ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А54-5540/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21.03.2019

Постановление изготовлено в полном объеме 28.03.2019

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Фармацевт» (ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 15.01.2019                   № 71), от ответчика – управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (ОГРН 

<

***>) –  ФИО3 (доверенность от 16.04.2018), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – государственного казенного учреждения Рязанской области                                        «Центр закупок Рязанской области», закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», государственного бюджетного учреждения Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2, территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармацевт» на решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.10.2018 по делу № А54-5540/2018 (судья Шуман И.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фармацевт» (далее – ООО «Фармацевт», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее – Рязанское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 08.05.2018 по делу № 234-03-2/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение Рязанской области Городской клинический родильный дом № 2 (далее –             ГБУ РО Городской клинический родильный дом № 2), территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Рязанской области, государственное казенное учреждение Рязанской области «Центр закупок Рязанской области» (далее –  ГКУ Рязанской области «Центр закупок Рязанской области»), закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ».

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 25.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Рязанское УФАС России и ГКУ Рязанской области «Центр закупок Рязанской области» возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ГБУ «Городской клинический родильный дом               № 2» (заказчик) инициирована процедура закупки путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по изготовлению экстемпоральных лекарственных препаратов с последующей поставкой.

Извещение о проведении электронного аукциона и документация об аукционе размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.04.2018.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 540 340 рублей.

Как следует из документации об электронном аукционе, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в числе прочего, документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуги, являющейся объектом закупки, или копии этих документов: лицензию установленного образца на осуществление фармацевтической деятельности с видом работ/услуг: изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения (подпункта 2 пункта 3.3 раздела 3 документации об аукционе).

ООО «Фармацевт», полагая, что такое изложение подпункта 2 пункта 3.3 раздела 3 документации об аукционе противоречит нормам действующего законодательства, обратилось в Рязанское УФАС России с жалобой.

По мнению заявителя, заказчиком в аукционной документации не установлено требование о предоставлении во второй части заявки лицензии на осуществление фармацевтической деятельности с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

Комиссией Рязанского УФАС России 03.05.2018 рассмотрена жалоба                 ООО «Фармацевт» и принято решение о признании ее необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.  

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. 

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ). 

В силу части 1 статьи 63 Закона № 44-ФЗ извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 данной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного Закона.

Указанные требования должны быть сформулированы заказчиком ясно, четко и не допускать неоднозначного толкования. 

Лица, осуществляющие поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному (муниципальному) контракту, должны соответствовать обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в подпункте 2 пункта 3.3 раздела 3 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» документации об электронном аукционе заказчик указал, что вторая часть заявки должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющейся объектом закупки, или копии этих документов: лицензию установленного образца на осуществление фармацевтической деятельности с видом работ/услуг: изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения. 

По мнению суда области, с которым согласен суд апелляционной инстанции, данное положение документации об электронном аукционе соответствует требованиям действующего законодательства на основании следующего.

На основании пункта 3 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром. 

В соответствии с пунктом 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) установлено, что фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее – Положение № 1081).

Положение № 1081 устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно – медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями. 

Приложение к Положению № 1081 содержит следующий перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения: 

1. Оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; 

2. Хранение лекарственных средств для медицинского применения; 

3. Хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; 

4. Перевозка лекарственных средств для медицинского применения; 

5. Перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения; 

6. Розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения; 

7. Отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения; 

8. Изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения. 

Согласно части 1 статьи 52 Закона № 61-ФЗ фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. 

В соответствии со статьей 54 Закона № 61-ФЗ оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти. 

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28.12.2010               № 1222н утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения. 

Согласно части 5 указанных Правил оптовой торговле подлежат лекарственные средства, зарегистрированные в Российской Федерации в установленном порядке. 

При этом в силу пункта 1 части 5 статьи 13 Закона № 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат: лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций. 

Частью 1 статьи 56 Закона № 61-ФЗ предусмотрено, что изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. 

 Согласно пункту 54 статьи 4 Закона № 61-ФЗ требование медицинской организации, ветеринарной организации – документ установленной формы, который выписан медицинским или ветеринарным работником, имеющим на это право, и содержит в письменной форме указание аптечной организации об отпуске лекарственного препарата или о его изготовлении и об отпуске для обеспечения лечебного процесса в медицинской организации, ветеринарной организации.

Пунктом 3.1 Порядка оформления требований-накладных в аптечную организацию на получение лекарственных препаратов для медицинских организаций, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.02.2007 № 110, установлено, что для обеспечения лечебно-диагностического процесса медицинские организации получают лекарственные препараты из аптечной организации по требованиям-накладным, утвержденным в установленном порядке. 

В требовании-накладной указывается номер, дата составления документа, отправитель и получатель лекарственного препарата, наименование лекарственного препарата (с указанием дозировки, формы выпуска (таблетки, ампулы, мази, суппозитории и т.п.), вид упаковки (коробки, флаконы, тубы и т.п.), способ применения (для инъекций, для наружного применения, приема внутрь, глазные капли и т.п.), количество затребованных лекарственных препаратов, количество и стоимость отпущенных лекарственных препаратов. 

Из приведенных норм права следует, что оптовой торговле в Российской Федерации подлежат только зарегистрированные лекарственные средства. 

В рассматриваемом случае объектом закупки (раздел 13 документации об электронном аукционе) является выполнение работ по изготовлению экстемпоральных препаратов с последующей поставкой.

Данные лекарственные препараты с указанными в описании объекта закупки характеристиками в государственном реестре лекарственных средств не зарегистрированы.

Учитывая, что заказчику не требовались лекарственные препараты, включенные в государственный реестр лекарственных средств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что участнику электронного аукциона не требуется лицензия на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

Довод заявителя о том, что контракт, предлагаемый к заключению по результатам спорной закупки, является смешанным договором, содержащим условия, присущие договору поставки, и заключается для юридического оформления оптовой торговли, требующей наличия у поставщика лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами, суд области правомерно отклонил.

Согласно письменным объяснениям ГБУ РО Городской клинический родильный дом № 2 от 28.04.2018 № 415, данным при рассмотрении дела антимонопольным органом, и пояснениям последнего, данным в ходе судебного разбирательства, под термином «поставка» в документации об электронном аукционе понимается «доставка» изготовленных лекарственных препаратов в медицинское учреждение.

В соответствии с пунктом 1.1 раздела 1 «предмет контракта» проекта контракта исполнитель обязуется оказать услуги по изготовлению экстемпоральных лекарственных средств с последующей поставкой, а заказчик – принять и оплатить оказанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. 

Согласно разделу 5 «обязательства сторон» проекта контракта исполнитель обязан изготовить и передать заказчику изготовленные лекарственные средства в порядке и на условиях контракта (пункт 5.1.1), осуществить доставку изготовленных лекарственных средств в соответствии с требованиями, условиями и в сроки, установленные контрактом (пункт 5.1.3).

Проанализировав условия проекта контракта в своей совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что таковые свидетельствуют о том, что заказчик имел намерение на заключение договора на выполнение работ по изготовлению экстемпоральных лекарственных препаратов, не требующих государственной регистрации, а не договора поставки лекарственных средств.

При таких обстоятельствах спора суд области правомерно заключил, что решение Рязанского УФАС России от 08.05.2018 по делу № 234-03-2/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок является законным и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

ООО «Фармацевт» в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта                     1 статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1 500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 22.01.2019 № 42.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.10.2018 по делу № А54-5540/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Фармацевт» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 22.01.2019 № 42.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

 

    Д.В. Большаков

    В.Н. Стаханова 

    Е.Н. Тимашкова