785/2017-125659(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-24819/2017

Дело № А40-213218/16

г. Москва

27 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2017 года  Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2017 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи: Фриева А.Л., Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АРКС инж" на решение  Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2017 по делу № А40-213218/16 по иску ООО  

«АРКС ИНЖ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ООО "ИНВЭНТ - 

ТЕХНОСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 101 140 122,80  руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 01.08.2016г., от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.05.2017г., 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «АРКС ИНЖ» (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд г.  Москвы к ООО «ИНВЭНТ - ТЕХНОСТРОЙ» (далее - ответчик) о взыскании с учетом  уточнений размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ основного долга в  размере 98 966 096,99 руб. и 5 458 174,54 руб. пени.  

Из искового заявления следует, что между истцом и ответчиком был заключен  договор подряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ. Истец  выполнил все свои обязательства в полном объеме, что подтверждается актами о приемке  выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат. Ответчик  обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем за ним  образовалась задолженность в размере 98 966,99 руб.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2017 исковые требования  удовлетворены частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 22 081 758,72 руб.  основного долга, 2 331 544,78 руб. пени., в остальной части исковых требований отказал.  

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в  которой просит решение суда изменить в части отказа в удовлетворении требований о  взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств в размере 76 884 338,27 руб., а  также пени в размере 3 126 629,76 руб. и принять по делу в этой части новый судебный акт  об удовлетворении исковых требований в полном объеме.  

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что материалы дела содержат  доказательства передачи результата выполненных работ на сумму 76 884 338,27 руб., в  связи с чем, по мнению заявителя, выводы суд первой инстанции не соответствуют  обстоятельствам дела.  

Истец в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил ее  удовлетворить.  

Представитель ответчика в судебном заседании просил решение суда оставить без  изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется  только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность  и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие  в деле, не заявят возражений.  

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее:  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в  судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно  того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем  делается отметка в протоколе судебного заседания.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до  начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку  судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за  пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм  процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе должны быть указаны, среди  прочего, требования лица, подающего жалобу.  

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой  инстанции оспаривается только в части отказа в удовлетворении исковых требований.  

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом  апелляционной инстанции только в обжалуемой истцом части, соответственно, в  остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не  проверяется.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также  исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются  основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2017.  

Как следует из материалов дела, 01.11.2015 между ООО «АРКС ИНЖ»  (Субподрядчик) и ООО «ИТС» (Генеральный подрядчик) был заключен договор № 535- П/15, согласно условиям которого истец обязался выполнить комплекс строительно- монтажных работ по прокладке водопровода на объекте капитального строительства  «Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до  границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км. до 49 км. Московской области  (Калужское ш.) 1-й этап. Этап 1.2 «Прокладка водопровода Д 1000 мм на участке от  водоводов № 7 и № 8 НЗВС до дер. Сосенки» в соответствии с проектной документацией,  соблюдая срок строительства Объекта, а Ответчик – принять и оплатить выполненные  работы в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.  

В соответствии с п. 3.1 договора цена определена протоколом договорной цены,  локальной сметой № 1 и с учетом понижающего договорного коэффициента К=0.92  составляет 187 492 016,29 руб.  

В силу п. 4.3 договора дата окончания работ – 15.12.2015. 

Согласно п. 5.1.1 договора субподрядчик производит сдачу работ поэтапно, на  основании акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости  выполненных работ и затрат (форма № КС-3), составленных в соответствии с расчетом  договорной цены.  

Пунктом 5.1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик предоставляет  генеральному подрядчику акт о приемке выполненных работ (КС-2), справку о стоимости  выполненных работ и затрат (КС-3).  

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из  того, что истец во исполнение обязательств по договору выполнил для ответчика работы, а  ответчик принял данные работы, что подтверждается двусторонне подписанным актом  приемки выполненных работ № 1 от 25.01.2016, справкой о стоимости выполненных работ  и затрат № 1 от 25.01.2016 на сумму 22 081 758,72 руб.  

Представленные в материалы дела акт приемки выполненных работ № 2 от  25.06.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 25.07.2016 на сумму  76 884 338,27 руб., подписанные истцом в одностороннем порядке, не были приняты  судом первой инстанции, поскольку истцом не представлено доказательств направления  акта приемки выполненных работ № 2 от 25.06.2016 на сумму 76884338,27 руб. в адрес  ответчика, а также доказательств возникновения у ответчика обязательств по оплате  выполненных истцом работ в требуемой сумме.  

Кроме того, в связи с частичным удовлетворением требования о взыскании  задолженности, суд первой инстанции произвел перерасчет суммы неустойки и взыскал  2 331 544,78 руб. из заявленных 5 458 174,54 руб.  

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой  инстанции о необходимости частичного отказа в удовлетворении исковых требований по  следующим основаниям.  

Согласно п. 5.1.3 договора генеральный подрядчик обязан в течение 15 рабочих  дней со дня предоставления акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости  выполненных работ и затрат, представленных в порядке, установленном договором,  подписать их или направить субподрядчику мотивированный письменный отказ в их  подписании с указанием соответствующий причин.  

Как следует из материалов дела, истцом были составлены акт о приемке  выполненных работ № 2 от 25.06.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат   № 2 от 25.07.2016 на сумму 76 884 338,27 руб.  

Данные акты КС-2, КС-3 были направлены по юридическому адресу ответчика  письмом от 28.07.2016 № 0647 (т. 2, л.д. 98). Также были направлены счет-фактура № 730 от 25.07.2016, счет на оплату № 238 от 25.07.2016, ведомость объемов работ по объекту  за январь-апрель 2016 года, ведомость объемов работ по объекту за май-июнь 2016 года.  Факт направления письма с приложением подтверждается почтовой накладной.  

Письмом от 28.07.2016 № 0646 (т. 1, л.д. 65) истцом по почтовому адресу  ответчика, указанному в разделе 19 договора, направлены КС-3 № 2 за июль 2016,  отчетный период с 26.06.2016 по 25.07.2016 на сумму 76 884 338,27 руб., ведомость  объемов работ по объекту за май-июнь 2016 года, ведомость объемов работ по объекту за  январь-апрель 2016 года, счет-фактура № 7-30 от 25.07.2016, счет на оплату № 238 от  25.07.2016. Факт направления данного комплекта документов подтверждается копией  описи вложения в ценное письмо, копией почтовой квитанции от 04.08.2016.  

Однако ответчиком акт КС-2, справка КС-3 на сумму 76 884 338,27 руб. подписаны  не были, мотивированного отказа заявлено не было.  

Направленная 06.10.2016 в адрес ответчика претензия оставлена последним без  удовлетворения.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его.  

В силу пункта 1 статья 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы  при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.  

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший  сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору  строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного  этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об  этом и акт подписывается другой стороной.  

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления  одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик  необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих  приемку.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом  недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им  обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).  

Согласно статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых  актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или  договором.  

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ, либо  выполнения работ иными лицами ответчиком в материалы дела не представлено,  фактическое выполнение спорных работ на сумму 76 884 338,27 руб. подтверждается  совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе акт о приемке  выполненных работ № 2 от 25.06.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат   № 2 от 25.07.2016.  

Также факт выполнения спорных работ подтверждается актами  освидетельствования скрытых работ от 17.02.2016, от 10.03.2016, от 16.05.2016,  выполненных согласно акту о приемке выполненных работ 2 от 25.06.2016 за период с  26.01.2016 по 25.06.2016, ведомостью объемов работ по объекту за январь-апрель 2016  года, ведомостью объемов работ по объекту за май-июнь 2016 года, подписанных  представителями ответчика, а также перепиской сторон.  

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии оснований для оплаты работ,  ответчиком не представлено, в то время как в соответствии с требованиями ст.65 АПК РФ  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле,  несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных  действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).  

Проанализировав условия п. 3.7 договора, согласно которому окончательный  расчет в размере 5% от стоимости работ, принятых по актам о приемке выполненных  работ осуществляется генеральным подрядчиком в течение 30 дней после принятия  объекта в эксплуатацию эксплуатирующими организациями при условии предоставления  

субподрядчиком счета на оплату и устранения всех замечаний со стороны генерального  подрядчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.  

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми  актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или  истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями  или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно  неизбежно наступить.  

Таким образом, в силу ст. 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на  такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и  действий сторон.  

В то же время, невыполнение требования п. 2 ст. 190 ГК РФ о неизбежности  наступления события не позволяет считать срок установленным.  

Между тем, установление законодателем в нормах ст. 190 ГК РФ порядка  определения срока с указанием на истечение периода времени имеет целью внести  правовую определенность во взаимоотношениях между контрагентами по сделке.  

Действующим законодательством не предусмотрено право генподрядчика  удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся субподрядчику, в счет  возможных расходов по устранению недостатков работ. В этом случае субподрядчик  может быть привлечен к ответственности за ненадлежащее качество работ в порядке,  предусмотренном ст. ст. 723, 755 ГК РФ. Генподрядчик не представил доказательств  наличия обоснованных претензий по качеству выполненных субподрядчиком работ.  

Таким образом, условие договора позволяющее удерживать стоимость фактически  выполненных работ (п. 3.7 договора), противоречит требованиям ГК РФ, так как связывает  срок оплаты работ с событием, наступление которого не является неизбежным, находится  вне воли сторон договора, в связи с чем указанное условие договора не может является  правовым основанием для удержания суммы в 5% от стоимости работ.  

В тоже время, согласно п. 3.11 договора генеральный подрядчик ежемесячно  оказывает субподрядчику услуги по обеспечению технической документацией,  координации СМР, выполняемых субподрядчиком (далее – услуги генподряда).  Стоимость услуг генподряда составляет 3% от стоимости выполненных субподрядчиком  работ, указанной в справке по форме КС-3 отдельной строкой.  

Оплата услуг генподряда осуществляется путем проведения зачета на основании ст.  410 ГК РФ.  

Как видно из справки о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 25.07.2016  стоимость услуг генподряда составила 2 306 530,15 руб., то есть 3% от 76 884 338,27 руб.  При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что справка о стоимости  выполненных работ и затрат № 2 от 25.07.2016 составлена самим истцом, в которой истец  согласился с суммой оказанных услуг в размере 2 306 530,15 руб., а также согласился с  данным зачетом.  

Таким образом, сумма задолженности по акту о приемке выполненных работ № 2  от 25.07.2016, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 25.07.2016 должна  быть уменьшена на 2 306 530,15 руб.  

На основании изложенного, сумма подлежащая оплате по акту о приемке  выполненных работ № 2 от 25.07.2016, справке о стоимости выполненных работ и затрат   № 2 от 25.07.2016 составляет 74 577 808,12 (76 884 338,27 – 2 306 530,15).  

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа во  взыскании 74 577 808,12 руб. подлежит отмене с удовлетворением исковых требований в  этой части.  

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод отзыва на исковое заявление о том,  что поскольку срок действия договора согласно п. 12.1 истек 20.12.2015, в связи с чем  обязанность ответчика по приемке и оплате выполненных работ не возникла, по  следующим основаниям.  

Пунктом 12.1 договора установлено, что договор вступает в силу с момента его  заключения сторонами и действует до 20.12.2015.  

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у сторон  волеизъявления на продолжение действия договора, что подтверждается подписанными  сторонами после истечения срока действия договора справкой о стоимости выполненных  работ и затрат № 1 от 25.01.2016, актом о приемке выполненных работ № 1 от 25.01.2016,  актами освидетельствования скрытых работ от 17.02.2016, от 10.03.2016, от 16.05.2016,  перепиской сторон в период с января 2016 года по май 2016 года, относительно  исполнения условий договора, в том числе по выполненным работам на сумму  76 884 338,27 руб.  

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика, что в  указанных письмах отсутствуют ссылки на договор № 535-П/15 от 01.11.2015, поскольку в  данных письмах имеется указание на объект строительства, совпадающий с объектом  строительства по спорному договору. Кроме того, ответчиком не было представлено  доказательств наличия иных договорных отношений с истцом.  

Более того, в силу п. 12.4 договора истечение срока действия договора влечет  прекращение обязательств сторон по договору, за исключением обязательств, указанных в  п. 3.6, 7.1.22, 7.1.26, 7.1.46 – 7.1.48 договора, не исполненных на дату истечения срока  действия договора.  

Согласно п. 7.1.48 договора датой исполнения обязательств субподрядчика по  договору, за исключением гарантийных обязательств, является дата представления  генеральному подрядчику акта сдачи-приемки всех работ по договору.  

Таким образом, несмотря на истечение предусмотренного п. 12.1 договора срока  действия, стороны обоюдными действиями продолжили исполнение условий договора №  535-П/15 от 01.11.2015, в связи с чем не имеется оснований для вывода о прекращении  действия спорного договора. Факт наличия обязательств по оплате выполненных работ за  период с января по июнь 2016 года подтверждается материалами дела.  

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод отзыва на исковое заявление  о том, что истцом не была передана исполнительная документация, поскольку ответчиком  подписаны без возражений акты освидетельствования скрытых работ от 17.02.2016, от  10.03.2016, от 16.05.2016, приложением к которым была исполнительная документация, в  том числе исполнительная схема, сертификаты качества, паспорта, свидетельства,  согласования смещения трассы водопровода, документы о качестве, паспорт на доску  обрезную, согласование на планово-высотное изменение трассы.  

Также подлежит отклонению довод ответчика о неполучении акта КС-2 от  25.06.2016 № 2, поскольку Генеральным подрядчиком была получена справка о стоимости  выполненных работ и затрат от 25.07.2016 № 2, ведомости объемов работ также были  получены и подписаны ответчиком, что позволяло определить объем и состав  выполненных работ. В связи с чем, действуя добросовестно, ответчик, получив от истца  справку формы КС-3, мог запросить акт о приемке выполненных работ от 25.06.2016 № 2.  Кроме того, с копией иска ответчик получил акт КС-2 от 25.06.2016 № 2, однако от его  подписания также уклонился, возражений не заявил.  

Факт получения документов, направленных сопроводительным письмом от  28.07.2016 № 0647, ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнут. Данное  письмо с приложениями было направлено экспресс доставкой с составлением накладной.  Доказательств получения иных (вместо указанных в сопроводительном письме)  документов по данной накладной, ответчик в материалы дела не представил.  

ООО «АРКС ИНЖ» заявлено требование об уплате пени за неисполнение  обязательства по оплате в размере 5 458 174,54 руб.  

Суд перовой инстанции, проверив расчет пени, признал его составленным верно в  отношении просрочки оплаты задолженности в размере 22 081 758,72 руб., в связи с чем  взыскал неустойку в размере 2 331 544,78 руб.  

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности  выполнения работ также на сумму 74 577 808,12 руб. по акту о приемке выполненных  работ № 2 от 25.07.2016, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от  25.07.2016, то размер неустойки на данную сумму задолженности составит 3 032 830,86  руб.  

В связи с этим решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении  исковых требований в части взыскания 3 032 830,86 руб. неустойки также подлежит  отмене, а исковые требования в этой части удовлетворению. О применении положений ст.  333 ГК РФ ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось.  

Вышеизложенные обстоятельства приводят апелляционный суд к выводу о  необходимости изменения судебного акта.  

Поскольку исковое заявление и апелляционная жалоба подлежат удовлетворению в  части, то расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в  соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на стороны.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2017 по делу № А40- 213218/2016 в обжалуемой части изменить.  

Довзыскать с ООО «ИНВЭНТ – ТЕХНОСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу ООО «АРКС ИНЖ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  задолженность в размере 74 577 808,12 руб., неустойку в размере 3 032 830,86 руб.,  расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 101 887 руб.  

Взыскать с ООО «ИНВЭНТ – ТЕХНОСТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу ООО «АРКС ИНЖ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 910  руб.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев Судьи: В.Я. Гончаров 

 Б.П. Гармаев  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.