Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-177067/18-149-2033

г. Москва

30 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 октября 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Мир рекламы - Принт» (142006, 

<

...> территория Мир рекламы, д.1, корпус 3, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: Государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.Л.Ленина»

о признании незаконным решения от 06.06.2018 по делу №2-19-6822/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 01.02.2018 №15)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 04.06.2018 №03-34)

от 3-го лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «Мир рекламы - Принт» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, контрольный орган, Московское УФАС России, Управление) от 06.06.2018 по делу №2-19-6822/77-18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, решение контрольного органа принято по результатам рассмотрения обращения государственного заказчика ГУП «Московский метрополитен» о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением общества от заключения контракта по итогам проведения электронного аукциона (реестровый номер 057320007518000299).

По результатам рассмотрения обращения государственного заказчика Московским УФАС России принято решение о включении сведений об ООО «Мир рекламы - Принт» в упомянутый реестр.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с требованием о признании его незаконным. 

В обоснование заявленного требования общество указывает на отсутствие намерения уклоняться от заключения государственного контракта, поскольку факт непредоставления должного обеспечения исполнения контракта в повышенном размере в соответствии со ст. 37 Закона о контрактной системе (с учетом антидемпинговых мер) обусловлен технической ошибкой сотрудника общества, что, по мнению заявителя, исключает возможность включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Также общество приводит доводы о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку заявитель занял второе место по результатам проведения аукциона, а потому полагает, что сведения о таком лице не подлежат включения в упомянутый реестр.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 26.03.2017 заказчиком в единой информационной системе закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по оформлению внутренней и внешней поверхности подвижного состава (реестровый номер закупки 0573200007518000299). Начальная (максимальная) цена закупки составила 2 980 877 рублей.

По результатам проведенного ГУП «Московский метрополитен» электронного аукциона победителем признано общество ООО «Компания ТРУША». Однако в последующем указанное лицо уклонилось от заключения государственного контракта, в связи с чем заказчик на основании ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе направил проект государственного контракта ООО «Мир рекламы - Принт», занявшему второе место по результатам электронного аукциона.

В целях заключения государственного контракта заказчиком в адрес общества 04.05.2018 посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта для его подписания.

Несмотря на отсутствие в Законе о контрактной системе в сфере закупок детальной регламентации алгоритма действий заказчика и участника закупки, занявшего второе место, при заключении государственного контракта после уклонения от его заключения победителя закупки, положения ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе также подлежат применению в настоящем случае, поскольку, исходя из требований ч. 14 упомянутой статьи закона такой участник признается победителем закупки, и, как следствие, на него распространяются все требования, предъявляемые к победителю аукциона, в том числе обязанность по подписанию со своей стороны государственного контракта в течение 13 (тринадцати) дней.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Таким образом, общество обязано было направить заказчику посредством функционала электронной торговой площадки подписанный со своей стороны проект контракта, а также предоставить надлежащее обеспечение его исполнения.

Как видно из материалов дела, ООО «Мир рекламы - Принт» 07.05.2018 подписало проект государственного контракта, однако надлежащее обеспечение его исполнения не представило. В связи с чем 10.05.2018 ГУП «Московский метрополитен» составило протокол отказа от заключения государственного контракта, мотивированный тем, что общество не представило документов, подтверждающих внесение обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся,

Таким образом, в силу требования закона непредоставление победителем закупки надлежащего обеспечения исполнения контракта признается уклонением от заключения контракта.

В настоящем деле, как установлено Московским УФАС России, общество признано уклонившимся от заключения контракта по причине непредоставления обеспечения исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер, предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Следовательно, законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки. Соответственно, для надлежащего исполнения требований Закона о контрактной системе победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в части 2 статьи 37 Закона условий: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую его добросовестность.

Извещением о проведении конкурентной процедуры установлено обеспечение исполнения обязательств по контракту в размере 149 043,89 рублей.

В свою очередь, общество в конкурентной борьбе снизило начальную (максимальную) цену государственного контракта на 45,07 %. Таким образом, с учетом того, что предложенная обществом цена была снижена более чем на 25 %, заявитель обязан был на основании ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе до заключения контракта предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения, установленный аукционной документацией (в сумме 223 565, 83 рублей), либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки.

Однако, как установлено Московским УФАС России, общество, подписав государственный контракт, так и не представило обеспечение его исполнения ни в порядке ст. 70 Закона о контрактной системе, ни с учетом требований ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, а именно письменных возражений заявителя, представленных в антимонопольный орган, непредставление обеспечения исполнения государственного контракта общество обосновывало ошибочным перечислением 10.05.2018 заявителем денежных средств на электронную торговую площадку, а не на расчетный счет государственного заказчика.

В свою очередь, положениями п. 25.1 Информационной карты определен порядок предоставления обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, в соответствии с которым обеспечение исполнения контракта могло быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Также названным положениям п. 25.1 Информационной карты документации определены банковские реквизиты заказчика, на которые надлежало обществу осуществить перевод денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, положения аукционной документации позволяли обществу установить надлежащий порядок действий в целях предоставления обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту. В связи с чем ссылки заявителя на ошибочность собственных суждений относительного порядка предоставления обеспечения исполнения контракта подлежат отклонению. Кроме того, антимонопольный орган отмечает, что общество, являясь профессиональным участником названных правоотношений, не могло не знать порядок предоставления обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту именно посредством перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, а не на счет оператора электронной торговой площадки. Названный вывод подтверждается в том числе и информацией, опубликованной в единой информационной системе закупок, в соответствии с которой общество уже заключало государственные контракты в порядке регулирования Закона о контрактной системе, а потому не могло не знать надлежащий порядок предоставления обеспечения исполнения контракта.

Также общество не исполнило требование ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, предусматривающее обязанность победителя закупки представить обеспечение исполнения контракта с учетом антидемпинговых мер. В свою очередь, доводы заявителя об ошибочности действий сотрудника заявителя, отвечающего за процедуру заключения государственного контракта, не свидетельствует о наличии обстоятельств, исключающих виновность юридического лица и его ответственность за несоблюдение им требований Закона о контрактной системе, поскольку именно общество как хозяйствующий субъект являлось участником конкурентной процедуры и лицом, заключающим государственный контракт.

Факт же перечисления денежных средств в размере 149 043, 89 рублей на расчетный счет как заказчика, так и оператора электронной торговой площадки не может свидетельствовать об исполнении заявителем требования ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, поскольку на расчетный счет заказчика в период срока, отведенного на заключение контракта (до признания его уклонившимся) от общества так и не поступили денежные средства с учетом антидемпинговых мер (в размере 223 565, 83 рублей). В связи с чем доводы заявителя о фактическом соблюдении им требований ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе ввиду перечисления денежных средств в недостаточном размере на расчетный счет заказчика и ошибочного их перечисления на счет оператора электронной торговой площадки подлежат отклонению.

Доводы заявителя о недопустимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о невозможности включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков ввиду того, что общество заняло второе место по результатам электронного аукциона и в силу ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе ему предоставлено законом право на заключение государственного контракта. В связи с чем, заявитель полагает, что лицо, занявшее второе место по результатам закупки, не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта, а потому сведения о таком лице не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику- в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, буквальное толкование названной статьи позволяет сделать вывод, что отказ в заключении государственного контракта без применения публично-правовой меры ответственности к лицу, занявшему второе место на участие в закупке, возможен в случае, если общество изначально не выразило свое согласие на заключение контракта с ним как со вторым участников закупки, а напротив, отказалось от его заключения, о чем уведомило заказчика. В свою очередь, в случае, если общество дало свое согласие на заключение государственного контракта и заказчиком направлен ему проект контракта на подписание, то лицо признается победителем названной закупки и уже не вправе отказываться от данного им согласия на заключение контракта.

Из материалов дела следует, что заказчик после отказа лица, занявшего первое место в аукционе от заключения государственного контракта, направил ООО «Мир рекламы - Принт» в установленные ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки проект контракта для подписания. Заявитель, имея возможность отказаться от заключения этого государственного контракта в случае своего несогласия с его условиями, от его заключения не отказался, а, напротив, направил в адрес заказчика протокол разногласий по упомянутому контракту, что свидетельствует о его согласии на заключение государственного контракта и, как следствие, о принятии последним на себя всех рисков наступления для него неблагоприятных последствий, связанных с его незаключением.

Заявитель, имея возможность отказаться от заключения контракта как со вторым участником закупки, не выразил на то свою волю. Напротив, с момента направления заказчиком проекта государственного контракта общество конклюдентными действиями выразило свою волю именно на заключение государственного контракта посредством размещения протоколов разногласий и фактического подписания контракта. Таким образом, доводы общества, что им не дано согласие на заключение контракта опровергаются материалами дела и не соотносятся с действиями самого заявителя на этапе заключения государственного контракта. В связи с чем названные доводы общества направлены лишь на избежание публично-правовой ответственности, невзирая на отсутствие на то правовых оснований.

Также вопреки доводам заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Таким образом, общество, участвуя в конкурентной процедуре, обязано было ознакомиться со всеми требованиями закона. 

Как неоднократно отмечено в судебной практике, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона (постановления Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 по делу №А40-16395/16, от 23.09.2015 по делу №А40-212676/14, от 23.09.2015 по делу №А40-212676/14).

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 №ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Обществом не представлено каких-либо доказательств принятия мер к заключению государственного контракта, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения указанных требований, в связи с чем оно было правомерно признано нарушившим Закон о контрактной системе и сведения о Заявителе были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что  Московским УФАС России принято обоснованное решение о включении сведений об ООО «Мир рекламы - Принт» в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Мир рекламы - Принт» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин