ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-1319/2011

02 апреля 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     22 марта 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 апреля 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Тойвонена И.Ю.

судей  Копыловой Л.С., Медведевой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  Потаповой А.В. (до и после перерыва)

от конкурсного управляющего: Быков А.И. по доверенности от 19.12.2017 (до перерыва) 

при неявке лиц, участвующих в деле (после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-3269/2018, 13АП-1970/2018)

  УФНС России по Калининградской области и конкурсного управляющего ООО «Макро-Макс» Волкова О.О. 

на определение Арбитражного суда  Калининградской области от 20.12.2017 

по делу №А21-1319/2011 (судья Емельянова Н.В.), принятоепо жалобе Федеральной налоговой службы на ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим ООО «Макро-Макс» Волковым О.О. своих обязанностей 

установил:

Федеральная налоговая служба (далее - заявитель, кредитор) обратилась 29 ноября 2016 г. в Арбитражный суд Калининградской области в рамках дела о банкротстве ООО «Макро-Макс» (далее - должник) с жалобой на конкурсного управляющего Волкова Олега Олеговича, в которой просила (с учетом уточнения от 19 мая 2017г.) признать неисполнение, ненадлежащее исполнение обязанностей последним, а именно в части: 

1.Непроведения мероприятий по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс». 

2.Невнесения предложений по включению в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс» всего имущества ООО «Макро-Макс», в отношении которого была проведена оценка, в нарушение ст.115 Закона о банкротстве. 

3.Неосуществление контроля за опубликованием в ЕФРСБ сообщения о проведении торгов 24.07.2015г. и 14.09.2015г. в нарушение п.9 ст.110 Закона о банкротстве, п.6 ст.28 , п.4 ст.139 Закона о банкротстве, а также в ЕФРСБ сообщений о результатах проведения торгов имущество ООО «Макро-Макс», состоявшихся 24.07.2015г. и 05.04.2016г. в газете «КоммерсантЪ» - 05.04.2016г. и 14.09.2015г. в нарушение п.9 и 110 и п.6 ст.28 Закона о банкротстве. 

4.Неосуществления контроля за опубликованием организатором торгов сообщения о заключении договора купли-продажи по продаже имущества ООО «Макро-Макс» в нарушение п.7.8 Приказа Минэкономразвития Росси от 15.02.201г. № 54 «Об утверждении Порядка проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, требований к электронным площадкам и операторам электронных площадок при проведении открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятии) должников в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, а также Порядка подтверждения соответствия электронных площадок и операторов электронных площадок установленных требованиям».

 5.Непроведения в течение 6 месяцев торгов посредством публичного предложения имуществом ООО «Макро-Макс» (Кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV). 

6.Непредставления кредиторам предложения о продаже ТП-06 и КЛ 0-63- ТП-06 в нарушение п.1.1 ст.139 Закона о банкротстве.

 7.Сохранения производственной деятельности ООО «Макро-Макс» в течение 2,5 лет с даты назначения конкурсного производства в нарушение пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве. 

8. Не обращения в суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов на привлеченных специалистов, необходимых для исполнения обязанностей конкурсного управляющего в нарушение ст.20.7 Закона о банкротстве. 

9. Нарушения очередности погашения текущих платежей по налогам, установленной п.2 ст.134 Закона о банкротстве. 

10. Непредставления собранию кредиторов информации о ходе процедуры банкротстве ООО «Макро-Макс» за период с 11.01.2013 по 13.08.2014г. в нарушение пункта 1 статьи 143 Закона о банкротстве. 

11.Не исчисления и неуплаты НДФЛ от выплаченной заработной платы. 

12.Не приложения к отчету конкурсного управляющего от 10.08.2016г. документов, подтверждающих в них сведения в нарушение п.11 Общих правил подготовки отчетов (заключении) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением правительства РФ от 22.05.2003г. №299. 

13.Одобрения действий по заключения договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. на оказание юридических услуг. 

К рассмотрению заявления привлечены: Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области, Ассоциация «Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих». 

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 20.12.2017 признано ненадлежащим исполнение обязанностей конкурсным управляющим Волковым О.О. в части:

 -не обращения в суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов на привлеченных специалистов, необходимых для исполнения обязанностей конкурсного управляющего в нарушение ст.20.7 Закона о банкротстве; 

-нарушения очередности погашения текущих платежей по налогам, установленной п.2 ст.134 Закона о банкротстве; 

-не приложения к отчету конкурсного управляющего от 10.08.2016г. документов, подтверждающих  в них сведения в нарушение п.11 Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением правительства РФ от 22.05.2003г. №299. 

В остальной части жалобы судом отказано.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО «Макро-Макс» Волков О.О.просит определение суда первой инстанции от 20.12.2017 отменить в части удовлетворенных требований по жалобе заявителя,, ссылаясь на то, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, не применены нормы права, подлежащие применению, а выводы, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Управляющий указывает на то, что им предпринимались меры по урегулированию расходов должника, касающихся текущей деятельности предприятия.  Отмечает, что расходы им были произведены для осуществления текущей хозяйственной деятельности, а не на выплату привлеченным специалистам, в связи с чем, данные расходы не подлежали утверждению судом в порядке статьи 20.7 Закона о банкротстве. Управляющий указывает также  на то, что с его стороны не было допущено нарушений очередности погашения задолженности, притом, что расходы, необходимые для сохранности имущественного комплекса, подлежат удовлетворению в порядке третьей очереди, а налоговые платежи подлежат погашению в порядке четвертой очереди.  Управляющий обращает внимание на то, что проведение платежей в размере 5 400 000 руб. и 40 706 661,16 руб. также не нарушило очередность погашения платежей, поскольку платежи связаны с текущей хозяйственной деятельностью должника. Кроме того, управляющий Волков  О.О. поясняет, что должником была проведена модернизация существующего оборудования за свой счет  в силу требований законодательства об электроэнергетике, что является текущей хозяйственной деятельностью и не нарушает права кредиторов и самого должника. 

В дополнении к апелляционной жалобе управляющий просит отменить судебный акт в части нарушения очередности погашения текущих платежей по налогам, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве и в части не обращения на суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов на привлеченных специалистов. 

В апелляционной жалобе УФНС России по Калининградской области просит определение суда первой инстанции от 20.12.2017 отменить в  части эпизодов, в удовлетворении которых было отказано судом. Уполномоченный орган ссылается на то, что арбитражным управляющим в нарушение требований действующего законодательства не проведены следующие мероприятия. 1. инвентаризация в отношении акций конкурсным управляющим Волковым О.О. не проведена по истечении 27 месяцев (с 29.09.2015 по настоящее время), что продолжает приводить к затягиванию срока конкурсного производства ООО «Макро-Макс» в течение 27 месяцев и, соответственно, к увеличению текущих расходов и к уменьшению возможности погашения требований уполномоченного органа и иных кредиторов. 2. Кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV необоснованно не включен в уставный капитал, что свидетельствует о недобросовестном исполнения конкурсным управляющим Волковым О.О. своих обязанностей. 3. Арбитражным управляющим Волковым О.О. не представлены доказательства принятия всех возможных и необходимых мер по опубликованию организатором торгов всей необходимой информации о торгах и подлежащем реализации имуществе. 4. Арбитражный управляющий, привлекая специализированную организацию для организации торгов, а также действуя добросовестно и разумно, должен осуществлять необходимый контроль за ее деятельностью, однако этого сделано не было. 5. Представленный отчет конкурсного управляющего от 10.08.2016 не позволяет в полной мере ознакомиться и оценить проведенные мероприятия в ходе процедуры банкротства ООО «Макро-Макс» до 13.08.2014, т.е. с 11.01.2013 по 13.08.2014. 6. Конкурсным управляющим Волковым О.О. при выплате работникам должника задолженности по оплате труда, включая вторую очередь, должен был одновременно уплатить налог на доходы физических лиц в соответствии с требованиями налогового законодательства. Доказательства, подтверждающие начисление и оплату налога на доход физических лиц, конкурсным управляющим ООО «Макро-Макс», в материалах дела отсутствуют. 7. Конкурсная масса ООО «Макро-Макс» уменьшилась в связи с необоснованными действиями Волкова О.О. по одобрению действий по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И.  

В отзыве на апелляционную жалобу уполномоченного органа, конкурсный управляющий  просит в удовлетворении требований уполномоченного органа отказать, считая, что налоговым органом неверно понимаются и трактуются нормы права.  Поясняет, что мероприятия по реализации акций должника не проводилось в силу исполнения волеизъявления кредиторов условий потенциального мирового соглашения, согласно которым кредиторам третьей очереди передаются акции должника в счет погашения задолженности.  Отмечает, что отчеты о проделанной работе были размещены на сайте ЕФРСБ.  Отмечает, что с учетом специфики производственной деятельности должника для проведения хозяйственной деятельности требуется время, в том числе, для решения вопроса и проведения определенных мероприятий по замещению активов.  Управляющий возражает относительно довода уполномоченного органа  о допущенных им нарушениях, связанных с неосуществлением контроля за опубликованием организатора торгов в ЕФРСБ сообщения о заключении договора купли-продажи имущества.  По поводу относительно не включения в уставный капитал  кабеля управляющий поясняет, что поскольку он длительное время находился под открытым небом, то его использование было небезопасным, в связи с чем, кредиторами принято решение о его продаже.  Кроме того, не представление кредиторам предложений о продаже имущества должника  в виде ТП-06 и КЛ 0-63-ТП-06 не является нарушением, поскольку собранием кредиторов от 15.01.2016 было принято решение об исключении указанного имущества из уставного капитала  должника.  Считает неправомерным довод уполномоченного органа  в части непредставления собранию кредиторов информации о ходе процедуры банкротства должника за период с 11.01.2013 по 13.08.2014. Кроме того, считает, что судом обоснованно отклонен довод налогового органа о нарушениях, допущенных при не исчислении и не уплате НДФЛ. Управляющий считает необоснованным довод уполномоченного органа по заключению договоров с ООО «Стой-К» и ИП Быковым А.И. 

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсного управляющего, уполномоченный орган указывает на необоснованность доводов, изложенных в жалобе. По мнению уполномоченного органа, платежи по договорам с ООО «РегионЭнергоСервис», ООО «Строй-К», нельзя отнести к эксплуатационным платежам. К эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи. Доказательств того, что поставка электроэнергии в объекты энергоснабжения, эксплуатируемые должником, была бы приостановлена, конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено.  Уполномоченный орган полагал, что конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено доказательств того, что отсутствовала возможность погашения текущих платежей по обязательным платежам, необходимости отступления очередности в связи с недостаточностью поступавших должнику денежных средств по причине необходимости несения во внеочередном порядке расходов на проведение мероприятий по недопущению возникновения последствий, вызванных прекращением деятельности должника (техногенных и (или) экологических катастроф либо гибель людей). Уполномоченный орган также считал, что конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено доказательств того, что оплата спорных текущих платежей направлена на исключение негативных социальных последствий. Устные доводы конкурсного управляющего не являются надлежащими доказательствами, на основании которых возможно принять его доводы и отступить от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

В судебном заседании 15.03.2018 был объявлен перерыв в порядке статьи 167 АПК РФ до 22.03.2018.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на официальном сайте Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства  лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили,  в связи с чем, в порядке ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Представитель  конкурсного управляющего, участвующий в судебном заседании до объявления судом перерыва доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы уполномоченного органа. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 07 марта 2012г. в отношении ООО «Макро-Макс» (ИНН 3917022674) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Киселев Владимир Геннадиевич, о чем произведена публикация 14 апреля 2012г. 

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 11 января 2013г. ООО «Макро-Макс» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего ООО «Макро-Макс» утвержден Киселев Владимир Геннадиевич. 

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 01 октября 2013г. конкурсным управляющим в ООО «Макро-Макс» утвержден Демян Ярослав Ярославович. 

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 16 июля 2014г. конкурсным управляющим ООО «Макро-Макс» утвержден Волков Олег Олегович. 

Пунктом 1 статьи 60 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) предусмотрено, что арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего. По смыслу данной нормы права, основанием для удовлетворения такой жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Полномочия конкурсного управляющего установлены статьей 129 Закона о банкротстве. 

В силу пунктов 1 и 2 данной правовой нормы с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего от осуществляет полномочия руководителя должника, обязан принять в ведение имущество должника, принимать меры направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником требования о ее взыскании, передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению, исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности. 

Согласно пункту 6 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. 

Оценивая доводы заявителя и управляющего по соответствующим эпизодам, указанным в жалобе уполномоченного органа, а также выводы суда первой инстанции,  апелляционный суд отмечает следующее.

По доводу заявителя в части не проведения конкурсным управляющим мероприятий по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс» суд первой инстанции в определении от 20.12.2017 указал, что мероприятия, необходимые для осуществления продажи имущества не осуществлены, при этом необходимым условием продажи имущества является утверждение собранием кредиторов положения о Порядке продажи имущества должника. Как следует из пояснений конкурсного управляющего, собрание кредиторов, кредиторы направили управляющему заявление о заключении мирового соглашения. Суду не представлено доказательств недобросовестного и неразумного поведения арбитражного управляющего, нарушения прав и законных интересов уполномоченного органа. Жалоба в указанной части судом первой инстанции отклонена.

Как следует из материалов дела, еще на собраниях кредиторов ООО «Макро-Макс», состоявшихся 01.09.2015, 29.05.2015 и 30.01.2015 кредиторами должника было принято решение о замещении активов ООО «Макро-Макс» путем создания нового акционерного общества. Соответственно, были проведены мероприятия по передаче имущества от ООО «Макро-Макс» к ООО «Макро Макс Плюс». АО «Макро-Макс Плюс» зарегистрировано 29.09.2015 в Межрайонной ИФНС России №9 по городу Калининграду (ИНН 3906971751), данным Обществом получена печать.

Таким образом, в процедуре банкротства  ООО «Макро-Макс» процедура замещения активов проведена еще в 2015 году, имущество ООО «Макро-Макс» в настоящее время состоит из 100% акций АО «Макро-Макс Плюс».

В силу пункта  4 статьи 141 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ) акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и подлежат продаже на открытых торгах в порядке, установленном статьей 139 Закона о банкротстве.

Между тем, как обоснованно обращено внимание в жалобе уполномоченного органа, инвентаризация в отношении вышеуказанных акций конкурсным управляющим Волковым О.О. не проведена по истечении 27 месяцев (с 29.09.2015 по настоящее время). Соответственно, по истечении длительного срока (более двух лет) с момента замещения активов ООО «Макро-Макс» мероприятия по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс» конкурсным управляющим Волковым О.О. не проводятся.

Данное бездействие конкурсного управляющего, как правомерно указано в жалобе уполномоченного органа,  привело и продолжает приводить к затягиванию срока конкурсного производства ООО «Макро-Макс» и, соответственно, к увеличению текущих расходов и к уменьшению возможности погашения требований уполномоченного органа и иных кредиторов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении жалобы уполномоченного органа по данному эпизоду, сослался на продолжение ведения должником хозяйственной деятельности в процедуре конкурсного производства, связанной с передачей электроэнергии, посчитав, что данные обстоятельства, наряду с наличием волеизъявления кредиторов о возможности заключения мирового соглашения, указывают на отсутствие оснований полагать, что конкурсным управляющим были допущены нарушения.

Между тем, апелляционный суд полагает возможным согласиться с доводами и позицией уполномоченного органа по данному эпизоду, относительно того, что обращение конкурсного кредитора с предложением о заключении мирового соглашения не является для арбитражного управляющего основанием для не проведения мероприятий по реализации имущества должника в течение значительного по меркам ведения процедуры конкурсного производства времени. Следует отметить, что кредитор Каджоян Ю.С., обратившийся 01.11.2016 к конкурсному управляющему с предложением о заключении мирового соглашения, является мажоритарным кредитором с суммой основного долга 98 993 106,29 руб., что составляет 77,9 % от общего числа голосующих кредиторов. Соответственно, данный кредитор, наряду с иными кредиторами, обладал возможностью в оперативные сроки  рассмотреть вопрос о заключении мирового соглашения в процедуре банкротства ООО «Макро-Макс». При этом каких-либо реальных предложений по заключению мирового соглашения за весь указанный период так и не было представлено.

Таким образом, не проведение вышеуказанных мероприятий конкурсным управляющим Волковым О.О. в течение более двух лет не может расцениваться как добросовестное и разумное поведение конкурсного управляющего. Кроме того, следует отметить, что даже после подачи уполномоченным органом данной жалобы в рамках настоящего обособленного спора (жалоба находится в производстве суда уже более года) конкурсный управляющий Волков О.О.  не проводит мероприятия по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс», продолжая не исполнять обязанности, возложенные на него Законом о банкротстве.

Конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено доказательств невозможности проведения данных мероприятий в разумные сроки либо невозможности их проведения по не зависящим от арбитражного управляющего причинам, что является основанием для удовлетворения жалобы Управления в указанной части. 

Ссылки представителя управляющего на то, что действия конкурсного управляющего в данном случае не выходят за рамки разумных, с учетом обеспечения сохранности имущества должника и проведения мероприятий по передаче акций созданного на базе активов и имущества должника акционерного общества, как полагает апелляционный суд, применительно к вменяемому эпизоду нарушения, подлежат отклонению. Суд апелляционной инстанции считает, что действия конкурсного управляющего в рамках соответствующей процедуры хотя и должны учитывать баланс интересов должника, его кредиторов, однако должны соотноситься с целями и задачами конкурсного производства. Соответственно, длительное затягивание решения вопроса по осуществлению процедуры реализации имущества должника, в том числе соответствующего пакета акций, вне зависимости от принимаемых мажоритарным кредитором решений, существенным образом влияет на процедуру и ее затягивание, что влечет увеличение текущих расходов  должника и отражается на правах кредиторов.   

Следует отметить, что в случае не достижения конкурсным управляющим согласия с кредиторами по вопросу утверждения порядка продажи имущества, конкурсный управляющий мог и должен был обратиться в арбитражный суд за разрешением разногласий в порядке, предусмотренном статьями 60, 139 Закона о банкротстве.

Вышеуказанные обстоятельства. как полагает апелляционный суд,  указывает на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим  Волковым О.О своих обязанностей и влечет затягивание процедуры банкротства  ООО «Макро-Макс» и увеличение его текущих расходов.

В этой связи судебный акт суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене, с принятием в указанной части иного судебного акта.

 По доводу заявителя в части невнесения предложений по включению в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс» всего имущества ООО «Макро-Макс», в отношении которого была проведена оценка, суд первой инстанции в обжалуемом определении  указал, что как следует из пояснений конкурсного управляющего, данный кабель находился под открытым небом длительное время, его использование, с учетом длительного нахождения под «открытым небом» и специфики производства, не могло обеспечить его безопасное использование, было принято кредиторами решение о его продаже, решение собрания кредиторов от 29.05.2015г. не оспорено. Закон о банкротстве не содержит запрет на реализацию части имущества должника. Суду не представлено доказательств, что реализация имущества (кабеля) причинило убытки уполномоченному органу или кредиторам.

Конкурсный управляющий в отзыве на жалобу уполномоченного органа  указал, что кабель NA 2XS (FL)2Y*500/120 64/110 KV  на настоящий момент был продан и, предвидя предстоящую продажу кабеля, конкурсный управляющий намеренно не включил данное имущество в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс».

Между тем, как обоснованно указывал заявитель, судом не учтено, что согласно пункту 1 статьи 115 Закона о банкротстве замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного ОАО или нескольких. В случае создания одного ОАО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Состав предприятия определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 3.2 статьи 115 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ) величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, решением собрания кредиторов или комитета кредиторов, на основании определенной в соответствии с отчетом об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 132 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

По данным отчета об оценке имущества ООО «Макро-Макс» от 25.05.2015, подготовленного ООО «РосПрофОценка», кабель является объектом имущества -«оборудование». При этом указанный объект имущества в эксплуатации не находился.

В жалобе уполномоченный орган указывал, что ООО «Макро-Макс» перечислило АО «Макро-Макс Плюс» 770 000,0 руб. по договору хранения

 В данном случае, договор был заключен 01.01.2016 №01/16 между ООО «Макро-Макс» и АО «Макро-Макс Плюс» на оказание услуг ответственного хранения силового кабеля.

Таким образом, у АО «Макро-Макс Плюс» были возможности по оказанию услуг хранения ООО «Макро-Макс», соответственно, внесение данного силового кабеля в уставной капитал АО «Макро-Макс Плюс» соответствовало требованиям статьи 115 Закона о банкротстве и отвечало интересам ООО «Макро-Макс» и его кредиторов. Внесение данного силового кабеля в уставной капитал АО «Макро-Макс Плюс» также позволило бы избежать расходы в сумме 770 000,0 руб. по договору ответвленного хранения. Таким образом, кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV необоснованно не включен в уставный капитал, что свидетельствует о недобросовестном исполнении конкурсным управляющим Волковым О.О. своих обязанностей.

Доводы конкурсного управляющего о том, что в отношении вышеуказанного кабеля ранее кредиторами было принято решение о его продаже и в дальнейшем данное имущество было реализовано по результатам торгов, как полагает апелляционный суд, не снимает с конкурсного управляющего ответственности относительно определения объема имущества, подлежащего включению в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс», поскольку процедура замещения активов посредством создания на базе имущества должника одного акционерного общества предопределяла действия конкурсного управляющего  на указанной стадии, который был обязан включить все имущество должника в уставный капитал создаваемого акционерного общества. Поскольку вышеназванное имущество (кабель) имел определенную стоимостную оценку, при этом оценивалось как ликвидное имущество, принадлежащее должнику, то конкурсный управляющий должника независимо от волеизъявления кредиторов должен был осуществить действия по включению данного имущества в уставный капитал создаваемого акционерного общества. При этом отдельная  продажа части имущества должника, в условиях принятия соответствующего решения о замещении активов и создания одного акционерного общества на базе имущества должника, как полагает апелляционный суд, не соответствовала положениям закона и затрагивала права и интересы должника и его кредиторов. В свою очередь, оценка физического состояния имущества не предопределяет возможность принятия иных решений относительно судьбы данного имущества в рамках вышеуказанной процедуры.

Учитывая изложенное, жалоба уполномоченного органа по данному эпизоду представляет обоснованной, что влечет отмену определения суда первой инстанции в указанной части, с принятием апелляционным судом иного судебного акта.   

По доводу  уполномоченного органа в части неосуществления контроля за опубликованием в ЕФРСБ сообщений о проведении торгов 24.07.2015 и 14.09.2015, а также в ЕФРСБ сообщений о результатах проведения торгов имуществом ООО «Макро-Макс», состоявшихся 24.07.2015 и 05.04.2016, в газете Коммерсантъ - 05.04.2016 и 14.09.2015, за опубликованием организатором торгов сообщения о заключении договора купли-продажи,  суд первой инстанции  в определении от 20.12.2017 указал, что законодательством о банкротстве не предусмотрена обязанность конкурсного управляющего осуществлять контроль за размещением организаторов торгов информации в ЕФРСБ.

Однако судом первой инстанции не в полной мере учтено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве).

В силу статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий вправе привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц, с оплатой их деятельности за счет средств должника (пункт 1). 

Согласно пункту 8 статьи 110 Закона о банкротстве в качестве организатора торгов выступает внешний управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет имущества должника.

На основании пункта 8 статьи 110 и статьи 139 Закона о банкротстве конкурсный управляющий выступает в качестве организатора торгов или привлекает для этих целей специализированную организацию за счет имущества должника, поэтому конкурсный управляющий осуществляет контроль над действиями привлеченной им организации (организатора торгов) в целях недопущения нарушения им положений Закона о банкротстве.

Исходя из смысла приведенных положений закона арбитражный управляющий, привлекая специализированную организацию для организации торгов, а также действуя добросовестно и разумно, должен осуществлять необходимый контроль за ее деятельностью.

Арбитражным управляющим Волковым О.О. не представлены доказательства принятия всех возможных и необходимых мер по опубликованию организатором торгов всей необходимой информации о торгах и подлежащем реализации имуществе.

Данные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим Волковым О.О. своих обязанностей при проведении процедуры банкротства конкурсное  в отношении ООО «Макро-Макс».

Следует отметить, что управляющий Волков О.О., опубликовавший соответствующие сведения после подачи жалобы уполномоченным органом, фактически признал необходимость проведения данных мероприятий.

В свою очередь, не осуществление своевременных мероприятий по опубликованию сообщений нарушило не только права уполномоченного органа на своевременное и достоверное получение информации о ходе реализации активов должника, но и неограниченного круга потенциальных покупателей.

Доводы конкурсного управляющего о том, что соответствующая обязанность по размещению публикаций возложена на организаторов торгов, каковым конкурсный управляющий непосредственно не выступал, как полагает апелляционный суд, представляются неубедительными и подлежащими отклонению, поскольку в соответствующей процедуре никто не снимал с конкурсного управляющего  обязанностей по осуществлению контроля за действиями лиц, привлекаемых им (управляющим) в качестве лиц, оказывающий содействие управляющему по проведению торгов имущества должника. В свою очередь, должное и своевременное размещение необходимой информации о проводимых торгах, как полагает апелляционный суд, влияет и может повлиять не только на права должника и его кредиторов, но и на права неопределенного круга лиц, включая потенциальных участников торгов.

Учитывая изложенное, отказ суда первой инстанции в удовлетворении жалобы уполномоченного органа по данному эпизоду представляется ошибочным, что влечет принятие апелляционным судом в данной части иного судебного акта.

По доводу заявителя в части не проведения в течение 6 месяцев торгов посредством публичного предложения имуществом ООО «Макро-Макс» (кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV) суд первой инстанции  в определении от 20.12.2017 указал, что как следует из материалов дела и пояснений конкурсного управляющего, он не являлся организатором торгов, в данном случае организатором торгов являлось ООО «УК Алмаз».

В свою очередь, как указано выше,  арбитражный управляющий, привлекая специализированную организацию для организации торгов, а также действуя добросовестно и разумно, должен осуществлять необходимый контроль за ее деятельностью.

Как обоснованно обращено внимание в жалобе уполномоченного органа, на стадии продажи части имущества должника посредством публичного предложения вопрос о продаже данного имущества, применительно к срокам реализации. был необоснованно затянут конкурсным управляющим (более чем на шесть месяцев), притом, что существенных причин объективного характера, указывающих на добросовестность действий управляющего по указанному вопросу, в материалы настоящего обособленного спора не представлено. 

 Бездействие конкурсного управляющего привело к затягиванию сроков проведения процедуры конкурсного производства, что влечет нарушение прав кредиторов, в том числе в связи с необоснованным увеличением текущих расходов на проведение процедуры конкурсного производства.

В этой связи по эпизоду не проведения в течение шести месяцев  торгов посредством публичного предложения по продажи части имущества должника действия (бездействие) управляющего Волкова О.О. также надлежит оценить как не отвечающие критерию добросовестности, что влечет удовлетворение жалобы заявителя по указанному эпизоду. 

По доводу заявителя в части непредставления собранию кредиторовинформации о ходе процедуры банкротства ООО «Макро-Макс» за период с 11.01.2013 по 13.08.2014 суд первой инстанции  в определении от 20.12.2017 указал, что согласно п.1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производств. Из буквального толкования вышеуказанной нормы Закона следует, что конкурсный управляющий представляет собранию отчет о своей деятельности. Между тем, в указанный период банкротства конкурсным управляющим ООО «Макро-Макс» являлся Демян Я.Я.

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства. Соответственно, отчеты конкурсного управляющего Волкова О.О. должны содержать информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе с момента открытия конкурсного производства.

Согласно пункту 6 статьи 20.3 Закона о банкротстве утвержденные арбитражным судом арбитражные управляющие являются процессуальными правопреемниками предыдущих арбитражных управляющих.

Как посчитал заявитель, представленный отчет конкурсного управляющего от 10.08.2016 не позволяет в полной мере ознакомиться и оценить проведенные мероприятия в ходе процедуры банкротства ООО «Макро-Макс» до 13.08.2014, т.е. с 11.01.2013 по 13.08.2014.

Апелляционный суд, оценивая доводы заявителя и управляющего по указанному эпизоду, посчитал, что безусловной и императивной обязанности у управляющего Волкова О.О. относительно отражения совокупности всех проведенных мероприятий за весь период ведения конкурсного производства, закон не устанавливает. Соответственно, поскольку в иные периоды проведения мероприятий в процедуре конкурсного производства полномочия конкурсного управляющего осуществляли иные лица, то именно данные лица в соответствующий период должны были представлять собраниям кредиторов и арбитражному суду отчеты о своей деятельности. В свою очередь, в том случае, если таковых отчетов правопредшественники действующего конкурсного управляющего не представляли, то кредиторы должника, в случае необходимости, могли поставить перед управляющим дополнительный вопрос о раскрытии соответствующей информации. Между тем, осуществление кредиторами запроса дополнительной информации за предшествующие периоды деятельности иных управляющих в процедуре конкурсного производства, как полагает апелляционный суд, должно осуществляться в надлежащей форме и на условиях наличия у действующего конкурсного управляющего такой информации. Таким образом, как полагает апелляционный суд, подача заявителем жалобы по указанному эпизоду в рамках настоящего обособленного спора представляется не вполне обоснованной и преждевременной, с учетом того, что при подготовке и представлении управляющим Волковым О.О. отчета о своей деятельности в августе 2016 года,  сведений о запросе кредиторами дополнительной информации относительно всей процедуры конкурсного производства, включая информации,  связанной с деятельностью иных управляющих за предшествующие периоды, у управляющего не имелось. Апелляционный суд полагает,  что вопрос об ознакомлении кредиторов с ведением всей процедуры конкурсного производства, в условиях ее длительного проведения, требует соответствующей подготовки, в связи с чем, со стороны кредиторов надлежало своевременно представить в адрес конкурсного управляющего Волкова О.О.  необходимые запросы, с целью надлежащей подготовки управляющего.  Сведений о таких предварительных запросах в материалах дела не имеется, в связи с чем отказ заявителю в удовлетворении жалобы по данному эпизоду апелляционный суд полагает обоснованным.          

По доводу заявителя  в части не исчисления и неуплаты НДФЛ отвыплаченной работникам должника  заработной платы суд первой инстанции  в определении от 20.12.2017 указал, что выплатаНДФЛ подлежит удовлетворению в четвертую очередь в соответствии с абзацемпятым пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве. Доказательств, что конкурсныйуправляющий приступил к погашению четвертой очереди платежей, в том численарушение очередности погашения четвертой очереди, не представлено.

Также суд первой инстанции  в определении указал, что как пояснил конкурсный управляющий, заработная плата была выплачена работникам должника не полностью, был выдан аванс работникам ООО «Макро-Макс». Удержание НДФЛ с заработной платы за первую половину месяца противоречит рекомендациям Министерства Финансов РФ (Письмо Минфина от 10.07.2014г. №03-04-06/33737). Удержание у налогоплательщика исчисленной по окончании месяца суммы налога производится налоговым агентом из доходов только при их фактической выплате.

Однако, как обоснованно указал заявитель,  доказательств, подтверждающих выплату конкурсным управляющим работникам должника  только аванса, в материалы дела конкурсным  не представлено. При этом, в соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 10.08.2016 во вторую очередь реестра требований кредиторов включена задолженность в сумме 16 017 544,00 рублей. Вторая очередь реестра требований кредиторов удовлетворена в размере 6 510 300,00 рублей. Из отчета конкурсного управляющего также следует, что, к примеру, задолженность перед Агафоновым А.В. составляла 3 778 631,0 руб., а погашена задолженность перед ним на сумму 1 544 300,0 рублей. Таким образом, исходя из позиции конкурсного управляющего, Волков О.О. производил выплату авансов за различные периоды отработанного времени перед работниками должника, не производя выплату заработной платы, что недопустимо, а также не подтверждено конкурсным управляющим.

Конкурсный управляющий Волков О.О., в соответствии с действующим налоговым законодательством (статьей 226 НК РФ) при выплате работникам должника задолженности по оплате труда, включая вторую очередь, должен был одновременно уплатить налог на доходы физических лиц в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Доказательства, подтверждающие начисление и оплату налога на доход физических лиц конкурсным управляющим ООО «Макро-Макс», в материалах дела отсутствуют.

Как полагает апелляционный суд, доводы конкурсного управляющего относительно отсутствия у него обязанности по исчислению и уплате в бюджет НДФЛ при осуществлении выплат работникам должника, в том числе, со ссылкой на отсутствие нарушений очередности их погашения, не могут служить основанием для признания его действий по данному эпизоду добросовестными. Апелляционный суд отмечает, что, учитывая правовую природу соответствующих платежей, а также обязанность лица, фактически выплачивающего своему работнику вознаграждение в форме заработной платы (включая и посредством аванса) по исчислению и фактической выплаты в бюджет НДФЛ, предопределяет оперативное осуществление данной выплаты с любого дохода работника, независимо от того, что работодатель вошел в процедуру банкротства. Соответственно учет очередности данной выплаты, исходя из вносимых правоприменителем (Верховным Судом РФ) изменений в ранее изложенные в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №60 разъяснения, как полагает апелляционный суд, не изменяет существа и правовой природы исчисления, удержания и выплаты в бюджет налога на доходы физических лиц,  а лишь дополнительно  указывает  на необходимость оперативного и своевременного исполнения обязанности должником, как работодателем в лице конкурсного управляющего, обязанности по перечислению в бюджет НДФЛ с фактически выплаченных сумм в пользу работников должника.  Соответственно рекомендации Министерства финансов РФ, указываемые в письме от 10.07.2014, на которые сослался управляющий и указал суд первой инстанции, в условиях не подтверждения выплат авансового характера работникам должника и с учетом вышеизложенного не свидетельствуют о правомерности действий конкурсного управляющего по указанному эпизоду.  

Таким образом, бездействие конкурсного управляющего ООО «Макро-Макс» Волкова О.О., выразившееся в неисполнении обязанности по перечислению в бюджет Российской Федерации налога на доходы физических лиц от фактически произведенных им выплат, не соответствует закону.

В этой связи судебный акт суда первой инстанции по указанному эпизоду апелляционный суд полагает подлежащим отмене, с принятием в указанной части иного судебного акта.

           По доводу уполномоченного органа  в части одобрения действия по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. апелляционный суд отмечает следующее.

Из заключенного агентского договора 01.01.2014 № 2/2014 (далее - договор № 2/2014), представленного управляющим Волковым О.О. при рассмотрении жалобы Управления, следует, что ООО «Макро-Макс» (далее - принципал) поручает, а ООО «Строй-К» (далее - агент) берет на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала фактические и юридические действия, указанные в пункте 2.1 договора, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

Дополнительным соглашением от 01.12.2014 года к договору № 2/2014 пункт 2.1.1 договора № 2/2014 дополнен пунктом, по которому агент обязался предпринимать действия, направленные на истребование дебиторской задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии № ПК-14/12 от 04.05.2012 (далее - договор № ПК-14/12), в том числе путём заключения соответствующих договоров с привлечением третьих лиц, обладающих юридическими навыками и познаниями для защиты прав и законных интересов принципала в судебном порядке.

При этом расходы, понесенные агентом на оплату привлеченных специалистов, осуществляются за счёт принципала, т.е. за счет ООО «Макро-Макс» в соответствии с пунктом 1.1 договора № 2/2014.

Из судебных актов по делам № А21-454/2016, А21-6005/2015, № А21-7492/2015, № А21-8153/2015, № А21-9466/2015 следует, что ООО «Строй-К» направляло конкурсному управляющему ООО «Макро-Макс» письма от 11.01.2016 № 35, от 16.09.2015 № 29, от 12.10.15 № 31, от 26.11.15 № 33, от 23.11.2015 № 12, в которых просило одобрить действия по заключению договора с ИП Быковым А.И. на оказание юридических услуг по взысканию с АО «Янтарьэнерго» задолженности по договору № ПК-14/12.

Конкурсный управляющий ООО «Макро-Макс» письмами от 15.01.2016 № 198, от 29.07.2015 № 138, от 18.09.2015 № 151, от 14.10.15 № 169, от 27.11.15 № 181, от 25.11.2015 № 184 полностью одобрил действия по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. и взыскании задолженности по договору № ПК— 14/12 (следует из решений по делам № А21-454/2016, А21-6005/2015, № А21-7492/2015, №А21 -8153/2015, №А21-9466/2015).

ООО «Строй-К» после одобрения конкурсным управляющим Волковым О.О. были заключены договоры на оказание юридических услуг с ИП Быковым А.И. (исполнитель):

-01.08.2015, цена договора 200 000,0 руб., за период взыскания задолженности с апреля 2015 года по май 2015 года;

-23.09.2015, цена договора 200 000,0 руб., за период взыскания задолженности с июня по июль 2015 года;

-19.10.2015, цена договора 200 000,0 руб., за период взыскания задолженности с августа по сентябрь 2015 года, доп. соглашением от №1 от 30.11.2015 цена договора установлена 350 000,0 руб. за период взыскания задолженности с августа по ноябрь 2015 года;

- 30.11.2015, цена договора 200 000,0 руб. (период взыскания в договоре не указан);

-  21.09.2016, цена договора 215 000, руб. (период взыскания в договоре не указан);

- 02.03.2015, цена договора 300 000,0 руб., за период взыскания задолженности  за период с июля 2014 по декабрь 2014 года;

-09.12.2014, цена договора 100 000,0 руб. (период взыскания в договоре не указан);

- 20.04.2015, цена договора 200 000, руб., за период взыскания задолженности с января 2015 по март 2015 года;

- 20.01.2016, цена договора 290 000,0 руб., за период взыскания задолженности за декабрь 2015 года.

Как следует из определения  суда первой инстанции от 20.12.2017, ООО «Строй-К» ИП Быкову А.И. было выплачено по вышеуказанным договорам 2 800 000,0 рублей.

В данном случае из периода действия дополнительного соглашения от 01.12.2014, выплаченных сумм следует, что ООО «Макро-Макс» оплачивает ИП Быкову А.И. из конкурсной массы ежемесячно не менее 100 000,0 рублей.

Таким образом, конкурсная масса ООО «Макро-Макс» уменьшилась в связи с необоснованными действиями Волкова О.О. по одобрению действий по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

При этом, споры с АО «Янтарьэнерго» по которым привлекался ИП Быков А.И. с одобрения конкурсного управляющего Волкова О.О. (стоимость услуг, период взыскания), как указывал заявитель,  не являлись сложными, не требовали от ИП Быкова А.И. представления большого объёма доказательств, значительных временных затрат, длительного изучения законодательства и судебной практики, данные иски типовые, подаваемые регулярно в течение действия договора с АО «Янтарьэнерго», отличия исковых заявлений состояли только в периоде взыскания и сумм исковых требований, в связи с чем, расходы, понесенные на оплату услуг представителя Быкова А.Ю. на сумму 2 800 000,0 руб., как указывал уполномоченный орган,  являются как чрезмерными, так и необоснованными.

К аналогичному выводу пришли суды при рассмотрении вопрос о взыскании с АО «Янтарьэнерго» в пользу ООО «Макро-Макс» судебных расходов на оплату услуг представителя Быкова А.И. (определение Арбитражного суда Калининградской области от 06.09.2016 по делу № А21-454/2016, определение Арбитражного суда Калининградской области от 29.09.2016 по делу А21-6005/2015, определение Арбитражного суда Калининградской области от 06.09.2016 по делу № А21-7492/2015, определение Арбитражного суда Калининградской области от 17.10.2016 по делу № А21-8153/2015, определение Арбитражного суда Калининградской области от 30.08.2016 по делу № А21-9466/2015).

Так, в рамках дела № А21-454/2016 при взыскании по договору на оказание юридических услуг от 20.01.2016 ООО «Макро-Макс» с АО «Янтарьэнерго» судебных расходов в размере 290 000,0 руб. на оплату услуг представителя Быкова А.И. суд, принимая во внимание, что рассмотренный спор не являлся сложным, не требовал от взыскателя представления большого объёма доказательств, значительных временных затрат, длительного изучения законодательства и судебной практики находит судебные расходы ООО «Макро-Макс» подтвержденными и обоснованными на сумму 40 000,0 рублей.

 Суд первой инстанции  в определении от 20.12.2017 указал, что одобрение или не одобрение действий по заключению договора на оказание юридических услуг не соответствует положениям Закона о банкротстве. Уполномоченный орган не представил доказательств наступления негативных последствий для должника при заключении договора именно с исполнителем Быковым А.И.

Согласно  пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе, по принятию  услуг по обоснованной цене.

Соответственно, как полагал уполномоченный орган, если конкурсный управляющий действовал в интересах ООО «Макро-Макс», руководствовался положениями ст. 20.3 Закона о банкротстве, то не одобрил бы заключение договора ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. с условиями, не соответствующими целям конкурсного производства. В данном случае, негативные последствия для должника возникли не в связи заключением договора именно с исполнителем Быковым А.И., а негативные последствия возникли в связи с его условиями нарушающими интересы должника, кредиторов, связанными со стоимостью оказываемых услуг.

Арбитражный суд в определении также указал, что кроме того, все расходы ООО «Макро-Макс» связанные с сохранностью имущественного комплекса за 2015 и 2016, включены в заявления об установлении тарифа на соответствующий период, были приняты и утверждены Службой по государственному регулированию цен и тарифов Правительства Калининградской области, что подтверждается выпиской из протокола от 25.12.2015г. №211/15, от 18.12.2014г. №155/14.

При этом, из выписки протокола от 18.12.2014 №155/14 следует, что затраты по заявлению конкурсного управляющего на оплату труда составляют 360 000,0 руб. на 2015, протокола от 25.12.2015г. №211/15 затраты на оплату труда составляют 382 770,0 руб. на 2016, что также, как указывал заявитель,  указывает на необоснованность действий управляющего  Волкова О.О. по одобрению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. на сумму 2 800 000,0 руб., при утверждении расходов на сумму 742 770,0 рублей.

Апелляционный суд по указанному эпизоду полагает обоснованными доводы уполномоченного органа, с учетом того, что действия конкурсного управляющего Волкова О.О. в указанной ситуации свидетельствовали о фактическом одобрении действий иного лица, притом, что в процедуре конкурсного производства привлечение соответствующих лиц для оказания должнику тех или иных услуг, направленных на реализацию целей и задач конкурсного производства,  должно осуществляться непосредственно самим конкурсным управляющим, поскольку именно управляющий определяет  возможности и условия их привлечения, с учетом имеющихся финансовых возможностей, исходя из установленного законом лимита, определенной Законом о банкротстве процедуре привлечения и с учетом имеющейся у кредиторов должника функций контроля за действиями управляющего и ходом процедуры банкротства. Следует отметить, что цели и задачи процедуры конкурсного производства, вне зависимости от специфики деятельности должника, определены законом, притом, что в условиях принятия кредиторами должника механизма замещения активов должника и создания одного акционерного общества на базе имущества должника, все вопросы, связанные с формированием и расходованием конкурсной массы, наряду с расходами на текущую деятельность должника, при наличии объективной необходимости их осуществления, должны находиться под непосредственным контролем кредиторов и конкурсного управляющего должника.  Избранная конкурсным управляющим Волковым О.О. конструкция взаимоотношений с привлекаемыми лицами, как полагает апелляционный суд, не в полной мере соответствовала законодательству о банкротстве  и специфики проводимой процедуры конкурсного производства. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для удовлетворения жалобы уполномоченного органа по указанному эпизоду, что влечет отмену определения суда первой инстанции в данной части, с принятием апелляционным судом иного судебного акта.

Конкурсный управляющий в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе: указывает, что ООО «Макро-Макс» согласно положениям абзаца 2 пункта ст. 134 Закона о банкротстве, в случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей, вне очереди также погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения указанных последствий.

Поскольку должник осуществляет электроснабжение различных объектов, в том числе жилья, то зависимость нормальной, безопасной эксплуатации объектов, снабжаемых электроэнергией, от бесперебойности поступления электроэнергии должна быть учтена при рассмотрении настоящего спора. Действия конкурсного управляющего по погашению по погашению текущих обязательств были направлены на предотвращение приостановления поставок электроэнергии в объекты энергоснабжения, эксплуатируемые должником для жизнеобеспечения жителей Калининградской области, были направлены на исключение негативных экономических и социальных последствий.

Платежи должника  по договорам с ООО «РегионЭнергоСервис», ООО «Строй-К», по мнению уполномоченного органа, нельзя отнести к эксплуатационным платежам.

К эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи.

В данном случае ООО «Макро-Макс» продолжало осуществлять хозяйственную деятельность в ходе конкурсного производства по прокладке КЛ, строительства КТП, которое само по себе не может быть связано с обеспечением сохранности имущества в процедуре конкурсного производства. Позиция конкурсного управляющего по отнесению данных расходов к эксплуатационным платежам и их приоритет перед иными, в том числе, обязательными платежами противоречит принципам очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В данном случае конкурсным управляющим, как указывал уполномоченный орган,  не доказано, что платежи в размере 5 436 400 руб., перечисленные в адрес ООО «РегионЭнергоСервис» по договору от 08.06.2015 № 08/06/15 за работы по выносу КЛ 10 кВ в сторону РТП-2 «Черемушки», в размере 9 470 611,16 руб. по договору подряда от 107.07.2015 № 07/07/2015, по прокладке КЛ ЮкВ, строительству КТП 10/04 кв., были направлены на предотвращение приостановления поставок электроэнергии в объекты энергоснабжения, эксплуатируемые должником для жизнеобеспечения граждан - жителей города Калининграда. Не представлено конкурсным управляющим доказательств того, что если данные платежи не осуществлялись согласно очередности, установленной ст. 134 Закона о банкротстве, в адрес ООО «РегионЭнергоСервис», то была бы приостановлена поставка электроэнергии в объекты энергоснабжения, эксплуатируемые должником.

Доказательств того, что поставка электроэнергии в объекты энергоснабжения, эксплуатируемые должником, была бы приостановлена, конкурсным управляющим Волковым О.О. в нарушение ст. 65 АПК РФ также не представлено.

По сути, все доводы конкурсного управляющего сводятся к тому, что спорные платежи произведены в целях поддержания деятельности ООО «Макро-Макс», что, как указал уполномоченный орган,  противоречит разъяснениям Верховного суда РФ в определении от 29.08.2016 № 307- ЭС14-8417, который указал, что к эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи. Иные затраты подлежат включению в состав четвертой очереди текущих платежей.

Апелляционный суд полагает возможным согласиться с доводами уполномоченного органа относительно того, что в условиях длительного ведения процедуры конкурсного производства, при создании еще в 2015 году иного юридического лица и необходимости оперативного завершения всех мероприятий в данной процедуре, избранная конкурсным управляющим модель правоотношений и исполнения тех или иных обязательств, предопределяла, прежде всего, дальнейшее осуществление должником производственной  деятельности в данной процедуре, применительно к извлечению соответствующих доходов, по вложению определенных средств в ремонт и модернизацию своего имущества, притом, что данное имущество предопределялось к передаче иному хозяйствующему субъекту. В этой связи, действия конкурсного управляющего в полной мере нельзя оценивать как добросовестные, при этом достаточной совокупности  сведений о возникновении каких-либо техногенных и иных угроз,  определяющих необходимость дачи приоритета тем или иным платежам в текущей процедуре, управляющим не представлено. Доводы управляющего о направленности действий третьих лиц по ремонту и замене оборудования, а также по оплате работ (услуг) по обеспечению сохранности имущества должника, как полагает апелляционный суд, нельзя признать убедительными, с учетом того, что вопросы дальнейшей текущей эксплуатации могли и должны были разрешаться посредством активизации работы созданного на базе имущества должника акционерного общества, при одновременной активизации продажи пакета акций данного общества, с учетом того, что активы должника после произведенного замещения   и составляли данные акции.         

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 №296-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», суд вправе признать законным отступление конкурсным управляющим от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве, если это необходимо исходя из целей соответствующей процедуры банкротства. При этом основополагающим критерием законности таких выплат являются добросовестные и разумные действия арбитражного управляющего в интересах должника и его кредиторов.

Вместе с тем, для целей применения указанной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации необходимо представление соответствующих доказательств по делу. При этом бремя доказывания необходимости отступления от очередности уплаты обязательных платежей возлагается на арбитражного управляющего (руководителя должника).

Согласно положениям абзаца второго пункта 1 статьи 134 Закона о банкротстве, в случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей, вне очереди также погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения указанных последствий.

Доказательств невозможности погашения текущих платежей по уплате обязательных платежей, при которых допускается отступление от установленной статьей 134 Закона о банкротстве очередности погашения текущих платежей конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено.

Отступление арбитражным управляющим от очередности исполнения текущих обязательств, предусмотренной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признано обоснованным в случае представления должником достаточных доказательств !того, что:

-	необходимость отступления от очередности исполнения текущих обязательств, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, обусловлена исключительными обстоятельствами рассматриваемого дела о банкротстве (в случае не отступления от очередности возникает вероятность техногенной и (или) экологической катастрофы,прекращения эксплуатации объектов, используемых для обеспечения социально значимых объектов, необходимых для жизнеобеспечения граждан, и т.п. с учетом положений пункта 6 статьи 129, абзаца второго пункта 1 статьи 134 Закона о банкротстве) и (или)!неразрывно связана с обеспечением сохранности имущества должника;

-	отсутствием вероятности поступления денежных средств в конкурсную массу в предстоящий период, в течение которого арбитражным управляющим предлагается отступить от установленной пунктом 2 статьи 134 Законом о банкротстве очередности исполнения текущих обязательств. При этом временные рамки н длительность периода, на который необходимо отступление от очередности, рассчитаны и доказательно обоснованы. При этом статьи расходов (затрат) предприятия, по которым в силу абзаца второго пункта 1 статьи 134 Закона о банкротств предлагается отступить от очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, должны быть доказательно обоснованы и количественно определены (как по сумме таких расходов (затрат), так и по периоду времени, на который требуется отступление от очередности).

Указанные выше обстоятельства о необходимости отступления от очередности уплаты текущих платежей должны быть документально подтверждены арбитражным управляющим.

Непредставление арбитражным управляющим достаточных доказательств (в том числе, бизнес-плана деятельности предприятия, анализа чистого денежного потока, прогноза поступлений денежных средств, расчета точки безубыточности, анализа движения денежных средств по расчетным счетам должника и т.п.) свидетельствует об отсутствии экономических оснований для отступления от очередности уплаты текущих платежей, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

 Цель конкурсного производства заключается в последовательном проведении мероприятий по формированию конкурсной массы и ее реализации для проведения расчетов с кредиторами. Поэтому срок, в течение которого может сохраняться производственная деятельность должника; в данной процедуре, должен соотноситься с периодом времени, необходимым и достаточным для выполнения эффективным арбитражным управляющим упомянутых  процедур, направленных на выявление и реализацию имущества (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.201(6 по делам №307-ЭС14-8417,№306-ЭС16-1979).

Таким образом, необоснованное отступление арбитражным управляющим от очередности удовлетворения текущих обязательств должника может свидетельствовать о неэффективности такого арбитражного управляющего.

В данном случае конкурсным управляющим Волковым О.О. не представлено доказательств того, что отсутствовала возможность погашения текущих платежей по обязательным платежам, необходимости отступления очередности в связи с недостаточностью поступавших должнику денежных средств по причине необходимости несения во внеочередном порядке расходов на проведение мероприятий по недопущению возникновения последствий, вызванных прекращением деятельности должника (техногенных и (или) экологических катастроф либо гибель людей).

Конкурсным управляющим Волковым О.О. также не представлено доказательств того, что оплата спорных текущих платежей направлена на исключение негативных социальных последствий. Устные доводы конкурсного управляющего не являются надлежащими доказательствами, на основании которых возможно принять его доводы и отступить от очередности, предусмотренной в пункте 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

Относительно жалобы уполномоченного органа в части непредставления кредиторам предложений о продаже ТП-06 и КЛ 0-63-ТП-06, то судом первой и апелляционной инстанций установлено, что данные объекты были исключены из состава имущества должника на основании определения Арбитражного суда Калининградской области от 23.10 2014г., поскольку договор купли-продажи от 21.12.2010г. был признан недействительной сделкой определением Арбитражного суда по делу А21-1583/2011. Собранием кредиторов от 15.01.2016г. принято решение об исключении из уставного капитала АО «Макро-Макс Плюс» имущества ООО «Макро-Макс» в виде  ТП-06 и КЛ 0-63-ТП-06. Соответственно, как обоснованно указал суд первой инстанции, оснований для конкурсного управляющего представлять кредиторам предложение о продаже спорного имущества не имелось, в связи с чем,  жалоба уполномоченного органа  в указанной части правомерно отклонена судом. 

По эпизоду жалобы уполномоченного органа, касающегося не обращения конкурсного управляющего Волкова О.О. в суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов на привлеченных специалистов, необходимых для исполнения обязанностей конкурсного управляющего апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции и не усматривает в указанной части оснований для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего 

Согласно пункту 6 статьи 20.7  Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, за счет имущества должника при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с настоящей статьей, осуществляется по определению арбитражного суда. 

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009г. №60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» пунктами 3 и 4 статьи 20.7 Закона о банкротстве установлены лимиты расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности. Предусмотренный указанными нормами Закона о банкротстве лимит расходов распространяется в целом на соответствующую процедуру. 

Как было установлено определением Арбитражного суда Калининградской области от 21.07.2014г. активы ООО «Макро-Макс» на 2014г. составляют 526866500 руб., лимит должника на привлечение лиц составляет 2521866.50 руб. Определением Арбитражного суда Калининградской области от 16.07.2014г., оставленным без изменения Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014г. согласовано увеличение лимита расходов привлеченных специалистов: ООО «УК Алмаз», ООО «Строй-К», ООО «РегионЭнергоСервис», в остальной части отказано. Собрание кредиторов от 30.01.2015г. большинством голосов согласовано заключение дополнительных соглашений с ООО «Строй-К» до 60000 руб. и ООО «РегионЭнергоСервис» до 360000 руб. 

Уполномоченный орган считает, что конкурсным управляющим не исполнена обязанность по обращению в суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов на привлеченных специалистов. Конкурсный управляющий Волков О.О., в свою очередь, ссылался на определение суда от 06.04.2015г. о прекращении производства по ходатайству об увеличении лимитов, вынесенное в связи с отказом от рассмотрения заявления.

Как следует из пояснений конкурсного управляющего, указанный отказ управляющим мотивирован принятием изменений к ст.20.7 (первый абзац введен Федеральным законом от 29.12.2014г. №482-ФЗ).

 Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2014г. №482- ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных нарушениях к делам о банкротстве (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения) и введенной до дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются положения Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ без учета изменений, внесенных настоящим Федеральным законом.

 Процедура банкротства конкурсное производство в отношении ООО «Макс-Макс» введена 11.01.2013г., то есть до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. 

Как обоснованно указал суд первой инстанции,  конкурсным управляющим Волковым О.О. не исполнена обязанность по обращению в суд с ходатайством об увеличении лимитов расходов, что является нарушением ст. 20.7 Закона о банкротстве. Жалоба в указанной части судом первой инстанции была правомерно удовлетворена, при этом суд также обоснованно отклонил ссылки конкурсного управляющего на определение суда о прекращении производства по ранее поданному  заявлению, поскольку данное определение не отменяет порядок увеличения лимитов привлеченным специалистам, предусмотренный Законом о банкротстве.

По эпизоду  жалобы уполномоченного органа в части не приложения к отчетам конкурсного управляющего от 10.08.2016г. документов, подтверждающих в нем сведения, в нарушение пункта 11 Общих правил подготовки отчетов (заключении) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.05.203 №299.

 Согласно пункту 11 Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.05.2003 №299, к отчетам конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства прилагаются копии документов, подтверждающих указанные в них сведения.

 Как указал в жалобе уполномоченный орган, такие документы не были приложены ни к отчету к собранию кредиторов, ни к отчету, представленному в суд. Согласно отчету управляющего от 10.09.2016г. всего израсходовано 46 704 911,15 руб., погашена реестровая задолженность 2-й очереди. Документов, подтверждающих образование текущих платежей и, соответственно, обоснованность выплат, к отчету конкурсного управляющего от 10.08.2016г. не было приложено. 

Суд первой инстанции посчитал  жалобу уполномоченного органа по данному эпизоду  обоснованной, придя к выводу о том, что права кредиторов по получению необходимой информации и контроля за деятельностью конкурсного управляющего, в том числе, по погашению текущих платежей, нарушены. .Доводы представителя конкурсного управляющего о том, что уполномоченный орган не обращался с ходатайством к управляющему представить такие документы судом первой инстанции были обоснованно отклонены, поскольку обязанность по приложению документов не зависит от факта такого обращения.

По данному эпизоду апелляционный суд также полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции, находя их  соответствующими Закону о банкротстве.

Учитывая вышеизложенное. суд апелляционной инстанции усмотрел наличие оснований для омтены определения суда первой инстанции по ряду эпизодов, по которым заявителю было отказано в удовлетворении жалобы, с принятием в указанной части иного судебного акта. В свою очередь, оснований для отмены определения суда первой инстанции по эпизодам, признанным обоснованными, и которые в настоящее время обжалуются в апелляционной жалобе конкурсного управляющего, апелляционный суд не установил, что влечет отказ в удовлетворении апелляционной жалобы управляющего.  

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение Арбитражного суда  Калининградской области  от 20.12.2017 по делу №  А21-1319/2011  отменить в части отказа в удовлетворении жалобы ФНС России по эпизодам:

           - не проведения мероприятий по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс»;

- не внесения предложений по включению в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс» всего имущества ООО «Макро-Макс», в отношении которого была проведена оценка;

	- не осуществления контроля за опубликованием в ЕФРСБ сообщений о проведении торгов 24.07.2015 и 14.09.2015, а также в ЕФРСБ сообщений о результатах проведения торгов имуществом ООО «Макро-Макс», состоявшихся 24.07.2015 и 05.04.2016, в газете в газете Коммерсантъ - 05.04.2016 и 14.09.2015;

- не осуществления контроля за опубликованием организатором торгов сообщения о заключении договора купли-продажи по продаже имущества ООО «Макро-Макс»;

- не проведения в течение 6 месяцев торгов посредством публичного предложения имуществом ООО «Макро-Макс» (кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV);

           -  не исчисления и не уплаты   НДФЛ от выплаченной заработной платы;

            - одобрения действий по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. на оказание юридических услуг.

            В указанной части принять новый судебный акт.

             Признать ненадлежащим исполнением обязанностей конкурсного управляющего АО «Макро-Макс Плюс» Волкова О.О. в части:

           - не проведения мероприятий по реализации акций АО «Макро-Макс Плюс»;

            - не внесения предложений по включению в уставный капитал АО «Макро-Макс Плюс» всего имущества ООО «Макро-Макс», в отношении которого была проведена оценка;

           - не осуществления контроля за опубликованием в ЕФРСБ сообщений о проведении торгов 24.07.2015 и 14.09.2015, а также в ЕФРСБ сообщений о результатах проведения торгов имуществом ООО «Макро-Макс», состоявшихся 24.07.2015 и 05.04.2016, в газете Коммерсантъ - 05.04.2016 и 14.09.2015;

- не осуществления контроля за опубликованием организатором торгов сообщения о заключении договора купли-продажи по продаже имущества ООО «Макро-Макс» 

           - не проведения в течение 6 месяцев торгов посредством публичного предложения имуществом ООО «Макро-Макс» (кабель NA 2XS (FL)2Y 1*500/120 64/110 KV);

          -  не исчисления и не уплаты   НДФЛ от выплаченной заработной платы;

           - одобрения действия по заключению договоров ООО «Строй-К» с ИП Быковым А.И. на оказание юридических услуг.

	В остальной части определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Ю. Тойвонен

 

Судьи

Л.С. Копылова

 И.Г. Медведева