АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-6451/2022

г. Краснодар

22 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Маркиной Т.Г., судей Посаженникова М.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022), от общества с ограниченной ответственностью «Фармсоюз–Дешевая аптека» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 16.12.2022), ФИО3 (доверенность от 16.12.2022), рассмотрев кассационную жалобу территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю на постановление и определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А32-6451/2022, установил следующее.

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (далее – территориальный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фармсоюз-Дешевая аптека» (далее – общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Решением суда от 25.04.2022 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса в виде административного штрафа в размере 1 млн рублей. Суд обязал уничтожить вещественные доказательства – лекарственные препараты: «ФИО4 Канон капсулы 300 мг» в количестве 5 блистеров, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 10.01.2022. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества вмененного состава правонарушения, соблюдением порядка производства по делу об административном правонарушении и отсутствием оснований для применения статьи 2.9 Кодекса.

Постановлением апелляционного суда от 29.09.2022 решение суда от 25.04.2022 отменено, в удовлетворении требований территориального органа отказано. Лекарственный препарат «ФИО4 Канон капсулы 300 мг» в количестве 5 блистеров, изъятый 10.01.2022 старшим оперуполномоченным отдела по контролю за оборотом наркотиков Управления МВД России по городу Краснодару капитаном полиции А.А. Солтыс по протоколу изъятия вещей и документов от 10.01.2022, возвращен обществу.

Определением апелляционного суда об исправлении описки от 29.09.2022 абзац третий исключен из резолютивной части от 26.09.2022 и полного текста постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022.

В кассационной жалобе территориальный орган просит постановление и определение об исправлении в постановлении описки апелляционного суда отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе. Территориальный орган полагает, что суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применил нормы материального права. Суд апелляционной инстанции в нарушение пункта 13 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) не указал мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции. Факт совершения обществом вмененного административного правонарушения подтвержден материалами дела. Кроме того, исправляя описку в постановлении, суд апелляционной инстанции в нарушение положений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» не определил судьбу вещественных доказательств по делу.

Отзыв на кассационную жалобу общество в суд не представил. 

В судебном заседании представитель территориального органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представители общества просят оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии от 18.09.2020 № ЛО-23-02-006621, выданной министерством здравоохранения Краснодарского края.

В территориальный орган поступили материалы проверки из Управления Министерства внутренних дел по Краснодарскому краю, из которых следует, что 10.01.2022 гражданин ФИО5 приобрёл без предъявления рецепта в аптеке, принадлежащей обществу, расположенной по адресу: г. Краснодар, Прикубанский округ, ул. Красных Партизан, д. 161/2, пять блистеров лекарственного препарата «ФИО4 Канон 300 мг», которые он добровольно выдал сотрудникам полиции.

По данному факту 02.02.2022 территориальный орган составил протокол № 12/22об административном правонарушении по части 1 статьи 6.33 Кодекса и обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 6.33 Кодекса производство, продажа или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализация или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажа или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одного миллиона до пяти миллионов рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. 

Суд первой инстанции счел доказанным совершение обществом вмененного ему правонарушения, а квалификацию его действий, – как продажу на территории Российской Федерации контрафактных лекарственных средств. Суд применил к установленным им обстоятельствам статьи 4, 13, 29, 39, 46, 57 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ), пункт 8 приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 11.07.2017 № 403н «Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность».

Суд первой инстанции установил, что лекарственный препарат «ФИО4 Канон 300 мг» реализован ФИО5 в аптечном пункте общества по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Прикубанский округ, ул. Красных Партизан, д. 161/2, по цене 700 рублей без предъявления рецепта, без представления инструкции (копии инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата, без использования контрольно-кассовой машины.

Определение реализованного лекарственного средства как контрафактного установлено судом первой инстанции по следующим признакам: отсутствие обязательных сведений, нанесенных на вторичную потребительскую упаковку, а именно: наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, количества доз в упаковке, лекарственной формы, условий отпуска и хранения, предупредительных надписей. 

Обязательный двухмерный штриховый код (код DataMatrix) – идентификатор, подтверждающий подлинность товара, также отсутствует. Таким образом, в аптечном пункте общества реализован лекарственный препарат без вторичной (потребительской) упаковки, в связи с чем информация, предусмотренная на вторичной (потребительской) упаковке – наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска и хранения, предупредительные надписи, средства идентификации – двухмерного штрихового кода (кода DataMatrix), также отсутствуют.

Суд первой инстанции также установил, что реализованной аптекой лекарственное средство не имело вторичной (потребительской) упаковки, инструкция по применению покупателю не выдавалась, в связи с чем покупатель не обладал информацией о способе применения, дозировке или концентрации, объеме активности в единицах действия препарата. В связи с отсутствием вторичной (потребительской) упаковки отсутствовала информация, предусмотренная на ней, а именно: наименование производителя лекарственного препарата, номер регистрационного удостоверения, способ применения и количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

Указанные обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьей 6.33 Кодекса.

Определив, что у общества имелась объективная возможность для выполнения требований законодательства в сфере обращения лекарственных средств, предъявляемых к организациям, осуществляющим оборот лекарственных средств на основании лицензии, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения в качестве малозначительного и применения статьи 2.9 Кодекса.

Суд первой инстанции установил соблюдение территориальным органом порядка производства по делу об административном правонарушении. Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 Кодекса. Наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 6.33 Кодекса.

Отменяя решение суда от 25.04.2022, апелляционный суд сделал вывод о том, что в данном случае общество не может быть привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса. Апелляционный суд посчитал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что проданный с нарушением правил продажи препарат является контрафактной продукцией.

Суд апелляционной инстанции определил, что в ходе осмотра помещения общества по адресу нахождения аптеки обнаружена вторичная упаковка лекарственного препарата «ФИО4 Канон 300 мг» содержащая, в том числе указание на срок годности «11.24» и серию «1581021». 

В материалы дела общество представило доказательства приобретения лекарственного препарата «ФИО4 Канон 300 мг» серии 1581021: счёт-фактуру от 05.01.2022 № 22-0-08766; реестр сертификатов соответствия к накладной от 05.01.2022 № 22-0-08766; справку о прохождении документа от 05.01.2022; подтверждение производителя; платёжное поручение от 11.01.2022 № 120 на сумму 224 370 рублей 91 копейки. Согласно указанным документам подтверждается факт выпуска лекарственного препарата «ФИО4 Канон 300 мг» с серией 1581021 и приобретения его обществом, лекарственные средства приобретены обществом у ООО «ФК Гранд Капитал КРАСНОДАР» (ИНН 

<

***>), зарегистрированного 22.08.2016. 

Доказательства недостоверности данных документов территориальным органом в материалы дела не представлены.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что лекарственный препарат «ФИО4 Канон 300 мг», реализацию которого не отрицает общество, не может являться контрафактным, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства подтверждают законность нахождения такого препарата в обороте.

Между тем в соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Данное правило должно применяться также и при вынесении решения, которым отказано в привлечении к административной ответственности. Арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, должен разрешить вопрос об изъятых вещах и документах с учетом положений части 3 статьи 29.10 Кодекса.

В силу части 3 статьи 26.6 Кодекса судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Из протокола изъятия вещей и документов от 10.01.2022 усматривается, что по данному делу обнаружено и изъято 5 блистеров препарата «ФИО4 Канон 300 мг».

При этом в нарушение приведенных процессуальных правовых норм суд апелляционной инстанции (с учетом определения апелляционного суда об исправлении описки от 29.09.2022) дальнейшую судьбу изъятого препарата не разрешил.

В силу части 1.1 статьи 55 Закона № 61-ФЗ информация об оплаченных (отпущенных) и полученных лекарственных препаратах вносится в систему мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения в порядке, предусмотренном частью 7 статьи 67 Закона.

Согласно части 7 статьи 67 Закона № 61-ФЗ юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие производство, хранение, ввоз в Российскую Федерацию, отпуск, реализацию, передачу, применение и уничтожение лекарственных препаратов для медицинского применения, обеспечивают в порядке и в составе, которые установлены Правительством Российской Федерации с учетом вида осуществляемой ими деятельности, внесение информации о лекарственных препаратах для медицинского применения в систему мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не проанализировал внесение информации о лекарственных препаратах в систему мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения. Данные доказательства подлежали оценке наряду с другими в их взаимосвязи и совокупности. 

Так, пунктом 39 статьи 4 Закона № 61-ФЗ к контрафактным лекарственным средствам отнесены лекарственные средства, находящиеся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Из пункта 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) следует, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2016 № 305-ЭС16-1323).

Закон № 61-ФЗ содержит определение контрафактного лекарственного средства как лекарственного средства, находящегося в обороте с нарушением гражданского законодательства, т.е. с нарушением исключительных прав третьих лиц. Контрафактными, в частности, будут лекарственные средства, содержащие действующие вещества, охраняемые патентом на изобретение, оформленным на другое лицо, и находящиеся в обороте без согласия патентообладателя. 

Частью 5 статьи 45 Закона № 61-ФЗ установлен запрет на производство лекарственных средств, не включенных в государственный реестр лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств, лекарственных средств без лицензии на производство лекарственных средств, а также с нарушением правил организации производства и контроля качества лекарственных средств. 

Уполномоченное лицо производителя лекарственных средств должно провести подтверждение соответствия лекарственных средств требованиям, установленным при их государственной регистрации, и гарантировать, что лекарственные средства произведены в соответствии с требованиями надлежащей производственной практики (часть 6 статьи 45 Закона № 61-ФЗ). 

В отношении продажи и ввоза на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, в свою очередь, установлен прямой законодательный запрет, они  подлежат изъятию из обращения и последующему уничтожению по решению суда за счет их владельца (части 5, 6 статьи 47, статья 57, часть 2 статьи 59 Закона № 61-ФЗ). 

С учетом пункта 4 статьи 1252 Гражданского кодекса, пунктов 26.1, 39 статьи 4, пункта 1 статьи 10, статей 13, 18 Закона № 61-ФЗ анализ информации о лекарственных препаратах в системе мониторинга движения лекарственных препаратов для медицинского применения может повлиять на правильность вывода о наличии оснований для привлечения общества к ответственности за вмененное ему правонарушение, а также правовой судьбе изъятых лекарственных средств.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса исправление допущенных в решении описок, опечаток и арифметических ошибок без изменения его содержания является компетенцией арбитражного суда, принявшего решение.

В абзаце третьем резолютивной части от 26.09.2022 и резолютивной части полного текста постановления апелляционного суда от 29.09.2022 установлено вернуть обществу лекарственный препарат «ФИО4 Канон капсулы 300 мг» в количестве 5 блистеров, изъятый 10.01.2022 старшим оперуполномоченным отдела по контролю за оборотом наркотиков Управления МВД России по городу Краснодару капитаном полиции А.А. Солтыс по протоколу изъятия вещей и документов от 10.01.2022.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 29.09.2022 в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса по своей инициативе исправил описку в резолютивной части от 26.09.2022 и в резолютивной части полного текста постановления апелляционного суда от 29.09.2022, исключив абзац третий.

По смыслу приведенных положений статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса исправление судом по собственной инициативе описок, опечаток и арифметических ошибок допускается без изменения самого существа принятого судебного акта. Указанное действие не должно приводить к изменению содержания судебного акта, его мотивировочной и резолютивной частей, так как внесение в судебный акт исправлений, изменяющих его суть, является по своему смыслу вынесением нового судебного акта по делу, что недопустимо в силу прямого указания закона.

Принимая исправительное определение от 29.09.2022, апелляционный суд под видом исправления опечатки по существу изменил суть резолютивной части постановления, что в силу части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса является недопустимым.

Таким образом, следует признать, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы процессуального права, в связи с чем определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 подлежит отмене.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции не основаны на результатах исследования и оценки совокупности представленных в дело доказательств, обстоятельства, необходимые для принятия законного судебного акта, установлены не в полном объеме, постановление следует отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует устранить отмеченные недостатки, полно и всесторонне исследовать имеющиеся в деле доказательства, на основании их оценки в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса установить все имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора обстоятельства и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление и определение Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А32-6451/2022 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

 

Председательствующий                                                                               Т.Г. Маркина

Судьи                                                                                                              М.В. Посаженников

   Л.А. Черных