как указано в части 1 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 3.3 Административного регламента проверка проводится уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа в рамках осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации контрольных (надзорных) функций, направленных на установление соответствия деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В целях осуществления контроля соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки (пункт 3.4 Административного регламента).

Одним из оснований для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные основания для проведения внеплановой проверки установлены в пункте 3.7 Административного регламента. 

Приказом от  25.06.2020 № 038/163/20 назначено проведение в период с 25.06.2020 по 24.07.2020 внеплановой (выездной) проверки в отношении МУП «Иркутскавтодор», сформирован состав инспекции для проведения проверки с участием сотрудников Управления ФСБ России по Иркутской области (том 2, л.д. 96-97). 

В рассматриваемом случае в отношении МУП «Иркутскавтодор» назначена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения заявителем требований антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

В пункте 3 данного приказа отражено, что целью и задачей проверки является проверка информации по требованию прокуратуры Иркутской области от 04.06.2020 № 7/318-20.

Письмом от 25.06.2020 № 038/3098/20 УФАС по Иркутской области сообщило Управлению по борьбе с картелями ФАС России о проведении проверки в отношении МУП «Иркутскавтодор» (том 2, л.д. 95).

Приказом от 23.07.2021 срок проведения внеплановой выездной проверки в отношении МУП «Иркутскавтодор» продлен до 25.09.2020, на основании пункта 2.17 Административного регламента.  

Таким образом, Иркутским УФАС России инициирована и проведена выездная проверка в отношении МУП «Иркутскавтодор» на предмет наличия признаков нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции в соответствии с нормами Административного регламента, на основании поручения ФАС России от 24.04.2020 № 22/35092/20 и требования прокуратуры Иркутской области от 04.06.2020 № 7/318-20.

Согласно выводам, изложенным в акте проверки от 23.09.2020 № 038/7683/20,  в ходе ее проведения выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом УФАС по Иркутской области от 30.12.2020 № 038/360/20 (абзац 6) возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес», МУПЭП «Горзеленхоз» по признакам нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении и реализации соглашений, которые привели к поддержанию цены на торгах № 0134300090018000816. 

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), статьями 11 и 11.1 Закона N 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона N 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 данного Закона.

В пункте 21 Постановления N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 24 Постановления N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В соответствии с пунктом 25 Постановления N 2 при разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи.

В том случае, когда хозяйствующими субъектами-конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

С учетом приведенного официального толкования закона суд при оценке фактической стороны дела исходит из того, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Кроме того, следуя тому же официальному толкованию закона, надлежит признать, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. 

В рамках дела № 038/01/11-2586/2020 антимонопольным органом в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (в ред. Приказа ФАС России от 20.07.2016 № 1000/16), по результатам которого подготовлен аналитический отчет от 20.02.2021 (том 11, л.д. 127-128).

Так, временной интервал исследования определен периодом с 22.02.2018 (дата размещения информации о проведении первого из аукционов - № 0834300045218000006) по 15.04.2019 (дата заключения муниципального контракта по результатам последнего из аукционов - № 0834300045219000006).

Из материалов дела следует, что заказчиком - МКУ г. Иркутска «Городская среда» 04.11.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация по проведению электронного аукциона № 0134300090018000816.

Согласно аналитическому отчету от 20.02.2021 предметом аукциона № 0134300090018000816, в рамках проведения которого хозяйствующими субъектами заключено рассматриваемое в настоящем деле соглашение, являлось выполнение работ по ремонту, очистке и содержанию озелененных территорий города Иркутска и находящихся на них объектов внешнего благоустройства в 2019 году в соответствии с Ведомостью объемов работ по очистке и содержанию объектов внешнего благоустройства озелененных территорий города Иркутска на период с 01.01.2019 по 31.12.2019, Ведомостью объемов работ по ремонту и содержанию озелененных территорий города Иркутска на период с 01.01.2019 по 31.12.2019, Сводкой затрат на выполнение работ по ремонту, очистке и содержанию озелененных территорий города Иркутска и находящихся на них объектов внешнего благоустройства в 2019 году, Техническим заданием, Перечнем озелененных территорий города Иркутска и письменными заданиями, представляемыми заказчиком подрядчику, и сдача их результата заказчику.

Начальная (максимальная) цена торгов составляет 164 928 366,88 руб. Срок выполнения работ: с 01.01.2019 по 31.12.2019. Дата проведения торгов: 10.12.2018.

На участие в аукционе № 0134300090018000816 подано 3 заявки: МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз».

Исходя из начальной (максимальной) цены контракта минимальный шаг аукциона составил 824 641,83 руб.

В ходе торгов ценовые предложения были поданы МУПЭП «Горзеленхоз» (164 103 725,05 руб.) и МУП «Иркутскавтодор» (163 279 083,22 руб.), т.е. процент снижения начальной (максимальной) цены контракта составил 1 % - 1 649 283,60 руб.

Победителем торгов признано МУП «Иркутскавтодор», с которым заказчиком заключен муниципальный контракт от 28.12.2018 № 010-64-39/18 на сумму 163 279 083,22 руб. (том 13, л.д. 31-53).  

Из вышеприведенного хода аукциона УФАС по Иркутской области заключило, что ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз» принимали участие в электроном аукционе № 0134300090018000816 в качестве формальных конкурентов, их поведение характеризуется направленностью общего интереса на достижение заранее известных результатов аукциона, указывает на наличие соглашения с целью поддержания цены на торгах и заключения муниципального контракта по максимально высокой цене (заключение об обстоятельствах дела от 05.03.2021 № 068/1131/21) (том 11, л.д. 31-43).

О наличии антиконкурентного соглашения свидетельствует тот факт, что МУП «Иркутскавтодор» самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по муниципальному контракту от 28.12.2018 № 010-64-39/18, заключив на соответствующий объем работ договоры субподряда с участниками торгов, в том числе, с ООО «Гермес» и с МУПЭП «Горзеленхоз». 

В частности, в 1 квартале 2019 в адрес МУП «Иркутскавтодор» поступили следующие коммерческие предложения:

- на содержание скверов и парков г. Иркутска в январе 2019 – от МУПЭП «Горзеленхоз» (от 06.02.2019 вх. № 395) (том 11, л.д. 91), от ООО «Восток-Вектор» (от 06.02.2019 вх. № 396), от ООО «Футуро» (от 06.02.2019 вх. № 397). Лучшим признано предложение МУПЭП «Горзеленхоз»;

- на выполнение работ по санитарной очистке и содержанию озелененных территорий г. Иркутска и находящихся объектов внешнего благоустройства с февраля по декабрь 2019 - от ООО «Гермес» (от 11.03.2019 вх. № 721) (том 11, л.д. 103), от индивидуального предпринимателя ФИО5 (от 11.03.2019 вх. № 722), от ООО «РАШ» (от 11.03.2019 вх. № 723). Лучшим признано предложение ООО «Гермес»;

- на выполнение работ по санитарной очистке и  содержанию озелененных территорий г. Иркутска и находящихся объектов внешнего благоустройства в январе 2019 - от ООО «Гермес» (от 28.01.2019 вх. № 260) (том 11, л.д. 106), от индивидуального предпринимателя ФИО5 (от 28.01.2019 вх. № 258) и от ООО «РАШ» (от 28.01.2019 вх. № 259). Лучшим признано предложение ООО «Гермес»;

- на выполнение работ по уборке скверов, парков и содержание в чистоте и порядке тротуаров, регулярная очистка от снега и льда тротуаров с механической и ручной уборкой в заявленном размере: от МУПЭП «Горзеленхоз» (от 19.03.2019 вх. № 812) (том 11, л.д. 118), от ООО «Восток-Вектор» (от 19.03.2019 вх. № 811), от ООО «Футуро» (от 19.03.2019 № 810). Лучшим признано предложение МУПЭП «Горзеленхоз»;

- на выполнение работ по содержанию и очистке следующих территорий: парка им. Парижской коммуны, сквер у памятника И.В. Челнокову – от ООО «Гарант» (от 18.02.2019 вх. № 522), от ООО «Ника» (от 19.02.2019 вх. № 546), от ООО «Лидер» (от 18.02.2019 вх. № 523). Лучшим признано предложение ООО «Ника».

В целях исполнения обязательств по муниципальному контракту от 28.12.2018 № 010-64-39/18 МУП «Иркутскавтодор» привлечены следующие субподрядные организации путем проведения закупки у единственного поставщика:

- ООО «Гермес» (договор от 02.04.2019 № 218-19-ЕП на сумму 49 600 191,03 руб., договор от 22.02.2019 № 52-19-ЕП на сумму 2 333 140,02 руб.) (том 12, л.д.169-205, 206-222); 

- МУПЭП «Горзеленхоз» (договор от 14.02.2019 № 120-19-ЕП на сумму 2 499 723,71 руб., договор от 28.03.2019 № 231-19-ЕП (в редакции дополнительного соглашения от 21.02.2019) на сумму 102 633 029,93 руб.) (том 12, л.д. 152-161, 72-151);

- ООО «Ника» (договор от 22.03.2021 № 200-19-ЕП на сумму 2 289 738,67 руб.) (том 12, л.д. 41-71). 

Общая сумма договоров субподряда составила 159 355 823,36 руб., что составляет 97,60 % от цены муниципального контракта от 28.12.2018 № 010-64-39/18. 

По результатам проведенного оперуполномоченным Управления ФСБ России по Иркутской области опроса сотрудников МУП «Иркутскавтодор», в том числе, заместителя директора ФИО6, установлено, что в проверяемый период директором МУП «Иркутскавтодор» являлся ФИО7, им принимались все решения о торгах, о подаче ценовых предложений или об отказе в понижении цены при участии в торгах, а также решения о привлечении конкретных субподрядных организаций на выполнение работ в целях исполнения обязательств по заключенным предприятием муниципальным контрактам, о размере (проценте) генподрядного вознаграждения. Объемы работ, указанные в муниципальных контрактах, передавались компаниям, являвшимся участниками торгов, победителем которых было признано МУП «Иркутскавтодор» (том 9, л.д. 26-40).

В заявлении от 08.10.2020 № 2113 директор МУП «Иркутскавтодор» ФИО8 признал факты нарушения антимонопольного законодательства, указал, что доводы Иркутского УФАС России, изложенные в акте проверки от 23.09.2020 № 038/7683/20, нашли свое подтверждение в ходе опроса сотрудников предприятия, подтвердил, что МУП «Иркутскавтодор» было заключено с хозяйствующими субъектами- конкурентами соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах (том 9, л.д. 8-9).  Письмо от 08.10.2020 №2113, а также письмо директора ФИО8 от 04.03.2021 №318, в котором он признает факт антиконкурентного соглашения с комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска, приобщены к материалам настоящего дела в виде отдельного тома ДСП (№8- по нумерации Иркутского УФАС). В названном томе также находится заявление генерального директора ООО «СПБ «Союзстрой» ФИО9.(участник электронных аукционов №№0834300045218000006, 0834300045218000066, 0834300045219000006, 0134300090018000851,  выводы по которым также содержатся в оспариваемом решении) от 03.03.2021 №661/03, в котором он указывает, что  бывший директор МУП «Иркутскавтодор» ФИО7 предлагал ему в ходе электронных аукционов отказываться от ценовых предложений под угрозой применения к обществу неблагоприятных последствий в виде штрафных санкций и пр., в последующем обещая, выступая  в качестве победителя аукциона, заключить договор субподряда с ООО  «СПБ «Союзстрой». По условиям, выдвинутым ФИО7, «СПБ «Союзстрой» должен был обеспечить заявки еще двух организаций, что обществом и было сделано. Угрозу воспринимали реально, поскольку учредителем МУП «Иркутскавтодор» является администрация города Иркутска.  ООО «СПБ «Союзстрой» принимало такие предложения в 2018, 2019 годах.

Из приобщенного к материалам дела письма заместителя начальника СЧ ГСУ ГУ МВД России по Иркутской области ФИО10 от 28.04.2021 следует, что по материалам проведенной проверки УФСБ России по Иркутской области, УФАС по Иркутской области возбуждено уголовное дело «12101250025000144 по признакам преступлений, предусмотренных п. п. «а», «в» ч.2 ст.178 УК РФ, по факту  ограничения конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, между МУП  «Иркутскавтодор» и хозяйствующими субъектами-конкурентами, при проведении электронных аукционов  №№0834300045218000006, 0834300045218000066, 0834300045219000006.

Таким образом, совокупность собранных по делу косвенных доказательств, свидетельствует, что МУП «Иркутскавтодор», в результате достигнутого с хозяйствующими субъектами, признанными участниками торгов, соглашения, реализовывалась тактика от отказу от конкурентной борьбы в ходе проведения торгов, следствием которых явилось заключение МУП «Иркутскавтодор» муниципальных контрактов с минимальным снижением НМЦК, и передача на основании договоров субподряда заранее установленного объема работ по торгам хозяйствующим субъектам-участникам торгов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства МУПЭП «Горзеленхоз» не смогло пояснить причины отказа от конкурентной борьбы в закупке, а также обстоятельства заключения договора субподряда в связи с отсутствием у него такой информации, а также сотрудников, участвовавших в заключении договора. Со слов работника отдела закупок установлено, что перед проведением аукциона 10.12.2018 от директора общества поступило устное распоряжение по тактике ведения аукциона, которая заключалась в подаче единственного ценового предложения по снижению цены в размере 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

ООО «Гермес» в ходе антимонопольного расследования указало, что при участии в электронном аукционе № 0134300090018000816 осознало, что не сможет исполнить муниципальный контракт в полном объеме в установленные сроки, в связи с чем, не стало подавать ценовые предложения. Из-за формулировок, изложенных заказчиком в Приложениях №№ 2-3 к контракту, ООО «Гермес» было введено в заблуждение относительно объема работ в части прополки, стрижки, полива растений, ухода за клумбами и т.д. После подачи заявки участник обнаружил, что предметом контракта является ряд работ, которые фактически никогда им не выполнялись, в частности, поддержание резерва большого количества цветов.

Вместе с тем, при анализе в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru закупки №0134300090019000768 на право заключения договора на выполнение работ по ремонту, очистке и содержанию озелененных территорий города Иркутска и находящихся на них объектов внешнего благоустройства в 2020 году, проводимой МКУ г. Иркутска «Городская среда» в 2019, антимонопольным органом установлено, что ООО «Гермес» приняло участие в данной закупке, а также подавало ценовые предложения. Однако согласно локально-сметным расчетам, являющимся приложением к контракту, в перечень работ также входят посадка цветов, формовка деревьев и живых изгородей.

Таким образом, доводы заявителя том, что причиной отказа от подачи ценового предложения в связи с выявлением в условиях контракта работ, которые не производятся обществом, являются несостоятельными, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу. 

Антимонопольный орган, исходя из тактики поведения ООО «Гермес» при непосредственном проведении торгов, а именно, его отказа от подачи ценовых предложений, правомерно расценил данное обстоятельство как свидетельство кооперации лица с участниками-конкурентами для достижения единой цели исключительно ввиду достигнутой договоренности, поскольку часть работ по заключенному контракту в дальнейшем была передана МУП «Иркутскавтодор» на субподряд ООО «Гермес», что подтверждает заинтересованность последнего в выявленном сговоре.

Судом установлено и заявителем не оспорено, что размер генподрядного вознаграждения по договорам субподряда составлял 10 % от суммы выполненных работ на основании выставленного генеральным подрядчиком счета.

Следовательно, ООО «Гермес» обязано уплатить предприятию «Иркутскавтодор» 4 960 019,10 руб. по договору от 02.04.2019 № 218-19-ЕП и 233 314 руб. по договору от 22.02.2019 № 52-19-ЕП, что в несколько раз превышает шаг аукциона. 

Аналогичным образом, МУПЭП «Горзеленхоз» обязано уплатить МУП «Иркутскавтодор» 249 972,30 руб. по договору от 14.02.2019 № 120-19-ЕП и 10 263 302,90 руб. по договору от 28.03.2019 № 231-19-ЕП.

При этом корректным будет являться сравнение не суммы, а самого размера генподрядного соглашения (10 %) с шагом аукциона (0,5 %), поскольку цена муниципального контракта от 28.12.2018 № 010-64-39/18 не равна сумме каждого из договоров субподряда. 

Участвуя в конкурентной процедуре, хозяйствующий субъект преследует цель заключения государственного контракта в ходе конкурентной борьбы, которая, в свою очередь, не может исчерпываться подачей лишь одного ценового предложения. Учитывая тот факт, что предложение МУПЭП «Горзеленхоз» составило 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта, а  ООО «Гермес» вовсе отказалось от подачи ценового предложения, суд считает правильным вывод антимонопольного органа об отсутствии объективных оснований для отказа от подачи последующего ценового предложения участниками, если только такое поведение не обусловлено желанием достичь цели, запрещенной антимонопольным законодательством - заключения контракта с конкретным участником закупки по наиболее выгодной цене.

Таким образом, действия участников аукциона правильно расценены Комиссией как свидетельствующие об отказе от конкурентной борьбы в пользу лица, заранее определенного в качестве победителя аукциона.

Совокупность выявленных обстоятельств исключает случайность и указывает на нетипичность поведения участников аукциона, которое не обусловлено объективными причинами, однако является направленным на достижение общего интереса, подтверждает заключение хозяйствующими субъектами соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции.

Последующее заключение между участниками аукциона договоров субподряда на 97,60 % работ по контракту подтверждает их заинтересованность в соглашении. В условиях свободной добросовестной конкуренции товарного рынка возможность заключения МУП «Иркутскавтодор» договоров субподряда и их фактическое заключение в отсутствие конкурентных процедур (закупка у единственного поставщика) свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о последующих действиях другого участника.

В настоящем случае результаты проведенных электронных аукционов, в том числе, аукциона № 0134300090018000816, отвечают интересам как самого МУП «Иркутскавтодор», так и иных участников торгов, являющихся сторонами договоров субподряда. Номинальное участие ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз», их пассивное поведение и незаинтересованность в победе в конечном итоге привели к заключению с ними договоров на тот же объем работ. При этом снижение начальной (максимальной) цены контракта в условиях нормальной конкурентной борьбы уменьшило бы выгоду как для МУП «Иркутскавтодор», так и для организаций-субподрядчиков. 

В совокупности с обстоятельствами, свидетельствующими о нерациональном поведении участников, имитации соблюдения условий конкуренции для признания торгов состоявшимися с целью поддержания необходимого ценового предложения, именно окончательный результат торгов указывает на наличие достигнутого между МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз» сговора, в связи с чем, комиссия Иркутского УФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии соглашения между указанными лицами.

В данном случае антимонопольным органом при доказывании факта заключения антиконкурентного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, исследован весь объем фактических обстоятельств, подлежащих установлению в соответствующих случаях, согласно нормам Закона о защите конкуренции, непосредственно регулирующим спорный предмет. При этом, собранные и оцененные управлением доказательства указывают на то, что действия и поведение МУП «Иркутскавтодор», ООО «Гермес» и МУПЭП «Горзеленхоз» свидетельствуют об устном соглашении друг с другом, о скоординированных действиях, направленных на достижение определенной цели - заключения контракта с одним из них (МУП «Иркутскавтодор») по наиболее выгодной цене. 

МУПЭП «Горзеленхоз» заявило о неустановлении наличия/отсутствия экономического обоснования поведения участников торгов, в частности являлось ли для них значительное снижение НМЦК экономически целесообразным, является ли достигнутой уровень цены обычным для такого вида торгов. Заключение договоров субподряда не является безусловным доказательством заинтересованности в антиконкурентном соглашении. Отсутствуют доказательства того, что заявитель и МУПЭП «Горзеленхоз» получали какие-либо указания по линии поведения на торгах, что была определенным образом сформирована их воля на противоправное поведение при проведении аукциона. Кроме того, достигнутое в ходе торгов снижение НМЦК в размере 1 % соответствует уровню снижения для данного вида торгов, проводимых в период с 2017 по 2021 годы.  

В указанной связи необходимо отметить, что единственным прямым доказательством вины по делам о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденным по статье 11 Закона о защите конкуренции, может быть только полное признание вины ответчиком по такому делу, в связи с чем, антимонопольный орган может доказать наличие такой вины только анализируя поведение участников антиконкурентного соглашения в совокупности с существующими косвенными доказательствами. 

В ходе проведения выездной проверки и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 038/01/11-2586/2020 МУП «Иркутскавтодор» подтвердило, что им было заключено с хозяйственными субъектами-конкурентами соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах (письмо от 08.10.2020 № 2113). 

Антимонопольный орган, исходя из признания вины МУП «Иркутскавтодор», а также совокупности  обстоятельств совершения участниками аукциона рассматриваемых действий, проверив их на соответствие Закону о защите конкуренции, Закону о контрактной системе, проанализировал ряд косвенных доказательств, сопоставил их между собой, и пришел к обоснованному выводу о наличии антиконкурентного соглашения.  

Кроме того, в материалах дела содержатся акты проверок хозяйствующих субъектов, проводимых в рамках антимонопольного расследования по делу № 038/01/11-2586/2020, в которых представлен анализ иных закупок. Так, где участниками торгов являются, в том числе, сторонние организации, которые не связаны с привлеченными лицами антиконкурентным соглашением, процент снижения по таким торгам составляет от 8% и более.

Кроме того, в результате анализа закупок на выполнение работ по ремонту, очистке и содержанию озелененных территорий города Иркутска и находящихся на них объектов внешнего благоустройства, проведенного в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru, антимонопольным органом установлено следующее.

14.01.2021 МУПЭП «Горзеленхоз» размещено извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ (оказание услуг) по ремонту, очистке и содержанию озелененных территорий города Иркутска и находящихся на них объектов внешнего благоустройства на озелененных территориях города Иркутска в феврале-марте 2021 (извещение №32109889468). По итогам проведения данной процедуры процент снижения от НМЦК составил 31%, что также подтверждает необоснованность позиции МУПЭП «Горзеленхоз».

Как установлено по настоящему делу, картель между хозяйствующими субъектами подтверждается не только поведением участников, но и достаточной совокупностью иных доказательств, ввиду этого их действия преследовали единственную цель - поддержание (не снижение) цен на торгах.

Таким образом, оспариваемое решение от 18.03.2021 № 038/265/21 вынесено антимонопольным органом в соответствии с законом, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для признания указанного ненормативного правового акта незаконным.    

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.  

При таких обстоятельствах, требования ООО «Гермес» о признании незаконным решения УФАС по Иркутской области от 18.03.2021 № 038/265/21 удовлетворению не подлежат. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный  суд в течение месяца со дня его принятия.

 

Судья                                                                                                      Н.Г. Позднякова