АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А20-1807/2022

г. Краснодар

25 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена  21 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме   25 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Герасименко А.А. и Посаженикова М.В., при участии в судебном заседании,  проведенном с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражными судами Челябинской области (судья  Вишневская И.А.,  помощник судьи Кабанов А.А.) и Кабардино – Балкарской Республики (судья Кодзоков З.Б., секретарь судебного заседания Мурзаканова Э.М.),  ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хабаху Т.А., участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «Мединторг» – ФИО1 (доверенность от 06.02.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино – Балкарской Республике – ФИО2 (доверенность от 15.12.2022),  в отсутствие в судебном заседании третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Перинатальный центр» Министерства здравоохранения Кабардино – Балкарской Республики,  общества с ограниченной ответственностью «ЛабСинтез»,  акционерного общества «Сбербанк – Автоматизированная система торговли»в отсутствие в кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЛабСинтез» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино – Балкарской Республике на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 по делу № А20-1807/2022, установил следующее.

Акционерное общество «Мединторг» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее –управление) о признании недействительным пункта 1 решения и предписания от 21.03.2022 по делу № 007/06/42-195/2022, которыми признана обоснованной жалоба участника государственной закупки ЛабСинтез на действия заказчика (центра), а действия последнего, – нарушающими пункт 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в связи с чем заказчику выдано предписание от 23.03.2022 об отмене протокола подведения итогов определения поставщика № 030420000452000020, приведении извещения о закупке с учетом Закона № 44-ФЗ и его размещении в информационной системе, назначении новых дат окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, проведения процедуры подачи предложений,  итогов определения поставщика, размещении в единой информационной системе соответствующих сведений.  К участию третьими лицами, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ «Перинатальный центр» Министерства здравоохранения Кабардино – Балкарской Республики (далее – министерство), ООО «ЛабСинтез» (далее – ЛабСинтез), АО «Сбербанк – Автоматизированная система торгов» (далее – Сбербанк).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.12.2022 в удовлетворении заявления отказано по мотиву необоснованного указания при размещении на электронной площадке в составе аукционной документации объекта закупки «лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее – МНН) «ФИО3 альфа» в лекарственных формах раствор для подкожного введения (дозировка 0,044 мг/мл) лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения (дозировка 0,0055 мг). ФИО3 альфа в дозировке 0, 0055 мг (и эквивалентных дозировках)  мог поставляться иного производителя (с торговым наименованием «ГОНАЛ-ф»). Суд первой инстанции согласился с выводом управления о неправомерном объединении центром в один лот поставки лекарственного препарата с различными лекарственными формами, в совокупности соответствующими только одному производителю.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 решение отменено, требование удовлетворено в части признания пункта 1 решения управления, которым признана обоснованной жалоба  ЛабСинтеза. Признан основанным на предположениях вывод об ограничении участников закупки в результате объединения в один лот поставку лекарственного препарата с различными лекарственными формами.

Управление и Лабсинтез  в кассационных жалобах просят отменить постановление апелляционного суда,  оставить в силе решение суда первой инстанции. Указывают, что лекарственная форма фоллитропа не аналогична основному закупаемому лекарственному препарату, нет доказательств, что он не ввозился на территорию Российской Федерации с 2018 года. Его регистрация  не означает его обращения  на российском рынке. Лекарственные  формы фоллитропа и гонал-Ф не эвивалентны, по лекарственной форме основному закупаемому препарату не аналогичны. Фоллитроп не является аналогом по лекарственной форме и дозировке основного закупаемого гонал-Ф, выпускаемого   в виде лиофилизата. Объединение в одном лоте раствора и лиофилизата с фоллитропином неправомерно и лишает других поставщиков возможности участия в такой закупке.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта подвергается кассационной проверке исходя из заявленных в жалобах доводах и основаниях.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц  поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационных жалобах и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, оценив доводы кассационных  жалоб и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции о неправомерном указании обществом в аукционной документации объекта закупки «ФИО3 альфа» в такой  лекарственной форме, как раствор для подкожного введения (дозировка 0,044 мг/мл) лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения (дозировка 0,0055 мг), суд апелляционной инстанции отверг доводы управления о возможности поставки фоллитропина-альфа в дозировке 0, 0055 мг (или эквивалентных дозировках)  иного производителя («ГОНАЛ-ф»). Объединение заказчиком в один лот поставки лекарственного препарата с различными лекарственными формами, как установила апелляционная инстанция применительно к конкретным обстоятельствам дела, выводы о наличии которых соответствую имеющимся в материалах дела доказательствам, не свидетельствуют об ограничении конкуренции.

Судебная коллегия правильно применила к установленным обстоятельствам дела  статьи 22, 39  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статьи 6, 8,  пункты 1, 6  части 1, часть 2  статьи 33 Закона № 44-ФЗ, часть 1 статьи 13,  пункт 26 статьи 4, подпункт «м» части 1 статьи 33, пункты 3,  8 статьи 32   Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» (далее – постановление № 929),  приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21.09.2016 № 725н «Об утверждении Административного регламента Минздрава России по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения», письмо Минздрава России от 04.03.2019 № 20-3/328

и счел описание центром  объекта закупки содержащим требования к закупаемому товару с учетом  повышения шансов на его приобретение  с необходимыми ему характеристиками, но не ограничивающими  количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика и он  вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг. В Российской Федерации фоллитропин-альфа зарегистрирован в таких  лекарственных формах, как раствор для подкожного введения (торговые наименования «ГОНАЛ-Ф», производитель Мерк Сероно, Италия и «Примапур», производитель ООО «АйВиФарма», Россия); лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения (торговое наименование «ГОНАЛ-Ф», производитель Мерк Сероно, Италия); лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения (торговое наименование «Фоллитроп», производитель Эл Джи Хем, Корея). ФИО3-альфа бессрочно зарегистрирован в дозировках 5,5 мкг. (0,0055 мг) (или эквивалент 75 МЕ) –  Гонал-ф  (5,5 мкг, фирма Мерк ФИО4 п.А. Италия) и фоллитроп (75 МЕ, фирма Эл Джи Лайф Саенсис ЛТД Корея). Оба препарата соответствуют установленным в технической части документации требованиям, у заказчика отсутствует информация о том, что какой-либо из указанных препаратов невозможен к поставке, они являются аналогичными лекарственными средствами, в связи с чем заказчик при формировании лота не нарушил конкурентную среду.

Судебная коллегия проверила и правомерно отклонила ссылки на  отсутствие в России фоллитропа корейского  производителя с 19.09.2018, поскольку его государственная  регистрация  не прекращена, запрет на ввоз препарата не установлен, что не исключает возможности оборота лекарственного препарата на территории России, и не свидетельствует о неправомерном объединении в один лот лекарственного препарата с различными лекарственными формами. Отсутствие полной эквивалентности между гонал-ф  в форме лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения и фоллитропа в форме лиофилизата для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения с дополнительным показанием у последнего к применению к мужчинам, страдающим бесплодием, и наличие внутримышечного способа его введения не отменяет его показания для удовлетворения потребностей заказчика по спорной закупке (лечение женского бесплодия, способ введения препарата  – подкожный).

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Доводы жалобы  направлены на переоценку исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286  – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 по делу № А20-1807/2022 оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                               Л.А. Черных

Судьи                                                                                                             А.Н. Герасименко

ФИО5