ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-10522/21

10 апреля   2023 года

г. Москва

 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля   2023 года

 

Полный текст постановления изготовлен  10 апреля   2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Гришиной Т.Ю., Шишовой О.А., 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, дов. №6 от 27.12.2022г.;

от ответчика: ФИО2, дов. №18 от 08.08.2022г., ФИО3, дов. от 28.02.2022г., ФИО4, директор, выписка из ЕГРЮЛ; 

от третьих лиц: 1. Департамент городского строительства города Москвы – ФИО5, дов. №ДС-31-5/23, дов. от 18.01.2023г.; 2. АО «Мосинжпроект» - ФИО6, дов. №1-1113-6238 от 09.01.2023г.; 3. АО «УКС Инженерных коммуникаций, сооружений и дорог» - никто не явился, извещено, 

рассмотрев 27 марта - 03 апреля 2023года в судебном заседании кассационную жалобу

АО «Мосэкострой» 

решение от 19 сентября 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 08 декабря 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску АО «Мосэкострой» 

к ООО «ПСП «Энергомаш»,

 третьи лица: Департамент городского строительства города Москвы, АО «Мосинжпроект», АО «УКС Инженерных коммуникаций, сооружений и дорог»,

о взыскании денежных средств, 

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Мосэкострой» обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-сервисное предприятие «Энергомаш» (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о проведении зачета встречных однородных требований сторон, а именно: прекратить в полном объеме пассивное требование ответчика - возврат истцом гарантийных удержаний в размере 5.014.339, 47 руб., частично прекратить активное требование истца - погашение ответчиком аванса частично в сумме  5.014.339, 47 руб., а также о взыскании неотработанного аванса по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) в размере 61.385.033 руб. 72 коп., затрат за потребленную электроэнергию на 30.06.2020 г. в сумме  1.757.895 руб. 69 коп., затрат на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020 г. в виде  1.093.238 руб. 50 коп., убытков в размере 300.000 руб., неустойки за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в сумме  500.000 руб., неустойки за нарушение сроков возврата аванса, начисленной за период с 01.02.2020 по 02.02.2022, в размере 13.372.648 руб. 57 коп. с ее  дальнейшим начислением по дату фактического исполнения обязательства.

В свою очередь, ООО «ПСП «Энергомаш» обратилось со встречным иском к  АО «Мосэкострой» (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о взыскании  задолженности по договору от 16.10.2019 №МЭССП-16/10/19-НЧ (24) за выполненные работы, отражающие иные затраты (согласно п. 3.2 договора), необходимые для достижения должного результата основных работ по договору (акты о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г.), в размере 55.622.679 руб. 66 коп., задолженности за выполненные работы за период с 01.01.2020г. по 31.03.2020г. в счет списания непогашенного аванса (акт о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 г.) в сумме 24.307.993 руб. 01 коп., задолженности по пересчету стоимости выполненных работ с учетом коэффициентов, действующих на момент фактического выполнения работ в ценах 2019/2020 года, в виде  26.939.650 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2022 года первоначальные исковые требования были удовлетворены частично:   произведен зачет встречных однородных требований сторон на сумму 5.014.339, 47 руб.; прекращено обязательство истца по возврату гарантийного удержания в размере 5.014.339, 47 руб.; кроме того,  с ООО "ПСП «Энергомаш»" в пользу АО "Мосэкострой" были взысканы неотработанный аванс по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП16/10/19-НЧ (24) в размере 3.196.276 руб. 40 коп., затраты за потребленную электроэнергию на 30.06.2020 г., в сумме  1.757.895 руб. 69 коп., затраты на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020 г. в виде  1.093.238  руб. 50 коп., убытки в размере 300.000 руб., неустойка за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в сумме  500.000 руб., неустойка за нарушение сроков возврата аванса за период с 14.03.2020 по 02.02.2022 в размере 625.777 руб. 65 коп., неустойка в размере 1/300, действующей на день уплаты неустойки по ставке рефинансирования ЦБ РФ от просроченной суммы аванса за период с 03.02.2022 по дату фактического исполнения обязательства, начисленная на сумму долга в виде 3.196.276 руб. 40 коп., с учетом моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, введенного постановлениями Правительства Российской Федерации, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 204.007руб. 30 коп., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 21.911 руб. 06 коп.; помимо этого, были приняты к зачету в порядке ст. 410 ГК РФ доводы встречного искового заявления; при этом в удовлетворении встречного искового заявления было  отказано  (т.30, л.д. 79-88).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2022 года данное решение было оставлено без изменения (т.30, л.д.122-133).

Не согласившись с названными судебными актами, АО «Мосэкострой» обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом материального и процессуального права – ст.ст. 309, 310, 410, 702, 711, 743 ГК РФ, ст.ст.8,9, 65, 71, 82, 86, 87 АПК РФ, - на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить  в части отказа в удовлетворении первоначального иска, а также в части принятия к зачету в порядке ст. 410 ГК РФ доводов встречного иска, и принять новый судебный акт об удовлетворении  первоначального иска в полном объеме с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 27 марта   2023 года до   03 апреля   2023 года, после чего рассмотрение кассационной жалобы было продолжено.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме с учетом отзыва, представленного  им на доводы ООО «ПСП «Энергомаш».

Представители ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве, который был приобщен к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель АО «Мосинжпроект» поддержал доводы жалобы  в полном объеме, в связи  с чем просил  об отмене судебных актов   в части отнесения спорных работ на АО «Мосэкострой» и проведения зачета. При этом АО «Мосинжпроект» было  отказано в приобщении его отзыва на кассационную жалобу, поскольку им не было представлено доказательств   направления его копии всем лицам, участвующим в деле.

Представитель Департамента городского строительства города Москвы также поддержал доводы жалобы.

Третье лицо-АО «УКС Инженерных коммуникаций, сооружений и дорог»,  надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между АО «Мосэкострой» (генподрядчик) и ООО «ПСП «Энергомаш» (подрядчик) был заключен договор подряда № МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) от 16.10.2019 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «02-6900 Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО города Москвы.   Согласно п. 3.1 договора, его цена  составляет 647.987.463, 78 руб. При этом договор был заключен в целях исполнения государственного контракта 0173200001417000662-RST от 14.11.2017 г., согласно которому государственным заказчиком выступает Департамент строительства города Москвы (государственный заказчик). Кроме того, сторонами 22.10.2019 г. к договору было заключено также дополнительное соглашение № 1, которым были определены условия выдачи, расходования и погашения (возврата) аванса на выполнение строительно-монтажных работ по договору. В связи с невыполнением ответчиком предусмотренных договором обязательств, в соответствии с пунктом 14.1, 14.2, 14.2.1 договора, ст. 717 ГК РФ АО «Мосэкострой» 23.03.2020 г. уведомило ООО «ПСП «Энергомаш» об отказе от исполнения договора - расторжении в одностороннем внесудебном порядке по причине нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения этапов работ и окончания срока строительства объекта, установленных в графике производства работ. АО «Мосэкострой» направило соответствующее уведомление исх. № 291 от 23.03.2020 г. в адрес ООО «ПСП «Энергомаш», которое было получено им 29.05.2020 г. При этом одностороннее расторжение договора не освобождает стороны от обязательств, возникших во время действия договора и до момента передачи строительной площадки генподрядчику, а также не освобождает от ответственности за неисполнение принятых обязательств (п. 14.5 договора). В нарушение п. 14.6 договора, ответчиком не было исполнено обязательство по передаче строительной площадки генподрядчику при расторжении договора по любым основаниям. Подрядчик частично выполнил работы, предусмотренные договором, на сумму 100.286.789, 56 руб., в том числе: 25.11.2019 г. – работы на сумму 4.474.454, 86 руб.; 10.12.2019 г. – работы на сумму 15.263.393,89 руб.; 25.12.2019 г. – работы на сумму 80.548.940, 81 руб. Согласно п.п. 3.9, 3.10 договора, оплата работ производится истцом в течение 30 дней с даты подписания актов при условии сдачи работ государственному заказчику. При этом истец производит оплату работ за вычетом стоимости услуг генподрядчика в размере 15 % и 5 % гарантийного удержания от стоимости выполненных и принятых работ по актам (п. 3.11, 3.15 договора). Таким образом, принятые работы должны были быть оплачены в размере 80.229.431, 66 руб. не позднее следующих сроков: не позднее 25.12.2019 г. -3.579.563, 89 руб., не позднее 09.01.2020 г. - 12.210.715, 11 руб. и не позднее 24.01.2020 г. – 64.439.152, 65 руб. АО «Мосэкострой» исполнило свои обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме в размере 80.229.431, 66 руб., путем перечисления денежных средств, проведением двухстороннего и одностороннего зачетов, а именно: АО «Мосэкострой» перечислило ООО «ПСП «Энергомаш» денежные средства в размере 44.548.099, 85 руб.

Кроме того, АО «Мосэкострой» исполнило обязательство по оплате выполненных и принятых работ в размере 2.080.705 руб. путем подписания сторонами  31.12.2019 г. акта о взаимозачете на указанную сумму. Также АО «Мосэкострой» исполнило обязательство по оплате выполненных и принятых работ в размере 33.600.626, 81 руб. путем проведения одностороннего зачета. В рамках заключенного соглашения истец 25.10.2019 года платежным поручением № 2041 выплатил подрядчику аванс в размере 100.000.000 руб. со следующими сроками возврата авансового платежа частями: по 31.01.2020 года – 33.600.626 руб. 81 коп.; по 29.02.2020 года – 34.000.000 руб.; по 13.03.2020 года – 32.399.373 руб.19 коп. В п. 6 соглашения предусмотрено погашение аванса путем зачета в текущем периоде стоимости произведенных работ. АО «Мосэкострой», в соответствии с условиями договора (п. 3.5),  соглашения, ст. 410 ГК РФ направило в адрес ООО «ПСП «Энергомаш» уведомление от 17.02.2020 г. исх. № 158 о зачете авансового платежа в счет выполненных и подлежащих оплате работ в размере 33.600.626, 81 руб., которое было получено ответчиком 26.02.2020 г. Таким образом, с учетом перечисленного аванса в размере 100.000.000 руб., выполненных и принятых работ в сумме 80.229.431, 65 руб., а также произведенной их полной оплатой (с учетом перечисленных денежных средств, проведением двухстороннего и одностороннего зачетов) задолженность ответчика перед истцом по предоставленному и непогашенному авансу, по утверждениям последнего, составляет 66.399.373, 19 руб. При этом с учетом проведенного зачета встречных однородных требований на сумму гарантийных удержаний в размере 5.014.339, 47 руб. неотработанный аванс – неосновательное обогащение в итоге составляет 61.385.033 рубля 72 коп., на взыскании которого с ответчика настаивает истец по делу. Однако, по мнению   ООО "ПСП «Энергомаш», по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП16/10/19-НЧ (24) им было выполнено по актам о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г. на сумму 79.930.672,67 руб., которые истцом якобы не были оплачены и на взыскании которых настаивает ответчик в своих встречных требованиях.

Таким образом, поскольку стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу объема и стоимости выполненных работ по договорам,  то в рамках рассмотрения настоящего дела судом была назначена  судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Московский областной центр судебных экспертиз» ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, и которые пришли, как это видно из текста заключения, к следующим выводам, а именно: 1. Так, анализ исполнительных документов, результаты осмотров объекта строительства показывают, что фактическое выполнение объемов строительно-монтажных работ ООО «ПСП «Энергомаш» по договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019 г. по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО г. Москвы, которые указаны в актах о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г., подписанных ООО «ПСП «Энергомаш», имеет место. 2. Объемы по конкретным видам работ, принятые к общему учету экспертами АНО «МОЦСЭ», представленные ООО «ПСП «Энергомаш» односторонними актами о приемке выполненных работ: № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г., указаны в таблице №1  комиссионного заключения строительно-технической экспертизы. Общая сумма обоснованно подтвержденных затрат по выполненным работам подрядчиком по договору подряда на объекте строительства по представленным односторонним актам о приемке выполненных работ: № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г. составляет 48.039.610,18 руб. 3.Суммы, исключенные из актов о приемке выполненных работ по форме КС-2: №4 от 31.03.2020 г., № 13 от 31.03.2019 г., № 14 от 31.03.2019 г., № 16 от 31.03.2019 г., № 17 от 31.03.2019 г. по работам, выполненным подрядчиком, экспертами не оспариваются, однако, на период проведения экспертизы экспертам не была предъявлена подтверждающая исполнительная документация, достоверно свидетельствующая о выполнении данных работ, поэтому до рассмотрения данной документации и повторного осмотра результатов работ по этим объемам экспертами, данным комиссионным заключением строительно-технической экспертизы общий объём выполненных работ, включая не принятые, эксперты подтвердить не могут. 4.Строительно-монтажные работы, проведенные ООО «ПСП «Энергомаш» по договору № МЭС-СП-16/10/19- НЧ(24) от 16.10.2019 г., соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям СНиП и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ (развернутый ответ приведен в разделе 25  комиссионного заключения строительно-технической экспертизы). При этом отступлений условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям СНиП и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ в части выполненных подрядчиком работ, представленных в актах о приёмке выполненных работ № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020 г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г. и принятых экспертами не выявлено. 5.Все работы, принятые экспертами,  выполнены ООО «ПСП «Энергомаш» с надлежащим качеством. Работы, не принятые экспертами, требуют дополнительно предоставления экспертам исполнительной документации на них и дополнительного осмотра и необходимых измерений (при необходимости) на объекте строительства. 6. Работ, выполненных ООО «ПСП «Энергомаш» некачественно, не надлежащим качеством, не в соответствии с требованиями СНИП, договором № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019 г., а также работ, представленных в актах о приёмке выполненных работ № 4 от 31.03.2020 г.; № 13 от 31.03.2020 г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г., не выявлено.

Кроме того, при рассмотрении заявленных исков по существу суд по ходатайству ООО «ПСП «Энергомаш» определением от 13 мая 2022 года назначил по делу дополнительную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Московский областной центр судебных экспертиз» ФИО8 На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 1. Выявить объем спорных работ вследствие их задвоения (дублирования), включая выявление аналогичных видов работ, принятых у подрядчиков, по актам формы КС-2 указанным в таблице. 2. Из установленных АНО «МОЦСЭ» выполненных работ определить работы, которые соответствуют договору, СНиП и проектной документации, подтверждены исполнительной документацией в соответствии с п.п. 1.11, 3.8, 5.1.1 договора за вычетом работ, выявленных по вопросу 1. 3. Установить сметную стоимость работ, определенных в вопросе 2, в уровне договорных цен (п. 3.1 договора), включая НДС. Из заключения дополнительной  экспертизы, на разрешение которой судом был поставлены три вопроса, усматривается следующее: 1.Анализ дополнительно представленных сторонами исполнительных документов, документов третьего лица (ООО «УК МПК»), являвшегося предыдущим подрядчиком истца (АО «Мосэкострой»), результаты повторного осмотра и обмеров конструкций объекта строительства позволил установить как наличие дублирования выполненных работ, так и уточнить объемы отдельных работ. Все указанные изменения занесены в таблицу № 1 и, согласно раздела № 28 дополнительного заключения, указаны для корректировки соответствующих положений заключения. 2. Из установленных экспертом выполненных работ, представленных ООО «ПСП «Энергомаш» односторонними актами о приемке выполненных работ: № 13 от 31.03.2020 г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г., к работам, которые условно соответствуют договору, подтверждены исполнительной документацией в соответствии с п.п. 1.11, 3.8, 5.1.1 договора за вычетом работ, выявленных по вопросу № 1, можно отнести работы под номерами №1 - №4, указанные в акте о приемке выполненных работ: № 13 от 31.03.2020 г. Данные работы выполнены и оформлены подрядчиком в соответствии с нормами СНиП, однако, по мнению эксперта, ошибочно не учтены проектной документацией, а подрядчиком не оформлены соответствующим проектом производства работ (ППР). Развернутое исследование эксперта приведены в разделе № 26. 3. Сметная стоимость выполненных подрядчиком работ, определенных в вопросе 2, в уровне договорных цен (п. 3.1 договора), включая НДС, составляет 1.409.300,48руб.

Признав данные заключения экспертиз правомерными и отвечающими по своему содержанию в полной мере соответствующими нормам действующего законодательства, арбитражный суд пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ ООО «ПСП «Энергомаш» по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП16/10/19-НЧ (24) по актам о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г. составляет 58.188.757 руб. 32 коп. Кроме того, суд в обжалуемых актах, с учетом фактических обстоятельств дела, пришел к выводу, что результат работ субподрядчика имеет для генподрядчика потребительскую ценность и обладает свойствами, обычно предъявляемыми к такого рода работам, и, значит, подлежит оплате со стороны генподрядчика в размере, установленном экспертами. При этом довод первоначального истца о необходимости исключения из установленной экспертом стоимости выполненных работ стоимость договорных генподрядных услуг в размере 15 % от стоимости работ  был отклонен судом, поскольку  в подтверждение факта оказания услуг истцом в материалы дела не были представлены подписанные ответчиком акты оказанных услуг, иные документы, свидетельствующие о сдаче услуг генподряда, каковые в материалах дела также отсутствуют.

Кроме того, судом в обжалуемых актах было установлено, что требования встречного истца о взыскании задолженности по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) за выполненные работы, отражающие иные затраты (согласно п. 3.2 договора), необходимые для достижения должного результата основных работ по договору (акты о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г.) в сумме 55.622.679 руб. 66 коп., задолженности за выполненные работы за период с 01.01.2020г. по 31.03.2020г. в счет списания непогашенного аванса (акт о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 г.) в размере 24.307.993 руб. 01 коп., направлены к зачету требованию первоначального истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) в размере 61.385.033 руб. 72 коп. Вместе с тем, суд указал, что в экспертном заключении указано, что стоимость фактически выполненных работ ООО «ПСП «Энергомаш» по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП16/10/19-НЧ (24) по актам о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г. составляет 58.188.757 руб. 32 коп. Таким образом, суд посчитал,  что с учетом произведенного зачета на сумму выполненных работ в виде 58.188.757 руб. 32 коп., сумма неотработанного аванса по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24), подлежащая взысканию, составляет 3.196.276 руб. 40 коп., в связи  чем в удовлетворении остальной части требования первоначального истца о взыскании неотработанного аванса было отказано.

Помимо этого, судом при принятии решения и постановления было также отказано в  удовлетворении встречных требований о взыскании задолженности по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) за выполненные работы, отражающие иные затраты, (согласно п. 3.2 договора), необходимые для достижения должного результата основных работ по договору (акты о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020г.; № 14 от 31.03.2020 г.; № 15 от 31.03.2020 г.; № 16 от 31.03.2020 г.; № 17 от 31.03.2020 г.) в размере 55.622.679 руб. 66 коп., а также задолженности за выполненные работы за период с 01.01.2020г. по 31.03.2020г. в счет списания непогашенного аванса (акт о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 г.) в сумме  24.307.993 руб. 01 коп.

При этом  первоначальным истцом было заявлено требование о взыскании затрат за потребленную электроэнергию на 30.06.2020 г. в размере 1.757.895 руб. 69 коп., затрат на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020 г. в размере 1. 093 238 руб. 50 коп. В соответствии с п. 6.2.10 договора, ООО «ПСП «Энергомаш» при расчете сторон по договору обязано было компенсировать генподрядчику потребленные в ходе исполнения обязательств по договору энергоресурсы, как то: электроэнергию, газ, воду, прием сточных вод, пар, тепло, сжатый воздух согласно расчетам энергетической службы генподрядчика с коэффициентом 1,1 за обслуживание и подачу энергоресурсов генподрядчиком до точки подключения подрядчика, в том числе по договорам, заключенным генподрядчиком с ресурсоснабжающими организациями. Поскольку данные затраты не были возмещены ответчиком, то суд пришел к выводу, что требования истца о взыскании затрат за потребленную электроэнергию на 30.06.2020 г. в размере 1.757.895 руб. 69 коп., затрат на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020 г. в сумме 1.093.238 руб. 50 коп. подлежат удовлетворению в полном объеме. Кроме того, судом в решении и постановлении были признаны обоснованными, а поэтому подлежащими удовлетворению требования АО «Мосэкострой» о взыскании с ООО «ПСП «Энергомаш» убытков в размере 300.000 руб., неустойки за нарушение сроков возврата аванса за период с 4.03.2020г. по 02.02.2022г. в сумме 625.777,65 руб., неустойки за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в виде 500.000 руб., а также неустойки в размере 1/300, действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от просроченной суммы аванса за период с 03.02.2022г. по дату фактического исполнения обязательства, начисляемую на сумму долга в размере 3.196.276,40 руб. с учетом действовавшего моратория.

Помимо этого, на основании ст. 410 ГК РФ и разъяснений в абзаце 2 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 №6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», суд в обжалуемых актах пришел к выводу, что требование первоначального истца о проведении зачета встречных однородных требований сторон: прекратить в полном объеме пассивное требование ответчика - возврат истцом гарантийных удержаний в размере 5.014.339, 47 руб., частично прекратить активное требование истца - погашение ответчиком аванса частично в размере 5.014.339, 47 руб. подлежит удовлетворению. Суд также оставил без удовлетворения  требование встречного истца о взыскании задолженности по пересчету стоимости выполненных работ с учетом коэффициентов, действующих на момент фактического выполнения работ в ценах 2019/2020 года в размере 26.939.650 руб. 88 коп., поскольку оно  противоречило условиям договора и нормам законодательства о закупках.

Таким образом, с учетом вышеизложенного,  суд в обжалуемых актах,  руководствуясь ст.ст.  15, 309, 310, 330, 410, 453,  702, 708,  711, 715, 717, 740,  746, 747, 753, 1102 ГК РФ,   произвел зачет встречных однородных требований сторон на сумму 5.014.339, 47 руб.; прекратил обязательство истца по возврату гарантийного удержания в размере 5.014.339, 47 руб.; кроме того, взыскал с ООО "ПСП «Энергомаш» в пользу АО "МОСЭКОСТРОЙ" неотработанный аванс по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП16/10/19-НЧ (24) в размере 3.196.276 руб. 40 коп., затраты за потребленную электроэнергию на 30.06.2020 г. в сумме  1.757.895 руб. 69 коп., затраты на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020 г., в виде  1.093.238  руб. 50 коп., убытки в размере 300.000 руб., неустойку за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в сумме  500.000 руб., неустойка за нарушение сроков возврата аванса за период с 14.03.2020 по 02.02.2022 в размере 625.777 руб. 65 коп., неустойку в размере 1/300, действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от просроченной суммы аванса за период с 03.02.2022 по дату фактического исполнения обязательства, начисленную на сумму долга в виде 3.196.276 руб. 40 коп. с учетом моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, введенного постановлениями Правительства Российской Федерации, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 204.007руб. 30 коп., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 21.911 руб. 06 коп.; помимо этого, принял к зачету в порядке ст. 410 ГК РФ доводы встречного искового заявления,  при этом отказал  в удовлетворении встречного искового заявления, отклонив при этом  довод истца о том, что в данном случае    отсутствовали основания к произведению зачета встречных требований по обязательствам. Кроме того, суд первой инстанции в решении указал, что с учетом выводов заключений судебной строительно-технической экспертизы и дополнительной судебной строительно-технической экспертизы сумма обоснованно подтвержденных затрат по выполненным работам подрядчиком по договору подряда на объекте строительства по предоставленным односторонним актам о приемке выполненных работ составляет 58.188.757 руб. 32 коп., а в своем постановлении  апелляционный суд  уточнил, что в данном случае в действиях суда первой инстанции не усматривается нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения, в том числе, в связи с указанием в мотивировочной части решения на проведение зачета и отказ при этом в резолютивной части решения в удовлетворении встречного искового заявления.

Однако, судебная коллегия не может в настоящее время согласиться с указанными решением и постановлением по следующим основаниям.

Так, в соответствии со ст.ст. 15, 170 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом решения и постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и  иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доказательства  в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, а также законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В силу ст. 309 ГК РФ,  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ). Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии со ст. 740 ГК РФ,  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В ст. 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В пункте 1 статьи 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, то подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ). Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 ГК РФ. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 ГК РФ). Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику. Согласно положениям статьи 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Согласно п.3 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. В силу ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Кроме того, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

           Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, судебная коллегия считает, что при принятии обжалуемых актов судом названные выше нормы права были соблюдены не в полном объеме. 

          В подтверждение указанного выше следует отметить тот факт, что суд, устанавливая, что оплате подлежат работы в размере, установленном экспертами, т.е. в сумме 58.188.757,32 руб., а неотработанный аванс подлежит взысканию с ответчика в пользу истца лишь в размере 3.196.276,40 руб.(61.385.033,72руб. – 58.188.757,32руб.) в нарушение ст.ст.15,71,170 АПК РФ не приняли почему-то во внимание совокупность имеющихся в деле иных доказательств, в том числе  выводы, изложенные в  дополнительной экспертизе, включая внесенные корректировки в экспертизу, из которых следует, что  работы в общем объеме были  выполнены  лишь на сумму 25.136.086,51 руб. Кроме того, в ответе на вопрос 2 дополнительной экспертизы (стр. 91 том, дополнительная экспертиза) экспертом было установлено, что общий объем работ, условно соответствующий условиям договора и проектной документации, прошедший государственную экспертизу, был выполнен лишь на сумму 1.409.300,48 руб., а все остальные можно отнести к разряду так называемых дополнительных работ, в отношении которых отсутствуют в материалах дела соответствующие в таком случае подписанные в установленном порядке сторонами по делу дополнительные соглашения. А поскольку дополнительные соглашения на этот счет в материалах дела отсутствуют, то суду при рассмотрении заявленных исков по существу необходимо было тщательным образом проверить и оценить доводы ответчика на тот счет о том, что якобы вопрос о необходимости проведения дополнительных работ неоднократно поднимался на производственных совещаниях, где участвовали представители сторон по делу, в том числе на совещании от 14.08.2019г. в Департаменте строительства города Москвы, однако, суд не выяснил действительные причины не заключения ими такого дополнительного соглашения, в том числе последствия не заключения такого соглашения в правовом смысле слова, а также не обсудил вопроса о том, а были бы нарушены сторонами при заключении такого соглашения  действующие  нормы законодательства о контрактной системе в Российской Федерации.    

           Помимо этого, в подтверждение вышеизложенного следует указать  и том, что принимая решение лишь о частичном удовлетворении иска, заявленного АО «Мосэкострой», судом в обжалуемых актах, по мнению коллегии, не была в полной мере дана юридическая оценка утверждениям данного общества, а также в их совокупности и выводам комиссионной и дополнительной экспертиз, из которых, по утверждению заявителя, якобы усматривается, что предъявляемые по спорным актам работы по своему характеру: не соответствуют предмету договора, не предусмотрены договором и являются дополнительными; не соответствуют проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу;  не были акцептованы АО «Мосэкострой» любыми конклюдентными действиями последнего, не заказаны им и не были приняты последним; не подтверждены и не оформлены соответствующей документацией; работы по ним не приостанавливались и изменения в проектно-сметную документацию не вносились; действия по оформлению спорных работ в соответствии с положениями 44-ФЗ и 223-ФЗ не производились, хотя выяснение и правовая оценка названных выше вопросов имеет, по мнению коллегии, определенное значение для правильного разрешения заявленных обеими сторонами по дела исков по существу, в том числе влияют на предмет обоснованности обсуждения в дальнейшем вопроса о возможности применения или не применения в таком случае к спорным правоотношениям положений, содержащихся в ст.743 ГК РФ и п.3.2 спорного договора. Кроме того, поскольку при проведении комиссионной  и дополнительной экспертиз(в ходе последней имело место корректировка сумм)  эксперты оценили стоимость работ ответчика по разному- 48.039.610,18 руб. и 25.136.086,51 руб., - то арбитражный суд не обсудил вопроса о том, а должна ли в таком случае стоимость работ по двум названным экспертизам суммироваться.  

            И, наконец, судебная коллегия не может пройти мимо и в отношении следующего обстоятельства, содержащего в мотивировочной и резолютивной частях решения суда первой инстанции. Так, суд, несмотря на установление им обязательства об оплате спорных работ и произведенный в мотивировочной части решения зачет встречных обязательств,  указал в резолютивной части на отказ в удовлетворении встречного иска, и, как следствие, резолютивная часть решения в части встречного иска не соответствует выводам, содержащимся в его мотивировочной части, что, в свою очередь,  является нарушением норм процессуального права, а именно ст. 170 АПК РФ,  которая предусматривает, что зачет встречных однородных требований судом проводится только после удовлетворения первоначального и встречного иска полностью или в части, при этом зачет производится в силу однородности характера требований по первоначальному и встречному иску.

            В данном же случае, суд, не признав требования ООО «ПСП Энергомаш» обоснованными, уточнив при этом об отсутствии оснований для полного или частичного удовлетворения встречного иска, произвел зачет, указав лишь о  принятии к зачету в порядке ст. 410 ГК РФ доводы встречного искового заявления, при этом судом не была указана какая конкретно сумма именно подлежит зачету, в чем именно заключается зачет, почему требование признано обоснованным, а также какие именно требования сторон подлежат зачету и между собой зачитываются, хотя данная неопределенность в этом вопросе не может, однако, свидетельствовать о законности и обоснованности судебного решения в этой части. В подтверждение вышеизложенного необходимо обратить внимание и на тот факт, что при проведении зачета, если таковые основания у суда имелись, то последний должен был его производить с учетом собранных по делу доказательств, включая имеющиеся в материалах дела заключения экспертиз, заявленные первоначальные и встречные исковые требования, указав при этом все суммы обязательств и каким образом был проведен зачет, а также вполне подробно и конкретно исследовать доводы и основания признания таких требований обоснованными, признав их в то же самое время однородными. 

       Таким образом, поскольку указанные вопросы не получили в принятых решении и постановлении надлежащего исследования и правовой оценки, хотя таковая должна иметь свое место в действительности в силу ст.ст. 15,170 АПК РФ, то судебная коллегия не может признать их в настоящее время законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене. При новом рассмотрении суду необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки и тщательной юридической оценки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств, в том числе и заключений экспертов.

     А поэтому, руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы  от 19 сентября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2022 года  по делу № А40-10522/21 отменить и дело передать на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                  А.И. Стрельников

 

         Судьи:                                                                             Т.Ю. Гришина 

 

                                                                                                    О.А. Шишова