ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-9491/2017

г. ФИО6

30 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2, 

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, по доверенности,

представителя ответчика – ФИО4, выписка,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алгоритм-Строй»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.01.2018 по делу № А28-9491/2017, принятое судом в составе судьи Погудина С.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Марика» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Алгоритм-Строй» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о расторжении договора от 10.04.2017 № 002М-17 и взыскании 255 834 рублей 45 копеек, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Марика» (далее – истец, Компания) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью «Алгоритм-Строй» (далее – ответчик, заявитель, Общество)  о расторжении договора подряда от 10.04.2017 № 002М-17, взыскании убытков в сумме 244 009,50 руб. и пени в размере 11 825 руб., судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 5 000 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 235 509,50 руб. убытков, 34 615 руб. неустойки, 8 500 руб. судебных расходов на оплату экспертных заключений и 5 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В части требований о расторжении договора подряда от 10.04.2017 № 002М-17 заявил отказ от иска. Отказ от иска принят арбитражным судом, дело рассмотрено с учетом уточнения исковых требований.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 26.01.2018 исковые требования удовлетворены.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку имеет место недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Экспертное заключение, представленное истцом, подготовленное ООО «Независимая экспертная оценка», является недопустимым доказательством. При подготовке экспертного заключения эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в заключении отсутствует указание на время и место проведения экспертизы, сведения о том, кому из экспертов поручено проведение исследования, его образование, специальность и стаж работы. Также в заключении не указаны методики, строительные нормы, на которых основаны выводы. Указанное заключение должно оцениваться наряду с другими доказательствами по делу как иной документ, но не как заключение эксперта. Заключение, подготовленное ИП ФИО5 также не отвечает признакам допустимости доказательства, поскольку не соответствует закону об оценочной деятельности, требованиям к экспертным заключениям.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. По мнению истца, поскольку ответчик в досудебном порядке требования истца игнорировал, в судебные заседания не являлся, имел реальную возможность возражать против доводов истца в первой инстанции, вина ответчика собранными по делу доказательствами определена, нарушение прав истца доказано. 

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 10.04.2017 между Обществом (подрядчик) и Компанией (заказчик) заключен договор подряда № 002М-17, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по оказанию услуг: изготовление и монтаж перил металлических (работа и материл), монтаж ступеней деревянных 60 штук, по существующему металлическому каркасу (работа), монтаж и подключение LED освещения ступеней - 60м.п. (работа), облицовка каркаса металлической лестницы деревянными элементами - 20 м.п. (работа) в приложении №1 настоящему договору (л.д. 12-15).

Местонахождение объекта – г. ФИО6, Октябрьский район, ул. Куликовская, д.23 (пункт 1.1 договора).

В пункте 1.3 стороны согласовали сроки выполнения работ - 25 рабочих дней с момента предоплаты.

Стоимость выполнения работ по договору составляет - 210 000 руб. (пункт 3.1 договора).

Заказчик оплачивает стоимость услуг/выполненных работ с момента подписания сторонами советующего акта приема-передачи в размере, указанном в акте приема-передачи (пункт 3.3 договора).

В Приложении № 1 к договору стороны утвердили эскиз металлических перил.

В приложении № 2 стороны согласовали смету на изготовление и монтаж перил в размере 210 000 руб.

12.04.2017 истец платежным поручением № 117 перечислил ответчику денежные средства в размере 210 000 руб. (л.д. 16).

Акты выполненных работ сторонами не подписаны.

С целью определения объемов и стоимости, выполненных подрядчиком работ, истец обратился в ООО «Независимая экспертная оценка».

Согласно экспертному заключению ООО «Независимая экспертная оценка» от 23.05.2017 № 19/05/2017 работы, предусмотренные договором подряда от 10.04.2017 № 002М-17, по состоянию на 23.05.2017 не выполнены. Выполненные работы не соответствуют условиям договора и имеют неустранимые недостатки, все недостатки являются существенными (л.д. 22-40).

За услуги эксперта истец уплатил 8 000 руб., в подтверждение чего представлено платежное поручение от 25.07.2017 № 353.

31.05.2017 истец направил ответчику претензию № 18 с требованием выполнить работы надлежащего качества и устранить выявленные недостатки в течение пяти рабочих дней со дня получения претензии (л.д. 19).

Претензия получена ответчиком 08.06.2017, оставлена без ответа.

Поскольку ответчик не устранил выявленные недостатки, истец (заказчик) 14.07.2017 заключил договор с ИП ФИО5 (исполнитель) по условиям которого, исполнитель обязуется осуществить выезд на объект заказчика для осмотра на предмет выявления недостатков работ по изготовлению и монтажу металлических (кованных) перил на 5 лестничных пролетах (всего 21,5 м.п.) по адресу: г. ФИО6, Октябрьский район, ул. Куликовская, 24 в соответствии с представленными заказчиком документами; составить и выдать заказчику письменное заключение о выявленных недостатках и возможности их устранения, стоимости работ по устранению выявленных недостатков (л.д. 41).

20.07.2017 исполнитель составил заключение, согласно которому существующая конструкция (металлические (кованные) перила на 5 лестничных пролетах и ограждение  (всего 21,5 м.п.)) по адресу: ФИО6, Октябрьский район, ул. Куликовская, 24 не соответствует договору от 10.04.2017 № 002М-17 и его приложениям. Выявленные недостатки без замены материала существующей конструкции устранить невозможно. Необходим демонтаж существующей конструкции, изготовление и монтаж новой в соответствии с представленными заказчиком документами (л.д. 43-51). 

В заключении определена стоимость демонтажа, изготовления и монтажа новой конструкции - 235 509,50 руб. 

Услуги по договору от 14.07.2017 были оплачены истцом в размере 500 рублей, что подтверждается платежным поручением от 21.07.2017 № 347.

Неисполнение ответчиком требований истца о возмещении убытков послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии счастью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью.1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе потребовать возмещения причиненных ему убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В качестве убытков в рамках настоящего дела предъявлены требования о возмещении затрат, которые будут произведены на выполнение работ по демонтажу существующей конструкции, выполненной ответчиком, изготовлению и монтажу новой конструкции.

Предметом настоящего иска являются предполагаемые расходы, необходимые для восстановления нарушенного права.

В обоснование иска истец ссылается на заключение ИП ФИО5 от 20.07.2017, согласно которому существующая конструкция не соответствует условиям договора от 10.04.2017 № 002М-17, требует демонтажа с последующим изготовлением и монтажом новой конструкции, выявленные экспертом недостатки являются неустранимыми без замены материала. Согласно данному заключению стоимость демонтажа конструкции составит 15 500 рублей 00 копеек, стоимость изготовления и монтажа новой конструкции составит 10233 рубля за 1 погонный метр, то есть при длине конструкции 21,5 метра - 220 009 рублей 05 копеек.

Учитывая, что устранение недостатков путем внесения изменений непосредственно в выполненную ответчиком конструкцию невозможно, достижение установленного договором результата требует демонтажа установленного ограждения, принимая во внимание, что истцом ответчику перечислен аванс по договору, требование о возврате которого истцом не заявлено, аванс не возвращен, а также учитывая, что установленная заключением стоимость устранения недостатков соразмерна цене договора, существенным образом не отличается от нее, доказательств существования иной цены ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в части взыскания убытков.

Касательно доводов апелляционной жалобы о недопустимости принятия в качестве доказательства по делу заключения, представленного в обоснование факта выполнения работ ненадлежащего качества, судебная коллегия отмечает следующее.

В силу части 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание отсутствие в деле доказательств приемки заказчиком работ, учитывая то обстоятельство, что подрядчик при получении претензии заказчика не предпринял ответных действий, приходит к выводу, что требования истца являются обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции оценил представленные истцом заключения, составленные вне рамок рассмотрения настоящего дела, и считает необходимым отметить, что заключение ООО «Независимая экспертная оценка» составлено в результате осмотра объекта исследования по фотоматериалам, сделанным специалистами указанной организации, при их сравнении с эскизом, являющимся приложением к договору подряда. При этом выводы исследования основаны на сравнительном анализе указанных объектов путем их сопоставления по количественным (монтаж LED подсветки выполнен частично, облицовка каркаса панелями не произведена, не выполнено устройство плинтусов) и качественным характеристикам (несоответствие способов крепления, ступеней, месторасположения декоративных элементов эскизу, отсутствие боковых элементов крепления, использование непредусмотренных материалов (перила изготовлены из сосны или ели, а не из бука), местами поручень подрезан некачественно, нарушение геометрии декоративных элементов) характеристикам. Установлено, что несоответствия не могут быть устранены без несоразмерных затрат и расходов, недостатки являются существенными. При этом заявитель неверно толкует выводы, изложенные в заключении. Экспертом установлено, что работы подрядчиком выполнялись, но при осмотре и исследовании установлено их несоответствие условиям договора подряда и наличие неустранимых существенных недостатков. 

Довод заявителя об отсутствии в заключении подписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку отобрание подписки осуществляется при назначении экспертизы судом в ходе рассмотрения дела, а поскольку указанное заключение составлено до обращения в суд, в нем отсутствует указанный документ. При этом само по себе представление заключения, составленного вне рамок судебной экспертизы, не противоречит положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о доказательствах и доказывании, поскольку такой документ может быть принят судом наряду с другими доказательствами на основании статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для непринятия указанного заключения в качестве доказательства по делу судебная коллегия не усматривает.

При изложенных обстоятельствах заключение ИП ФИО5 также обоснованно принято судом во внимание при оценке обоснованности исковых требований.

Ответчик, отрицая выводы, изложенные в заключении, в нарушение порядка статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергает их путем представления соответствующих доказательств, при этом ни при предъявлении истцом претензии в порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не предлагал истцу провести экспертизу на предмет соответствия результата работ договору, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не опровергал исковые требования, не ходатайствовал перед судом о проведении экспертизы.

Таким образом, исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка. 

Доводы апелляционной жалобы ответчика отклоняются судом апелляционной инстанции как не нашедшие своего подтверждения материалами дела, не соответствующие фактическим обстоятельствам и основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права.

Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.01.2018 по делу № А28-9491/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алгоритм-Строй» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

С.Г. Полякова

ФИО7

ФИО1