СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-19004/2018-ГК

г. Пермь

01 марта 2019 года

Дело № А50-14383/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 01 марта 2019 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л.В., судей  Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания  Киндергарт А.В.,  

при участии: 

от истца, ООО «Латимерия»– Костин М.А., представитель по доверенности от  18.10.2018 г.;  

от ответчика, ООО «Корс и Хорс»– Гаврилов В.Ю., представитель по  доверенности от 03.07.2017;  

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения  апелляционных жалоб надлежащим образом, в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика–общества  с ограниченной ответственностью «Корс и Хорс»,  

на решение Арбитражного суда Пермского края от 31 октября 2018 года  по делу № А50-14383/2017 принятое судьей Кудиновой О.В., по иску ООО "Латимерия" (ОГРН 1135902002840, ИНН 5902234447) к ООО "Корс и Хорс" (ОГРН 1155958094984, ИНН 5902027592) 

третье лицо: индивидуальный предприниматель Канниццаро Маурицио  (ОГИП316595800157390, ИНН 590424259270)  

о взыскании задолженности неустойки по договору подряда, по встречному иску ООО "Корс и Хорс" к ООО "Латимерия" о взыскании суммы переплаты, убытков, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Латимерия» (далее- ООО  «Латимерия», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с  исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Корс и  Хорс» (далее- ООО «Корс и Хорс», ответчик) о взыскании с учетом уточнения  исковых требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) 382180 руб. основного долга  по оплате выполненных работ по договору подряда № 5 от 15.10.2016 г., 6114  руб. 89 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.  

Определением суда от 21.08.2017 к совместному рассмотрению с  первоначальным иском принято встречное исковое заявление о взыскании с  ответчика с учетом уточнения размера исковых требований в соответствии со  ст. 49 АПК РФ 708749 руб. 94 коп. неотработанного аванса по договору  подряда № 5 от 15.10.2016 г., 30000 руб. убытков.  

Определением суда от 31.08.2017 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора  привлечен ИП Канниццаро Маурицио.  

Определением суда от 18.10.2017 производство по делу  приостанавливалось в связи с назначением по делу комиссионной  строительно- технической экспертизы, порученной эксперту ООО «НППКБ»  Голубеву К.В. и эксперту ООО «Тэон» Артемьеву Ю.А.  

Определением суда от 13.03.2018 производство по делу вновь  приостанавливалось в связи с назначением судом дополнительной  строительно- технической экспертизы, порученной эксперту ООО «Центр  экспертизы строительства» Ежовой Е.Е.  

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31 октября 2018 года  первоначальный иск удовлетворен полностью. С ответчика в пользу истца  взыскано 383180 руб. 90 коп. основного долга, 6114 руб. 89 коп. неустойки,  30000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. С ООО «Корс и Хорс» в  доход федерального бюджета взыскано 10766 руб. государственной пошлины  по иску. В удовлетворении встречного иска отказано. Обществу «Корс и Хорс»  из федерального бюджета возвращено 4329 руб. излишне уплаченной  государственной пошлины по иску.  

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении  первоначально заявленных требований отказать, встречные требования  удовлетворить полностью.  

В доводах апелляционной жалобы доказывает надлежащее вручение  уполномоченному лицу подрядчика 16.02.2017 г. уведомления о расторжении  договора подряда от 15.10.2016 г. Исходя из имеющейся в материалах дела  электронной переписки усматривается невозможность завершения  

подрядчиком всех работ по договору на момент одностороннего отказа  заказчика от его исполнения.  

Также доказывает, что в ходе осуществления приемки выполненных работ  с привлечением независимой экспертной организации ООО «Бизнес- Эксперт»  были определены объемы и стоимость невыполненных работ, произведена  фотофиксация. В связи с этим считает неверным вывод суда первой инстанции  о том, что заказчик не зафиксировал результаты принятых работ до передачи  объекта другому подрядчику. Обращает внимание на отсутствие в материалах  дела кроме одностороннего акта приемки выполненных работ иных  достоверных и допустимых доказательств их выполнения ответчиком, а также  доказательств приобретения подрядчиком материалов для выполнения работ.  Поскольку поставщикам было перечислено за материалы 486082 руб. 83 коп., а  стоимость примененных подрядчиком материалов в соответствии с экспертным  заключением ООО «Бизнес – Эксперт» определена в сумме 135258 руб. 98 коп.,  полагает, что подрядчиком не представлено доказательств использования  материалов на оставшуюся сумму, которая также является неосновательным  обогащением подрядчика.  

Оспаривает выводы, сделанные экспертом ООО «НППКБ» Голубевым  К.В. в отсутствие надлежащего научного подтверждения, считает их  недостоверными и необоснованными, носящими вероятностный характер,  которые опровергаются экспертным заключением общества «Бизнес Эксперт».  

Считает, что при заключении договора подряда на сумму 1800000 руб., в  стоимость таких работ входила, в числе прочего, и чистовая отделка, работы по  которой ответчиком не выполнялись. При этом, риск не согласования сметы  относится на подрядчика, который приступил к выполнению работ в отсутствие  согласования сторонами сметы.  

Уменьшение истцом по первоначальному иску размера требований после  проведенных экспертиз считает злоупотреблением процессуальными правами,  что должно было повлечь отнесение на истца судебных расходов по иску. В  связи с этим, после частичного отказа истца от исковых требований, судебные  расходы должны были быть распределены на основе пропорционального  метода.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика на  доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение отменить, жалобу  удовлетворить.  

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором  возразил против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца  поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве, просил решение суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Третье лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не направило,  явку представителя в судебное заседание не обеспечило.  

В судебном заседании апелляционного суда 26.02.2019 г. судом в  соответствии со ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 27.02.2019, до 9.55  часов.  

По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием  представителя истца.  

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями  123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика, третьего лица, извещенных о времени  и месте судебного заседания надлежащим образом.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями  заключенного между ООО «Латимерия» как подрядчиком и ООО «Корс и  Хорс» как заказчиком договора подряда № 5 от 15.10.2016, подрядчик обязался  выполнить работы по ремонту нежилых помещений, общей площадью 566,20  кв.м., подвале 5-этажного кирпичного жилого дома, расположенного по адресу:  г. Пермь, ул. Екатерининская, 88 (далее объект), а заказчик обязался принять  работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.  

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость выполняемых работ  определена в сумме 1800000 руб.  

Срок выполнения работ согласован сторонами 95 календарных дней с  момента заключения договора, т.е. до 17.01.2017 г.  

Согласно п. 2.2 уплата установленной договором стоимости работ  производится путем перечисления безналичных денежных средств на  расчетный счет подрядчика в следующем порядке:  

- предоплата в размере 400000 руб. в течение 5 рабочих дней с момента  заключения договора;  

- окончательный расчет в размере 1400000 руб. в течение 5 рабочих дней с  момента принятия заказчиком выполненных работ.  

Платежными поручениями № 23 от 17.10.2016, 31 от 10.01.2017, № 2 от  10.01.2017, заказчик произвел оплату по договору подряда в общей сумме  900000 руб.  

 Письменным уведомлением б/н, б/д подрядчик известил заказчика о  выполнении работ в полном объеме с просьбой провести процедуру сдачи  приемки работ 07.03.2017 г. в 10.00 часов, направил для подписания акт о  выполненных работах № 1 от 20.02.2017 на сумму 1800000 руб.  

Согласно почтовой квитанции с описью вложения, указанное уведомление  было направлено заказчику 21.02.2017.  

Поскольку акт о приемке выполненных работ № 1 от 20.02.2017 г. со  стороны заказчика подписан не был, приемка выполненных работ в указанную  в уведомлении дату произведена не была, выполненные работы не оплачены,  ООО «Латимерия» обратилось в арбитражный суд с требованиями о взыскании  основного долга за выполненные работы и применении к ответчику меры  

ответственности в виде неустойки за нарушение сроков выполнения работ на  основании п. 5.4 договора подряда.  

Считая, что работы подрядчиком выполнены не были, встречное  предоставление на сумму выплаченного аванса не произведено, ООО «Хорс и  Корс» обратился со встречными исковыми требованиями о взыскании  неотработанного по договору аванса с учетом оплаченных и переданных  подрядчику материалов на сумму 25203 руб. 24 коп., а также убытков в сумме  30000 руб. в виде расходов на экспертизу, произведенную ООО «Бизнес-  Эксперт» на основании договора № 057-Э/17 возмездного оказания услуг.  

Удовлетворяя первоначально заявленные исковые требования, суд первой  инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со ст. 71  АПК РФ с учетом выводов экспертов по результатам проведенных экспертиз,  признал доказанным факт выполнения работ на заявленную подрядчиком  сумму, пришел к выводу о наличии на стороне ответчика по первоначальному  иску обязанности по оплате выполненных работ в размере с учетом выводов  судебной экспертизы, проведенной экспертом Ежовой Е.Е., обоснованности  применения меры ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение  сроков выполнения работ. На этом основании отказал истцу по встречному  иску о взыскании неотработанного по договору подряда аванса.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на  нее, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании,  арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены  (изменения) судебного акта не находит.  

В соответствии с п. 1 ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и  требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми  требованиями.  

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна  сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В силу п. 1 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от  договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику.  

Таким образом, при направлении и получении ответчиком актов  выполненных работ, у него возникает обязанность осуществить приемку работ,  по результатам которой либо принять работы, либо отказаться от приемки,  заявив мотивированный отказ.  

Заявляя требования о взыскании задолженности по договору от 15.10.2016  г., истец указывает на неисполнение ответчиком обязательств по оплате  выполненных работ, поименованных в акте № 1 от 20.02.2017 г.  

Согласно указанному акту подрядчиком выполнены работы в соответствии  с договором № 5 от 15.10.2016 г. на сумму 1800000 руб., т.е. на полную  стоимость работ, согласованную сторонами в условиях договора подряда.  

В подтверждение факта направления акта заказчику в материалах дела  имеется уведомление с подтверждением его отправки Почтовой России с  описью вложения по адресу юридической регистрации общества «Корс и  Хорс».  

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса такое  уведомление влечет для заказчика последствия в виде обязанности принять  результаты выполненных работ.  

Вместе с тем, в назначенное в уведомлении время- 07.03.17 г. заказчик на  приемку не явился, направил письмо № 3 от 07.03.2017 г. с назначением  подрядчику иной даты приемки выполненных работ- 14.03.2017 с участием  независимого эксперта – ООО «Бизнес-Эксперт». Помимо этого, указал на  наличие просрочки в выполнении работ, в связи с чем 16.02.2017 г. был заявлен  отказ от исполнения договора, уведомил о поручении завершения работ и  устранение недостатков иному подрядчику.  

При этом, имеющееся в деле письмо б/н, б/д, адресованное обществу  «Латимерия» и содержащее отметку в его получении 16.02.2017 Сапачевым  С.М. об отказе от договора подряда вопреки доводам апелляционной жалобы не  может быть расценено как надлежащее доказательство в подтверждение  одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, поскольку с учетом  оспаривания данного обстоятельства, в материалах дела отсутствуют  достоверные доказательства того, что Сапачев С.М. являлся работником ООО  «Латимперия» и был уполномочен на получение входящей корреспонденции.  

14.03.2017 с участием представителей ООО «Корс и Хорс», экспертов  ООО «Бизнес- Эксперт» произведен осмотр объекта, на котором производились  спорные работы, по результатам осмотра составлен акт от 14.03.2017 г., на  основании которого обществом ООО «Бизнес- Эксперт» подготовлено  Заключение № 057-Э/17 от 17.03.2017 г.  

Согласно названному Заключению стоимость некачественно  выполненных ООО «Латимерия» работ по ремонту нежилых помещений,  расположенных в г. Перми, ул. Екатерининская, 88 определена в сумме 296006  руб. Стоимость устранения дефектов, возникших вследствие некачественного  выполнения ремонтных работ определена в сумме 497518 руб.  

Указанные обстоятельства послужили заказчику основанием для отказа в  оплате выполненных ООО «Латимерия» работ.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда").  

Односторонний акт сдачи-приемки результата работ может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания  акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).  

В соответствии с п. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение  для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на  основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с  подлежащими применению нормами материального права.  

С учетом возражений ответчика об объемах и качестве выполненных  работ, на истца возлагается обязанность доказать факт выполнения работ в  заявленных объеме и стоимостью.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 420, пунктом 1 статьи 432  Гражданского кодекса договором признается соглашение лиц, которое  считается заключенным с момента достижения сторонами в установленной  законом форме соглашения по всем существенным условиям договора.  Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые  названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые  для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по  заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик  обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда  предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в  технической документации и в смете.  

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, при  заключении договора подряда от 15.10.2016 г. техническая документация и  смета не составлялись, однако, при исполнении договора у подрядчика не  имелось сомнений относительно порученных ему объемов выполняемых работ.  При отсутствии возражений со стороны заказчика относительно включенных в  акт приемки выполненных работ от 20.02.2017 г. работ, следует вывод о том,  что поименованные в акте работы были поручены подрядчику в тех объемах,  которые указаны в акте.  

При этом оснований считать, что в согласованную сторонами стоимость  работ в сумме 1800000 руб. заказчиком поручались еще и иные виды работ,  вопреки доводам апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.  

В этом случае судом учтено, что при заключении договора сторонами не  была согласована какая- либо техническая документация, смета и вплоть до  окончания срока выполнения работ по договору – 18.01.2017 г. отсутствовала  переписка сторон относительно обстоятельств исполнения договора.  

Ссылки ответчика на письмо ООО «Латимерия» от 16.02.2017 в  подтверждение того, что на 16.02.2017 г. работы не были выполнены и не  могли быть закончены до 20.02.2017 г., признаны апелляционным судом  несостоятельными.  

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд  оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании  имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость,  допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в  результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем  сведения соответствуют действительности.  

Согласно одностороннему акту выполненных работ от 20.02.2017 г.  подрядчиком выполнялись общестроительные работы, включающие демонтаж  старой отделки нежилого помещения, укладывание штукатурных слоев, их  выравнивание, кладка перегородок, облицовка стен гипсокартоном, установка  отдельных элементов, противопожарных дверей и прокладка трубопроводов  водоснабжения, установка насосного агрегата.  

Как следует из указанного письма ООО «Латимерия» известило ООО  «Корс и Хорс» о необходимости в целях выполнения работ по чистовой отделке  выдачи в работу одобренного и утвержденного заказчиком проекта с  указанием объемов и технических решений, спецификации применяемых  материалов и срок поставки материалов на объект, указав на то, что  дальнейшая чистовая отделка невозможна без общестроительных  дополнительных работ возникающих в связи с постоянными изменениями  устных требований. Также уведомило о том, что в связи с отсутствием  техдокументации и невозможностью дальше производить отделку  производство работ приостановлено до получения от заказчика необходимых  решений в письменном виде.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца, не  отрицая факта указанной переписки пояснил, что в рассматриваемой ситуации  речь шла о дополнительных, не предусмотренных договором от 15.10.2016 г.  работах по чистовой отделке помещений, соглашения по которой между  сторонами достигнуто не было. Поскольку в устном порядке стороны  согласовывали выполнение дополнительных работ по чистовой отделке  помещений, в связи с этим, подрядчиком направлялись в течение февраля 2017  г. дополнительные соглашения о продлении сроков выполнения работ. Однако,  в окончательном виде такого соглашения достигнуто не было.  

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле  должно доказать те обстоятельства, на которых основывает свои доводы,  возражения.  

Вместе с тем, ответчиком, заявляющем соответствующие доводы, не было  представлено достоверных и надлежащих доказательств того, что в при  заключении договора от 15.10.2016 в согласованную сторонами стоимость  входили работы по чистовой отделке нежилых помещений, которые  впоследствии были поручены другому подрядчику – ИП Канниццаро  Маурицио в соответствии с договором № 3 от 30.03.2017 г.  

С учетом этого, на предмет установления объемов и стоимости фактически  выполненных по договору от 15.10.2016 работ входит тот объем выполненных  работ, который указан подрядчиком в акте приемки выполненных работ от  20.02.2017.  

В целях проверки доводов и возражений сторон, судом по делу было  назначено проведение которой было поручено эксперту ООО «НППКБ»  Голубеву К.В. и эксперту ООО «Тэон» Артемьеву Ю.А.  

Отвечая на поставленные судом вопросы эксперт Голубев К.В. пришел к  следующим выводам.  

Работы, указанные в акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 на объекте  по ул. Екатерининская, 88, бар «Вехотка» выполнены за исключением  отдельных позиций, объем выполнения которых невозможно установить без  проведения вскрытий.  

Определить качество выполнения работ указанных в акте выполненных  работ № 1 от 20.02.2017 на объекте по ул. Екатерининская, 88, бар «Вехотка»  без проведения вскрытий не представляется возможным.  

Работы, указанные в акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 ООО  «Латимерия» выполнены ООО «Латимерия». Работы, указанные в сметном  расчете, являющемся приложением к договору от 30.03.2017, заключенному  между ООО «Корс и Хорс» и подрядчиком ИП Канниццаро Маурицио  выполнены ИП Канниццаро Маурицио.  

Представленная документация ООО «Латимерия» подтверждает объем  выполнения работ ООО «Латимерия», указанный в одностороннем акте № 1 от  20.02.2017 г.  

После заслушивания пояснений экспертов относительно проведенной  экспертизы, судом первой инстанции было назначено проведение  дополнительной экспертизы, порученной эксперту ООО «Центр экспертизы  строительства» Ежовой Е.Е. с постановкой вопросов о стоимости фактически  выполненных работ отдельно в отношении тех работ, которые установлены  ООО «НППКБ» и ООО «Гранд ТЭОН» и в отношении тех работ, которые  указаны в заключении ООО «Бизнес- Эксперт».  

По результатам проведенной экспертизы эксперт Ежова Е.Е. пришла к  следующим выводам.  

Фактическая стоимость работ, указанных в односторонне составленном  ООО «Латимерия» акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 на объекте по ул.  Екатерининская, 88, бар «Вехотка» в ценах на 4 квартал 2016 г. составила  1282180 руб. 90 коп. Рыночная стоимость примененных материалов в ценах на  период выполнения работ (1 квартал 2017 г.) составила 371493 руб. 86 коп.  

Фактическая стоимость работ, указанных в односторонне составленном  ООО «Латимерия» акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 на объекте по ул.  Екатерининская, 88, бар «Вехотка» только в отношении тех работ, которые  однозначно установлены в заключении экспертов ООО «НППКБ» и ООО  «Гранд ТЭОН» в ценах на 4 квартал 2016 г. составила 773480 руб. 56 коп.  Рыночная стоимость примененных материалов в ценах на период выполнения  

работ (1 квартал 2017 г.) составила 390057 руб. 42 коп.  

Фактическая стоимость работ, указанных в односторонне составленном  ООО «Латимерия» акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 на аналогичном  объекте только в отношении тех работ, которые указаны в заключении ООО  «Бизнес- Эксперт» в ценах 4 квартала 2016 г. составила 216453 руб. 30 коп.  Рыночная стоимость примененных материалов в ценах на период выполнения  работ (1 квартал 2017 г.) составила 135258 руб. 98 коп.  

Оценив заключения экспертов, суд первой инстанции принял в качестве  надлежащего доказательства выводы эксперта Ежовой Е.Е. о фактической  стоимости выполненных работ в размере 1282180 руб. 90 коп. с учетом того  обстоятельства, что при проведении экспертизы экспертом были  проанализированы первичные документы, а именно: товарные накладные на  покупку материалов, использованных при выполнении работ.  

Возражая против выводов эксперта Ежовой Е.Е., ответчик в доводах  апелляционной жалобы доказывает обоснованность экспертного заключения  ООО «Бизнес- Эксперт», проведенного на основании натурного осмотра  результатов выполненных ООО «Латимерия» работ до их поручения другому  подрядчику- ИП Канниццаро Маурицио и зафиксированного в акте от  14.03.2017 г.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ любое экспертное заключение  проверяется судом на достоверность, полноту исследования и подлежит оценке  наряду с другими имеющимися в деле доказательствами.  

Действительно, экспертное исследование, проведенное экспертом ООО  «НППКБ», Ежовой Е.Е. было проведено после выполнения работ ИП  Канниццаро Маурицио, в связи с чем в отсутствие вскрытия таких работ  достоверно установить объемы фактически выполненных работ, не  представляется возможным. Также отсутствуют основания для выводов о том,  что выполнение чистовых работ иным подрядчиком было возможно без  отделочных работ, скрытых чистовой отделкой. Соответственно, в отсутствие  иного предполагается, что работы, включенные в акт приемки выполненных  работ № 1 от 20.02.2016 г. были выполнены истцом.  

Оценивая доводы апелляционной жалобы, основанные на выводах  Заключения, составленного ООО «Бизнес- Эксперт» апелляционный суд  отмечает следующее.  

Свои выводы эксперт основывал на основе данных, полученных в ходе  осмотра 14.03.2017. Согласно акту осмотра от 14.03.2017 структурно он состоит  из графы «фиксация фактического состояния помещения» и «дефекты» (т. 2,  л.д. 97). При этом в графе «фиксация фактического состояния помещения» по  номерам помещений согласно плана помещения указаны виды выполненных  работ, без фиксации их объемов, отмечены недостатки в выполненных работах.  Например, «проем за сантехническим прибором заделали кирпичом; выполнен  короб под вентиляцию» и т.д.  

В таблице 2 указанного заключения произведен расчет объемов  выполненных работ с указанием показателей объема, отсутствующих в акте  

осмотра от 14.03.2017 г., порядок такого расчета, позволяющий проверить его  правильность, в исследовательской части заключения отсутствует. К примеру, в  акте выполненных работ № 1 от 20.02.2017 г. отсутствует такой вид работ,  поименованный в таблице 2 Заключения (т.2, л.д. 6, 9) как «облицовка «под  кирпич» поверхности стен».  

В связи с этим, оснований считать выводы Заключения, составленного  ООО «Бизнес- Эксперт» достоверными, у апелляционного суда вопреки  доводам апелляционной жалобы не имеется.  

Таким образом, поскольку достоверность указанных в акте № 1 от  20.02.2017 г. данных об объемах выполненных работ, материалами дела не  опровергнута, суд первой инстанции при определении фактической стоимости  выполненных работ обоснованно руководствовался выводами эксперта Ежовой  Е.Е.  

С учетом того, что в оплату работ по договору от 15.10.2016 подрядчику  было перечислено 900000 руб., а работы выполнены на сумму 1282180 руб. 90  коп., соответственно, задолженность за выполненные работы правомерно  определена судом в размере 382180 руб. 90 коп.  

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате  выполненных работ судом правомерно также были удовлетворены требования  о взыскании неустойки за период с 15.03.2017 г. по 17.05.2017 в сумме 6114  руб. 89 коп.  

Ввиду наличия неоплаченной задолженности за выполненные работы,  оснований для удовлетворения встречных требований о взыскании  неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, не имелось.  

В части встречного иска о взыскании 30000 руб. убытков, состоящих из  стоимости экспертного заключения, составленного ООО «Бизнес- Эксперт»,  оснований в удовлетворении указанных требований также не имелось в связи с  отсутствием причинно- следственной связи между понесенными заказчиком  затратами на проведение экспертного исследования и действиями подрядчика.  

Помимо этого, во встречном исковом заявлении с учетом уточнения (т. 10,  л.д. 6) истцом по встречному иску в числе обстоятельств, свидетельствующих о  наличии переплаты, указано на приобретение ООО «Корс и Хорс» материалов  для выполнения работ на сумму 486082 руб. 83 коп., в подтверждение чего в  материалы дела представлены доказательства оплаты материалов в адрес  поставщиков, а также переплаты в сумме 25203 руб. 24 коп., перечисленной  подрядчику по платежному поручению № 8 от 23.01.2017 за материалы.  

В соответствии с п. 1 ст. 704 Гражданского кодекса если иное не  предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением  подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.  

В условиях раздела 2 договора подряда о цене и порядке расчетов, а также  раздела 4 об обязанностях сторон, также отсутствуют условия, содержащие  иной порядок, исключающий применение п. 1 ст. 704 Гражданского кодекса.  

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства передачи  приобретенных и оплаченных ООО «Корс и Хорс» материалов обществу  «Латимерия».  

При таких обстоятельствах, с учетом распределения бремени доказывания,  доводы апелляционной жалобы о недоказанности приобретения истцом за свой  счет использованных при выполнении работ материалов, следует признать  ошибочными. Также следует отметить, что в перечне предъявленных к оплате  подрядчиком работ в акте № 1 от 20.02.2017 г. стоимость использованных  материалов не предъявлялась.  

С учетом выводов эксперта Ежовой Е.Е. о стоимости использованных при  выполнении работ материалов на сумму 371493 руб. 86 коп., оснований для  взыскания в составе встречных исковых требований суммы в размере 25203  руб. 24 коп., перечисленной подрядчику за материалы, также не имелось.  

Доводы апелляционной жалобы о необходимости пропорционального  распределения судебных расходов, рассмотрены апелляционным судом и  отклонены как не соответствующие п.1 ст. 110, ст. 111 АПК РФ, поскольку  уменьшение размера исковых требований истцом по первоначальному иску  было вызвано результатами проведенной по делу экспертизы, исковые  требования были удовлетворены полностью. Исходя из обстоятельств  рассматриваемого дела, оснований для выводов о том, что заявляя  первоначальные исковые требования, истец действовал злонамеренно, в  отсутствие явного обязательства (в части) со стороны ответчика по оплате  выполненных работ, не имеется.  

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как не  соответствующие материалам дела, не являющиеся основанием для  изменения/отмены судебного акта.  

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции в  обжалуемой части является законным и обоснованным.  

 Оснований, предусмотренных статьёй 270 АПК РФ для отмены  (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат. 

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на  заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.  

 Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 31 октября 2018 года по  делу № А50-14383/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  

двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края. 

Председательствующий Л.В. Дружинина  

Судьи Н.А. Гребенкина   М.Н. Кощеева