ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-15928/2018

г. Киров

05 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейКононова П.И., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   ФИО2,

при участии в судебном заседании:  

представителя ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от 19.11.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента государственного заказа Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2018 

по делу № А82-15928/2018, принятое судом в составе судьи Марусина В.А., 

по заявлению департамента государственного заказа Ярославской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области 

с участием в деле третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью «Угличское ДСУ», муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля, акционерное общество «Электронные торговые системы» 

о признании недействительным решения, 

установил:

департамент государственного заказа Ярославской области (далее – заявитель, Департамент, уполномоченный орган) обратился в арбитражный суд Ярославской области с заявлением  о признании недействительным решения   Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, УФАС) от 21.05.2018 по делу №05-02/109Ж-18, в соответствии с которым была признана обоснованной жалоба общества с ограниченной ответственностью «Угличское ДСУ» (далее – ООО «Угличское ДСУ», Общество) на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог; в действиях Департамента установлено нарушение пункта 1 части 4 статьи 67, части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО  «Угличское ДСУ», муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее – Агентство), акционерное общество «Электронные торговые системы».

Решением от 28.09.2018 Арбитражный суд Ярославской области отказал в удовлетворении требований заявителя.

Не согласившись с принятым решением, Департамент обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение суда первой инстанции. Указывая на неверную оценку судом фактических обстоятельств дела, заявитель считает, что участнику закупки ООО «Угличское ДСУ» было обоснованно отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ по причине непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ; в нарушение названной нормы участником не были предложены значения конкретных показателей некоторых товаров, используемых для выполнения работ. Заявитель полагает, что указание участником в заявке прочерка по позиции относительно сорта используемого битума противоречит  требованиям документации об электронном аукционе. Опровергая нарушение уполномоченным органом пункта 1 части 1 статьи 64 Закона №44-ФЗ, Департамент также настаивает на том, что аукционная комиссия не вправе изменять положения представленной заказчиком аукционной документации и не несет ответственности за неверное описание им объекта закупки. Считает, что ответственность за названные нарушения в силу положений пунктов 3.1.3-3.1.4 Порядка взаимодействия заказчиков и департамента государственного заказа Ярославской области в рамках контрактной системы, утвержденного постановлением Правительства Ярославской области от 27.12.2013 №1767-п (далее – Порядок № 1767-п), несет Агентство как заказчик проведения торгов.

Управление представило отзыв, в котором оспариваемое решение просит оставить без изменения, настаивает на законности и обоснованности решения антимонопольного органа и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Иные третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражения, ранее изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Из материалов дела следует, что Департаментом 30.03.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru/) было размещено извещение № 0171200001918000329 о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в Заволжском районе города Ярославля в 2018 году (л.д.14 т.1). Одновременно на сайте размещена документация о проведении электронного аукциона (л.д.41-65 т.2).

Заказчиком данных работ  выступило Агентство, уполномоченным органом – Департамент.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 247 964 386, 59 руб.

Согласно материалам дела до подачи заявки Общество направило в адрес заказчика и уполномоченного органа запрос о разъяснении положений аукционной документации, в том числе относительно обоснованности и правомерности установления в документации требования о предоставлении в составе первой части заявки на участие в аукционе значений показателей товаров по позиции 35 «Битумы нефтяные дорожные вязкие» и по позиции 36 «Доски обрезные хвойных пород» (л.д.89 т.2).

В ответе на данный вопрос заказчиком торгов указано, что «... пункт 35, пункт 36 ... Приложения №2 к Разделу 1 «Информационная карта аукциона «Требования к товарам»» - не будут учитываться при рассмотрении заявок участников» (л.д. 88 т.2).

Из содержания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.04.2018 (л.д.129 т.2) следует, что аукционной комиссией уполномоченного органа принято решение об отказе ООО «Угличское ДСУ» в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ по причине непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ. В обоснование данного решения указано, что пункты 35, 36 первой части заявки данного участника электронного аукциона не содержат конкретных показателей товара, используемых для проведения работ и соответствующих значениям, установленным документацией об электронном аукционе (не указан конкретный показатель сорт товара «Битумы нефтяные дорожные вязкие» (проставлен прочерк); не указан наружный диаметр по товару «Доски обрезные хвойных пород» (проставлен прочерк).

Данный отказ обжалован Обществом в антимонопольный орган (л.д.24-25 т.2). 

По результатам проверки жалобы УФАС пришла к выводу о том, что поданная на участие в аукционе заявка данного участника торгов отклонена неправомерно. Исходя из документации об электронном аукционе и приложенной к ней инструкции по заполнению первой части заявки на участие в спорном аукционе к качестве конкретного показателя «Сорт» товара по позиции 35 «Битумы нефтяные дорожные вязкие», а также показателя «Наружный диаметр» товара 36 «Доски обрезные хвойных пород» ООО «Угличское ДСУ» правомерно  указало в качестве значения прочерк, так как действующими государственными стандартами такие показатели названных товаров не установлены (не нормируются).

21.05.2018  антимонопольным органом принято решение по делу №05-02/109Ж-18 (л.д.139-146 т.2), в соответствии с которым жалоба ООО «Угличское ДСУ» на действия аукционной комиссии уполномоченного органа при проведении электронного аукциона признана обоснованной, в действиях Департамента установлено нарушение пункта 1 части 4 статьи 67, части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ.  Также комиссия УФАС посчитала, что включение в аукционную документацию  требований к  показателям (параметрам) битумов и доски, не установленных действующими государственными стандартами, без обоснования  необходимости их использования, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с данным решением Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 2 части 1, части 2  статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64, частей 4 и 5 статьи 67, пункта 2 части 22 статьи 99, части 1 статьи 105, части 7 и 8 статьи 106 № 44-ФЗ, «ГОСТ 22245-90. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», Порядком № 1767-п.  Исходя из анализа аукционной документации, суд пришел к выводу, что в  отношении таких материалов, как «Битумы нефтяные дорожные вязкие» и «Доски обрезные хвойных пород» заказчиком и уполномоченным органом использованы качественные показатели, отсутствующие в государственных стандартах и иных нормативных документах («сорт битума» и «наружный диаметр доски»). При этом положениями аукционной документации предусмотрено, что в случае отсутствия в нормативной документации по каким-либо из применяемых при производстве работ оборудования и материалов сведений по требуемым параметрам,  по данным  значениям допускается указать прочерк, либо указать «не нормируется» или «отсутствует». Также суд первой инстанции посчитал обоснованным вменение Департаменту нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, поскольку в силу значительной суммы закупки Департамент как уполномоченное лицо был обязан проверить аукционную документацию (в том числе на предмет правильности описания объекта закупки) и при выявлении в аукционной документации требований к товарам (материалам), не установленных нормативными документами, и отсутствии обоснования необходимости установления таких требований, имел возможность возвратить аукционную документацию заказчику для устранения замечаний.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Статья 66 Закона № 44-ФЗ определяет правила подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, регламентирующими правила описания заказчиком предмета закупки в документации о закупке, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В рассматриваемом случае пунктом 18 раздела 1 «Информационная карта аукциона» документации об электронном аукционе определены требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе, инструкция по ее заполнению, согласно которым первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе конкретные показатели используемых товаров, соответствующие значениям, установленным документацией. 

В разделе 2 «Описание объекта закупки» применительно к позиции № 35 «Битумы нефтяные дорожные вязкие» в качестве одного из требований указано на необходимость указания его сорта (I/высший). В отношении позиции №36 «Доски обрезные хвойных пород» установлено, что наружный диаметр должен быть не менее 2000 мм (л.д.52 т.2).

В инструкции по предоставлению сведений о конкретных    показателях используемого товара, соответствующих значениям, установленным документацией об электронном аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование; страны происхождения товара, предлагаемого для использования (л.д.71-72 т.2, далее - Инструкция) указано, что при описании характеристик используемого при выполнении работ товара не допускается описание характеристик   в   виде   неконкретных значений. При этом в случае отсутствия согласно нормативной документации по каким-либо из применяемых при производстве работ оборудования и материалов сведений по требуемым параметрам,  то по данным параметрам допускается указать прочерк «-», либо указывать «не нормируется», либо указать «отсутствует».

Частью 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В части 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 названной статьи.

При этом в силу части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации (подпункт 1), а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (подпункт 2).

Из материалов проверки антимонопольного органа следует, что в первой части заявки  ООО «Угличское ДСУ»  в графе «показатель» по обоим  позициям (сорт и диаметр) проставило прочерк (л.д.121 оборот т.2). В обоснование данных действий Общество в жалобе указало на то, что существующими государственными стандартами («ГОСТ 22245~90.Государетвенный стандарт Союза ССР. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», а к товару «Доски обрезные хвойных пород» - «ГОСТ 24454-80. Пиломатериалы хвойных пород. Размеры», «ГОСТ 8486-86. Пиломатериалы хвойных пород.   Технические   условия»,   «ГОСТ   18288-87.   Межгосударственный   стандарт. Производство     лесопильное.     Термины     и     определения»,     «ГОСТ     6564-84. Межгосударственный стандарт. Пиломатериалы и заготовки. Правила приемки, методы контроля,    маркировка    и    транспортирование») не установлены такие характеристики как «Сорт» битума и «Наружный диаметр» доски. К такому же выводу в ходе проверки пришел антимонопольный орган, указав, что требования аукционной документации по спорным позициям не могли быть исполнены участниками закупки, поскольку в настоящее время не нормируются действующими государственными стандартами, при этом документация о торгах не содержит обоснование установления подобного требования.

Довод заявителя о том, что проставление прочерка  вместо указания конкретного показателя  в данном случае было недопустимо и возможно только в том случае,  когда в самом нормативном документе в отношении оборудования или материалов  по требуемым параметрам установлено либо «прочерк», либо «не нормируется», либо «отсутствует», суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Включение в документацию об электронном аукционе при описании объекта закупки не установленных действующими государственными стандартами требований к показателям, определяющим характеристики товаров, которые должны быть использованы при выполнении работ, являющихся объектом закупки, а также невключение в рассматриваемую документацию обоснования необходимости использования других параметров противоречит требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В силу императивных требований Закона № 44-ФЗ заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров требованиям, установленным заказчиком. Цель правового регулирования формирования описания объекта закупки состоит не только в максимальном удовлетворении потребностей заказчика, но и в том, чтобы любой хозяйствующий субъект при решении вопроса о целесообразности участия в закупке имел четкое представление о том, какой товар необходим заказчику, каким параметрам он должен соответствовать, и оценить свои возможности в случае победы на аукционе выполнить в срок принятые на себя обязательства. Следовательно, при описании объекта закупки заказчику необходимо таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, чтобы с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны не ограничить количество участников закупки.

Обязанность заказчика по определению показателей необходимого товара обусловлена необходимостью доведения до участников аукциона понятных, доступных и законных требований к составу и содержанию заявки. 

В рассматриваемом случае Инструкция предусматривала возможность проставления участниками закупки при описании характеристик используемого при выполнении работ товара прочерка, если какой-либо из показателей не нормируется действующим законодательством.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, что, заполняя первую часть заявки на участие в аукционе, Общество вправе было указать прочерк в отношении спорных значений, поскольку это непосредственно допускалось положениями аукционной документации,  и ей не противоречило. Иного заявителем не доказано.

При названных обстоятельствах у Департамента отсутствовали основания для отказа третьему лицу в допуске к участию в аукционе, так как заявка ООО «Угличское ДСУ» в рассматриваемой части соответствовала  требованиям аукционной документации. Следовательно, ответчик правомерно признал уполномоченный орган нарушившим  пункт 1 части 4 статьи 67, часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, а жалобу – обоснованной.

Доводы заявителя о том, что УФАС при проверке жалобы ООО «Угличское ДСУ» неправомерно возложило на уполномоченный орган обязанность по проверке и анализу положений документации об аукционе на предмет соответствия обязательным требованиям, были всесторонне и полно исследованы и обоснованно отклонены судом первой инстанции. 

Решением Управления Департамент как уполномоченный орган, наряду с заказчиком, признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ в части описания объекта данной закупки.

В соответствии с Порядком № 1767-п Департамент определен органом исполнительной власти, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Ярославской области. 

С учетом пунктов  3.13, 3.1.4, 3.1.5 Порядка № 1767-п,  цены контракта (более 25 млн. руб.) суд первой инстанции правильно указал, что уполномоченный орган должен был рассмотреть поступившую от заказчика заявку, в том числе на предмет соблюдения правил описания объекта закупки, и в случае наличия существенных нарушений возвратить ее на доработку.

Таким образом, обоснованно применив нормы Закона № 44-ФЗ, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии у аукционной комиссии уполномоченного органа оснований для отказа ООО «Угличское ДСУ» в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что участником торгов не представлена вся необходимая информация об используемом при выполнении работ товаре.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительным решения антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Департаментом требований.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу уполномоченного органа - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем вопрос об уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2018 по делу №А82-15928/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу департамента государственного заказа Ярославской области  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО4

ФИО1