АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-230903/19-72-1720

г. Москва

12 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2019 г.

Решение изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии

к заинтересованному лицу  –  Федеральной антимонопольной службе

3-и лица – АО «Всероссийский научно-исследовательский институт сертификации», ЗАО «Сбербанк-автоматизированная система торгов» (ЗАО «Сбербанк-АСТ»)

о признании  незаконным решения от 27.05.2019 г. по делу № 19/44/104/96

при участии: 

от заявителя:  ФИО2 доверенность от 16.09.2019г.

от заинтересованного лица:  ФИО3  доверенность от 15.10.2019г 3 АД/89652/19, диплом   

от третьих лиц:  1) ФИО4 доверенность от 01.02.2019г., 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (далее – заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 27.05.2019 г. по делу № 19/44/104/96.

Заявитель заявленные требования поддерживает в полном объеме. 

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва. 

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат в связи со следующим. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение)   в   реестр   информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом. 

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта   может   обеспечиваться   предоставлением   банковской   гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, Заявителем 29.03.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении Заказчиком, ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на разработку и подготовку к утверждению стандартов в области охраны окружающей среды(номер извещения 0173100009219000027)(далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 17 770 000 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 06.05.2019 №ППИ1 (далее - Протокол) победителем Конкурса признано АО «ВНИИС».

Согласно сведениям ЕИС датой размещения Заявителем Протокола является 07.05.2019, датой размещения проекта контракта - 08.05.2019.

Таким образом, регламентированный срок подписания проекта контракта АО «ВНИИС», а также предоставления подтверждения наличия обеспечения исполнения контракта или направления Заявителю протокола разногласий -13.05.2019.

Вместе с тем, поскольку в регламентированный срок АО «ВНИИС» проект контракта не подписан, протокол разногласий Заявителю не направлен, в связи с чем, 15.05.2019 Заявителем размещен в ЕИС протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 14.05.2019 №ППУ1.

16 мая 2019 г. в соответствии с ч. 5 ст. 104 Закона о контрактной системе Заказчиком в Федеральную антимонопольную службу было направлено письмо от 16 мая 2019 г. № АШ-8761/02 с необходимой информацией и документами о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) АО «ВНИИС».

По результатам проверки фактов, содержащихся в направленных Заявителем документах и информации, Федеральная антимонопольная служба в лице комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок не пришла к однозначному выводу о наличии намерения АО «ВНИИС» уклониться от заключения контракта с Заявителем в связи с чем, вынесла оспариваемое решение.

Полагая данное решение незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего. 

По смыслу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как «недобросовестность», является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения Контракта.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

 Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о размещении заказов.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В данном случае, исходя из материалов настоящего дела,  ФАС России установила, что АО «ВНИИС» не подписан проект контракта в связи с отсутствием обеспечения исполнения контракта, получение которого в регламентированный срок было невозможно по причине того, что 09.05.2019, 10.05.2019, 11.05.2019, 12.05.2019 являлись нерабочими праздничными и выходными днями в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

При этом материалами дела подтверждается, что 13.05.2019 АО «ВНИИС» осуществляло действия, направленные на получение обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии на сумму обеспечения исполнения контракта, что подтверждается запросами АО «ВНИИС» в Брокерское агентство «А&Т», ПАО «Промсвязьбанк».

Кроме того, ФАС России установила, что в реестре контрактов ЕИС содержится информация о 34 заключенных и исполненных контрактах между АО «ВНИИС» и Заявителем, в том числе информация, соответствующая требованиям о подтверждении добросовестности исполнения контракта, заключаемогопо результатам проведения Конкурса в соответствии с требованиями стати 37 Закона о контрактной системе (информация о реестровых номерах контрактов - 1770640629117000019, 1770640629118000016, 1770640629116000069, 1770640629116000023).

Таким образом, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о невозможности прийти к однозначному выводу о наличии намерения АО «ВНИИС» уклониться от заключения контракта с Заказчиком.

В связи с указанными обстоятельствами в данном конкретном случае  суд полагает, что включение заявителя,  предпринимавшего активные меры для заключения государственного контракта,  в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку это не обеспечивает реализацию целей  ведения такого реестра, а также является несоразмерным характеру совершенного заявителя нарушения, обусловленного, в том числе,  действиями самого заказчика, сознательно разместившего  проект контракта именно в предпраздничный день перед четырьмя нерабочими праздничными и выходными днями

При рассмотрении настоящего дела суд исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Доказательства того, что оспариваемое решение повлекло для заявителя неблагоприятные правовые последствия, в материалы дела также не представлены. 

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова