/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А10-7594/2017

16 августа 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Кадниковой Л.А., Сонина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винокуровой М. Ю.,

при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Плискина Е. А., секретарь судебного заседания Побединская М. С.),

при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия (судьи Степанова А. Н., Логинова Н. А., секретари судебного заседания Гармаева Д. В., Якушевич К. Ю.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Кемеровской области представителей: общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» - Горловой А.С. (доверенность № ЗСЦ 61/17 от 07.09.2017); общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский цементный завод» и акционерного общества «Холдинговая Компания «Сибирский цемент» - Балашовой Д. А. (доверенности № ТЦЗ 56/16 от 20.10.2016 и № 74/16 от 20.10.2016);

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителя общества с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» - Запыкиной М. Г. (доверенность № 2/ТЗО от 03.04.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года по делу № А10-7594/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции – Кушнарева Н.П., суд апелляционной инстанции: Сидоренко В.А., Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тимлюйский завод» (ОГРН 1080309000155; ИНН 0309014760; пгт. Кабанский Кабанского района Республики Бурятия; далее – ООО «Тимлюйский завод») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения, оформленного письмом № 05-30/4032 от 25.08.2017 «Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЗапСибЦемент» (далее – ООО «ЗапСибЦемент»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года, оставленным без изменения постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 года, заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанными судебными актами, ООО «ЗапСибЦемент» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Согласно доводам кассационной жалобы, судами неверно применены нормы гражданского законодательства, регулирующие порядок направления оферты и ее принятия (акцепта); судами не учтено, что согласно заключенному договору поставки покупатель (ООО «Тимлюйский завод») направляет в адрес продавца                                           (ООО «ЗапСибЦемент») заявки на поставку товара, содержащие все существенные условия (номенклатура, цена, количество, марка цемента, цементной продукции, способ отгрузки, планируемая дата отгрузки и др.); исследованные судами письма                                   ООО «Тимлюйский завод» не содержат всех существенных условий, ввиду чего не могут признаваться офертой, а ответные письма ООО «ЗапСибЦемент» - отказом от акцепта.

Также ООО «ЗапСибЦемент» ссылается на неверное применение судами пункта 5 части 1 статьи 10, статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), поскольку в материалы дела представлено обоснование наличия экономических и технологических причин невозможности поставки товара по заявкам покупателя; вопреки выводам судов антимонопольный орган обоснованно отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; обжалуемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы ООО «Тимлюйский завод».

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Тимлюйский завод» просит оставить её без удовлетворения, обжалуемые судебные акты – без изменения.

В связи с возникновением технических неполадок при использовании систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Кемеровской области и невозможностью рассмотрения в назначенном на 11.07.2018 судебном заседании кассационной жалобы ООО «ЗапСибЦемент» Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе председательствующего Левошко А. Н., судей Бандурова Д. Н., Шелёминой М. М., определением от 11 июля 2018 года рассмотрение кассационной жалобы отложил на 09 августа 2018 года в 14 часов 30 минут в порядке части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09 августа 2018 года в связи с наличием обстоятельств, предусмотренных статьей 18 АПК РФ, в настоящем деле произведена замена судей Бандурова Д. Н., Шелеминой М.М. судьями Кадниковой Л. А., Сониным А. А., судебное разбирательство произведено с самого начала.

В судебном заседании представители ООО «ЗапСибЦемент», ООО «Тимлюйский цементный завод», АО «ХК Сибирский цемент» поддержали доводы кассационной жалобы, а представитель ООО «Тимлюйский завод» - доводы отзыва на неё.

Антимонопольный орган о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежащим образом (информация в сети «Интернет» на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своего представителя в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направил, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в его отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Республики Бурятия и Четвёртым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.10.2012 между ООО «Тимлюйский завод» (покупатель) и ООО «ЗапСибЦемент» (поставщик) заключен договор поставки № 318См-А-12, по условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателя товар, а покупатель обязуется оплатить и принять товар согласно заявкам, спецификациям и условиям настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора спецификации составляются на основании письменных заявок покупателя, поданных в порядке, предусмотренном договором. Заявки не являются неотъемлемыми частями договора. Номенклатура, количество, цена, условия об оплате и сроки поставки (выборки) товара отражаются в спецификации, оформляемой на каждую партию товара.

Под товаром стороны понимают различные марки цемента и цементной продукции (пункт 1.2 договора).

В антимонопольный орган 07.07.2017 поступило заявление ООО «Тимлюйский завод» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «ЗапСибЦемент», выразившегося в необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора поставки клинкера портландцементного.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что письмами № 460 от 16.09.2016, № 506 от 11.10.2016, № 563 от 28.11.2016, № 36 от 02.02.2017, № И/13377 от 27.02.2017, № И/13463 от 13.03.2017 ООО «ЗапСибЦемент» сообщило ООО «Тимлюйский завод» о невозможности отгрузки товара (клинкера) по причине его отсутствия в объемах более, чем было запланировано покупателем в представленных спецификациях.

В то же время ООО «ЗапСибЦемент» указало, что поставка товара (цемента) по договору № 318См-А-12 от 30.10.2012 продолжается, что подтверждается соответствующими спецификациями.

Ввиду наличия действующего договора поставки, отсутствия доказательств необоснованного отказа либо уклонения ООО «ЗапСибЦемент» от заключения договора решением № 03-14-649 от 25.08.2017 на основании пункта 2 части 8 и пункта 2 части 9 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган отказал в возбуждении в отношении ООО «ЗапСибЦемент» дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая указанное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы, ООО «Тимлюйский завод» оспорило его арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленное требование, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является необоснованным, принято без исследования и учета всех имеющих значение обстоятельств, а значит, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Федерального закона № 135-ФЗ, пункту 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339) заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (пункт 2 части 9, часть 10 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Судами установлено, что антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела по заявлению ООО «Тимлюйский завод», пришел к выводу об отсутствии нарушения требований статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ со стороны ООО «ЗапСибЦемент», поскольку принятые сторонами обязательства по договору № 318СМ-12 от 30.10.2012 исполнялись.

Названный договор предусматривает неоднократную поставку товаров, количество и наименование которых должно определяться заявками и спецификациями.

В частности, покупатель до 10 числа месяца, предшествующего периоду поставки, предоставляет заявку на поставку товара в следующем периоде поставки по форме, указанной в приложении № 1 к настоящему договору. Под периодом поставки понимается календарный месяц (пункт 2.2.1). Поставщик вправе принять заявку покупателя, поданную после 10 числа месяца предшествующего периоду поставки (внеплановая заявка). В этом случае покупатель обязан уплатить поставщику дополнительный сбор за каждый отгруженный вагон в размере, согласно тарифным ставкам поставщика, действующим на момент оплаты счета покупателем. Покупатель обязан оплатить дополнительный сбор в течение срока, указанного в счете поставщика, в противном случае поставщик вправе выставить счет на доплату дополнительного сбора в случае изменения тарифных ставок (пункт 2.2.2).

В соответствии со статьей 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вышеуказанный договор обоснованно отнесен судами к рамочным договорам (договорам с открытыми условиями), определяющим общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Руководствуясь положениями статей 429.1, 431, 433, 435, 454, 506 ГК РФ, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе договор № 318СМ-12 от 30.10.2012, заявки ООО «Тимлюйский завод» исх. № 07н-12 от 01.02.2017, исх. № 28 от 21.02.2017 и исх. № 07н-39 от 28.02.2017 на поставку клинкера портландцементного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что указанные заявки могут в силу статьи 435 ГК РФ являться офертами, необоснованное уклонение или отказ от акцепта которых расценивается как уклонение или отказ от заключения договора и указывает на возможное нарушение статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Вышеуказанные заявки представлялись также в антимонопольный орган, однако при принятии решения № 05-30/4032 от 25.08.2017 им не была дана надлежащая оценка, равно как и положениям заключенного договора поставки.

В то же время это имеет существенное значение для правильного разрешения вопроса о наличии или отсутствии в действиях ООО «ЗапСибЦемент» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суды обоснованно указали на искажение антимонопольным органом в обжалуемом решении содержания ответных писем ООО «ЗапСибЦемент» № 36 от 02.02.2017, № И/13377 от 27.02.2017, № И/13463 от 13.03.2017; надлежащая оценка  данным письмам, наряду с другими представленными сторонами договора доказательствами, антимонопольным органом при рассмотрении заявления                                ООО «Тимлюйский завод»  не дана.

Судами правомерно указано, что при принятии решения о возбуждении дела либо при отказе в возбуждении дела, выраженного в любой форме, антимонопольным органом должна быть изложена мотивированная позиция применительно к возможному составу нарушения антимонопольного законодательства либо его отсутствию и его признакам, однако текст оспариваемого решения, оформленного письмом № 05-30/4032 от 25.08.2017, не содержит полного объема необходимой аргументированной информации.

При таких обстоятельствах судами двух инстанций изложенные в указанном решении мотивы - продолжение ООО «ЗапСибЦемент» поставки в рамках договора цемента (тогда как предметом заявок ООО «Тимлюйский завод» являлась поставка клинкера портландцементного) правомерно признаны необоснованными и не свидетельствующими о наличии оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а оспариваемое решение – противоречащим требованиям Федерального закона № 135-ФЗ и нарушающим права и законные интересы ООО «Тимлюйский завод» в сфере предпринимательской деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, и правильном применении положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую оценку и по существу направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287                   АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 января 2018 года по делу № А10-7594/2017 и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

Л.А. Кадникова

А.А. Сонин