ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6181/2022

г. Челябинск

29 июня 2022 года

Дело № А07-39279/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 марта 2022 г. по делу № А07-39279/2019.

В заседании принял участие представитель Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан – ФИО2 (доверенность от 10.01.2022, диплом, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью «А-Строй» (далее – истец, ООО «А-Строй», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к Государственному казенному учреждению Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее – ответчик, ГКУ УКС РБ, Управление) о взыскании задолженности  в размере 4 767 312 руб. 10 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.03.2022 (резолютивная часть решения объявлена 15.03.2022) по делу № А07-39279/2019 исковые требования удовлетворены частично. С Управления в пользу ООО «А-Строй» взысканы 3 731 988 руб. 89 коп., расходы на проведение экспертизы в сумме 90 022 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 36 664 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что судом первой инстанции неправомерно взыскана задолженность по дополнительным работам, истец выполнение спорных работ не согласовывал с заказчиком, выполнение работ на объекте не приостанавливал, осознавая, что дополнительные работы не обеспечены встречным обязательством ответчика по оплате этих работ.

Указывает, что ключевой  вывод суда сделан необоснованно, не соответствует установленным обстоятельствам по делу и представленным доказательствам. 

Также судом дана неверная оценка переписке Управления с проектной организацией и ГАУ «Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан». В письмах  Управление направляло замечания относительно проектной документации и просило внести соответствующие изменения, в связи с чем была проведена корректировка проектно-сметной документации и получено положительное заключение государственной экспертизы. Между тем, корректировок в части включения дополнительных работ в проектную документацию не вносилось. Таким образом, переписка сторон по данному вопросу неправильно расценена судом как доказательство согласия со стороны заказчика на выполнение дополнительных работ. Следовательно, стороны контракта не заключали дополнительных соглашений, увеличивающих объем работ и  их стоимость.

Ссылается на арбитражную практику, указывающую, что если работы не согласованы с заказчиком в установленном законом порядке, не приняты заказчиком, подрядчиком не получено согласование заказчика, то подрядчик не имеет права требовать оплаты за их выполнение.

В дополнении к апелляционной жалобе Управление указывает на необходимость привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц ООО НИИ Экологических проблем и ГАУ «Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан», поскольку истец считает, что в ходе производства строительно-монтажных работ были выявлены многочисленные упущения в проектно-сметной документации, что привело к увеличению объемов работ. Судом первой инстанции ни проектная организация, ни ГАУ «Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан» не привлечены в качестве третьих лиц. Участие в деле указанных лиц является обязательным для всестороннего и полного рассмотрения дела по существу. Кроме того Управление считает, что данным спором затрагиваются законные интересы проектной организации и ГАУ «Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан», так как в случае взыскания с ГКУ УКС РБ стоимости дополнительных рот, ответчик вынужден будет обратиться в суд с иском о взыскании убытков в виде стоимости дополнительных работ.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет. Истец в судебное заседание своего представителя не направил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16.06.2022 объявлен перерыв до 9 часов 20 минут 23.06.2022, после перерыва судебное разбирательство по апелляционной жалобе продолжено посредством использования систем видеоконференц-связи с участием ответчика.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ГКУ УКС РБ (государственный заказчик, ответчик) и ООО «А-Строй» (генеральный подрядчик, истец) заключен контракт №04/2016-121 от 04.10.2016, по условиям которого генеральный подрядчик обязуется выполнить по заданию государственного заказчика комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту «Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау Республики Башкортостан» в соответствии с условиями контракта, действующими техническими регламентами, стандартами, строительными нормами н правилами, проект ой документацией (с учетом положений, установленных в пунктах №1.2 Раздела № 2 Технического задания документации об электронном аукционе, по результатам которого заключен контракт) и в установленные контрактом сроки, а государственный заказчик обязуется принять выполненные генеральным подрядчиком работы и оплатить их в установленном контрактом порядке. Место выполнения работ по Объекту: Республика Башкортостан, г. Кумертау, с. Маячный. 

Пунктом 2.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ – в течение 7-и дней с момента передачи генеральному подрядчику строительной площадки под строительство, окончание работ – 01.03.2017. Сроки завершения отдельных видов работ определяются планом производства работ, утвержденным генеральным подрядчиком и согласованным государственным заказчиком в соответствии с пунктом 5.4 контракта.

Согласно подпункту 3.1. контракта цена контракта определяется объектной ведомостью по объекту «Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау Республики Башкортостан» (Приложение № 1 к Контракту) и составляет 37 319 888 рублей 84 коп. в текущих цепах, в том числе НДС 18 % 5692864 руб. 40 коп. (в редакции дополнительного соглашения №4 от 09.03.20217), является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и действующим законодательством. 

В соответствии с подпунктом 3.3 контракта оплата работ производится ежемесячно в течение 30 дней после выполнения Работ на основании подписанных сторонами актов о приёмке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (услуг) и затрат (унифицированная форма № КС-3), а также выставленного генеральным подрядчиком счёта-фактуры (счёта) за фактически выполненные работы, оформленных в установленном порядке. 

Пунктом 3.7 контракта стороны предусмотрели, что объем работ, предусмотренный контрактом, по предложению государственного заказчика может увеличиваться/уменьшаться не более чем па десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение е учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному/уменьшенному общему работ, но не более чем на десять процентов цепы контракта. 

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что в ходе производства строительно-монтажных работ им (генеральным подрядчиком) были выявлены многочисленные упущения в проектно-сметной документации, что привело к увеличению объемов выполняемых работ по объекту и, соответственно, стоимости работ на сумму 4 767 312 руб. 10 коп. 

Истец указал, что о наличии дополнительных объемов работ истец уведомлял ответчика письмами №М-4 от 13.10.2016, №М-5 от 13.10.2016, №М-6 от 13.10.2016, №М-9 от 19.10.2016, №М-13 от 24.10.2016, №М-22 от 05.12.2016, №М-25 от 14.12.2016, №М-26 от 15.12.2016, №М-29 от 24.01.2017 и в свою очередь заказчиком был проявлен интерес к дополнительным объемам работ и фактически признана их необходимость, в обоснование истец ссылается на письма заказчика проектировщику №05-366 от 26.10.2016, №05-368 от 26.10.2016, №05-029 от 24.01.2017, №05-151 от 27.03.2017, №05-223 от 19.04.2017, №05-471 от 03.10.2017.

В качестве подтверждения факта выполнения дополнительных работ истец представил в материалы дела подписанные акты о приемке выполненных работ: № 10/5 от 30.06.2017 на сумму 4 767 312 руб. 10 коп. (т. 1 л.д. 52-79). 

Объект введен в эксплуатацию 28.09.2017, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU033020002007001-81- 2017.

Во исполнение обязательного претензионного порядка урегулирования спора, истец вручил ответчику претензию от 18.11.2019 с требованием оплатить задолженность за выполненные работы на сумму 4 767 312 руб. 10 коп. 

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования частично, руководствуясь выводами судебной экспертизы, суд первой инстанции указал, что увеличение объема работ по контракту связано с допущенными заказчиком ошибками при подготовке проектной документации, дополнительные работы необходимы, не являются самостоятельными, согласованы и приняты заказчиком, без выполнения дополнительных работ ввести объект в эксплуатацию было невозможно. Судом взыскана стоимость дополнительных работ в пределах 10% от стоимости работ по контракту.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции верно установлено, что спорные правоотношения сторон возникли из государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016, правовое регулирование которого осуществляется общими положениями гражданского законодательства, специальными положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из положений пунктов 1, 3, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что соглашением сторон определяется цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При этом цена работы может быть определена путем составления сметы, которая, в свою очередь, может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ по общему правилу при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Исходя из пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Судом первой инстанции установлено, что заказчик отказался оплачивать дополнительные работы по государственному контракту №04/2016-121 от 04.10.2016.

Суд пришел к выводу, что письмами №М-4 от 13.10.2016, №М-5 от 13.10.2016, №М-6 от 13.10.2016, №М-9 от 19.10.2016, №М-13 от 24.10.2016, №М-22 от 05.12.2016, №М-25 от 14.12.2016, №М-26 от 15.12.2016, №М-29 от 24.01.2017 (т.1 л.д.34-43) ответчик был уведомлен о выявленных недостатках рабочей документации и необходимости проведения дополнительных работ для достижения конечного результата. В свою очередь заказчиком направлены письма в организации, составлявшие проектно-сметную документацию, о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию, составлении локальных смет (№05-366 от 26.10.2016, №05-368 от 26.10.2016, №05-029 от 24.01.2017, №05-151 от 27.03.2017, №05-223 от 19.04.2017, №05-471 от 03.10.2017 – т.1 л.д.47-51).

В связи с ходатайством истца о необходимости проведения строительно-технической экспертизы с целью установления характера выполненных дополнительных работ (т. 1 л.д. 138) определением суда от 15.02.2021 назначена судебная экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Каков фактический объем и стоимость выполненных работ ООО «А-Строй» по государственному контракту №04/2016-121 от 04.10.2016 на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ»? 

2. Соответствует ли фактически выполненный объем, виды и стоимость работ условиям государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016  на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ»? 

3. Определить какие виды работ (объем и их стоимость) не соответствуют условиям государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ» и проектно-сметной документации. Являются ли эти работы дополнительными и необходимыми, имеют ли потребительскую ценность? 

4. Возможно ли было выполнение государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 в полном объеме без выполнения дополнительных работ? 

5. Имеются ли недостатки выполненных ООО «А-Строй» дополнительных работах на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ». Если имеются определить виды и стоимость их устранения.

По первому вопросу экспертом сделан вывод о том, что фактический объем и стоимость выполненных работ ООО «А-Строй» по государственному контракту №04-2016-121 от 04.10.2016 на объекте «Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау Республики Башкортостан» в редакции дополнительного соглашения №4 от 09.03.2017 в ценах 2017   года по    итогам   таблицы 2   составляет   37 319 888,84 руб., в т.ч. НДС 18%. 

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что фактически выполненный объем, виды и стоимость работ условиям государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ» соответствует. 

По третьему вопросу экспертом сделан вывод о том, что видами работ, не соответствующих условиям государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 на объекте «Строительству очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный ГО г. Кумертау РБ» и проектно-сметной документации являются работы по монтажу инженерных и технологических систем К1 (К1Р, К1П), К1Н, КОО, К10, К1Ф, КП, КПУ, Р, К5, СВ, КФ, К5Н, К5НА, КД, КФН по акту №10/5 от 30.06.2017. Данные работы являются дополнительными и необходимыми, имеют потребительскую ценность, поскольку обеспечивают технологический процесс и функциональное назначение объекта «Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау Республики Башкортостан». 

По четвертому вопросу экспертом сделан вывод о том, что выполнение государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 в полном объеме без выполнения дополнительных работ по акту №10/5 от 30.06.2017 невозможно. 

По пятому вопросу экспертом сделан вывод о том, что недостатки в выполненных ООО «А-Строй» дополнительных работах по акту №10/5 от 30.06.2017 не выявлены. 

Экспертом в судебном заседании и в письменном виде представлены пояснения по вопросу №3, согласно которым видами работ, не соответствующих условиям государственного контракта №04/2016-121 от 04.10.2016 на спорном объекте и проектно-сметной документации являются работы по монтажу инженерных и технологических систем К1 (К1Р, К1П), К1Н, КОО, К10, К1Ф, КП, КПУ, Р, К5, СВ, КФ, К5Н, К5НА, КД, КФН по акту №10/5 от 30.06.2017. Данные работы являются дополнительными и необходимыми, имеют потребительскую ценность, поскольку обеспечивают технологический процесс и функциональное назначение объекта «Строительство очистных сооружений производительностью 1000 м3/сут. и канализационного коллектора в с. Маячный городского округа город Кумертау Республики Башкортостан». Стоимость дополнительных работ составляет 4 767 312 руб. 10 коп.

Оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и признав его надлежащим доказательством, суд признал подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании стоимости дополнительных работ в пределах 10% от цены государственного контракта в соответствии со статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Исходя из пункта 3.1 спорного государственного контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и действующим законодательством.

Из смысла пунктов 3.6,  3.7 контракта  следует, что цена контракта может быть снижена  по соглашению сторон  без изменения объема работ и иных условий контракта; объем работ по предложению заказчика может увеличиваться/уменьшаться не более чем на 10%; при этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально  дополнительному/уменьшенному  объему работ, но не более чем на 10% цены контракта.

В заключении эксперта № 2021/213 от 31.08.2021 сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных работ по государственному контракту №04-2016-121 от 04.10.2016 в редакции дополнительного соглашения №4 от 09.03.2017 в ценах 2017 года по итогам таблицы 2 составляет 37 319 888,84 руб., в т.ч. НДС 18%. 

Указанная сумма соответствует акту приемки законченного строительством  объекта приемочной комиссией (т.2 л.д.177-179) и оплачена государственным заказчиком истцу, что не оспаривается сторонами.

Истец представил в материалы дела односторонний акт №10/5 от 30.06.2017 о    приемке     выполненных    дополнительных    работ на сумму 4 767 312 руб. 10 коп.

Между тем дополнительное соглашение к государственному контракту  на сумму 4 767 312 руб. 10 коп. в установленном законом порядке сторонами не заключалось, вследствие чего договорные обязательства по выполнению дополнительных работ на указанную сумму между сторонами не возникли. Иного из материалов дела не следует.

Наличие подписанного в одностороннем порядке акта о приемке выполненных работ акта №10/5 от 30.06.2017  (т.1 л.д. 52-79), а также представленная истцом переписка между ним и заказчиком не свидетельствует о согласовании сторонами выполнения дополнительных работ в смысле пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а лишь подтверждает выполнение подрядчиком работ в определенном объеме и на определенную сумму.

Также нельзя принять в качестве доказательства согласования выполнения дополнительных работ по государственному контракту письма  подрядчика (№М-4 от 13.10.2016, №М-5 от 13.10.2016, №М-6 от 13.10.2016, №М-9 от 19.10.2016, №М-13 от 24.10.2016, №М-22 от 05.12.2016, №М-25 от 14.12.2016, №М-26 от 15.12.2016, №М-29 от 24.01.2017 (т.1 л.д.34-43)), в которых он указывает на выявленные в проектно-сметной документации недостатки, а также ответы заказчика (№05-366 от 26.10.2016, №05-368 от 26.10.2016, №05-029 от 24.01.2017, №05-151 от 27.03.2017, №05-223 от 19.04.2017, №05-471 от 03.10.2017 – т.1 л.д.47-51), в которых Управление указывает проектной организации на исправление недостатков в проектно-сметной организации.

Суд апелляционной инстанции считает, что содержание указанной переписки не свидетельствует о согласовании государственным заказчиком дополнительных работ. В названных письмах  Управление направляло проектной организации замечания относительно проектно-сметной  документации и просило внести соответствующие изменения, в связи с чем была проведена корректировка проектно-сметной документации и получено положительное заключение государственной экспертизы откорректированной проектной документации (т.2 л.д. 185-195). Между тем, корректировок в части включения дополнительных работ в проектную документацию не вносилось. 

Таким образом, переписка сторон по данному вопросу неправильно расценена судом как доказательство согласия со стороны заказчика на выполнение дополнительных работ. Следовательно, стороны контракта не заключали дополнительных соглашений, увеличивающих объем работ и  их стоимость.

Кроме того, судом первой инстанции не принято во внимание, что целью регулирования Федерального закона № 44-ФЗ является, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд, в связи с чем генподрядчик не вправе в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10%.

На основании изложенного к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015, в силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта. Таким же образом указанное положение трактуется при наличии в контракте твердо установленной цены работ обусловленных контрактом.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Федерального закона № 44-ФЗ (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд в отсутствие надлежащим образом оформленных соглашений об изменении объемов выполняемых работ с эквивалентным увеличением цены контракта по спорным муниципальным контрактам не порождает у истца права требовать оплаты соответствующего предоставления (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017)).

В пункте 12 Обзора от 28.06.2017 разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. 

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 21 и 22 Обзора от 28.06.2017 в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Вместе с тем обстоятельства, свидетельствующие о необходимости немедленного проведения работ на сумму 4 767 312 руб. 10 коп., поскольку приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а также обстоятельства, свидетельствующие о наличии у истца, установленной законом обязанности выполнения данных работ, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора не исследовались.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлено доказательств того, что невыполнение дополнительных работ грозит годности и прочности результата выполняемых работ по государственному контракту.

Так, выводы проведенной судебной экспертизы не свидетельствуют о том, что невыполнение дополнительных работ грозило годности и прочности результата выполняемой работы. В ответе на вопрос 3 в заключении и пояснениях эксперт указал, что дополнительные работы являются необходимыми, имеют потребительскую ценность, поскольку обеспечивают технологический процесс и функциональное назначение объекта.

Между тем судебная экспертиза установила фактический объем выполненных истцом работ по контракту в сумме 37 319 888,84 руб., который оплачен заказчиком. Отдельно стоимость дополнительных работ экспертизой не устанавливалась, такой вопрос не ставился перед экспертом (указана только в пояснениях). В материалы дела представлено положительное заключение государственной экспертизы по результатам проверки скорректированной проектно-сметной документации по контракту в той же сумме 37 319 888,84 руб. Из указанного следует, что истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт выполнения работ (с учетом дополнительных) сверх оплаченной заказчиком  суммы 37 319 888,84 руб.

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя апелляционной жалобы о том, что истец, приступая к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к контракту об изменении цены, не мог не знать, что действует в отсутствие обязательств по оплате дополнительного объема выполненных работ. Кроме того, не представил надлежащих доказательств, подтверждающих согласование истцом и ответчиком увеличения объема работ, цены контракта в порядке статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

При указанных обстоятельствах у суда отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы ответчика о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц ООО НИИ Экологических проблем и ГАУ «Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан»,  руководствуясь следующим. 

Институт третьих лиц позволяет в едином судебном разбирательстве осуществлять защиту прав и законных интересов участников разных, но вместе с тем связанных между собой правоотношений. Главная особенность участия в процессе третьих лиц состоит в том, что они помогают истцу или ответчику в защите их интересов, обеспечивая и свою защиту на будущее. Кроме того предусмотренная законом возможность участия в арбитражном процессе третьих лиц представляет собой дополнительную гарантию для защиты прав и законных интересов участников экономического оборота.

Целью участия третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора является предотвращение неблагоприятных последствий для них в будущем, а их интерес в деле носит как процессуальный, так и материально-правовой характер. Процессуальный интерес состоит в стремлении третьих лиц посредством помощи той или иной стороне в деле добиться положительного решения (иного акта) в пользу этой стороны. Вместе с тем для привлечения в процесс эти лица должны иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее. После разрешения дела судом у третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, могут возникнуть, измениться или прекратиться материально-правовые отношения с одной из сторон.

Третьи лица, не являясь субъектами спорного материального правоотношения, должны иметь цель участия в деле - отстаивание собственных материально-правовых интересов, на которые судебный акт по делу может определенным образом повлиять. При этом такой материально-правовой интерес должен следовать из наличия материально-правовой связи с тем лицом, на стороне которого третье лицо выступает.

Основанием для вступления в дело третьего лица является, в том числе, возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

В настоящем случае доводы апеллянта о том, что судебные акты по результатам рассмотрения настоящего дела могут повлиять на права или обязанности заявленных лиц суд апелляционной инстанции признает ошибочными, не соответствующими статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая наличие установленных пунктом 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований, расходы по уплате государственной пошлины в размере 46 837  руб. при подаче искового заявления относятся на ООО «А-Строй». 

В связи с тем, что ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины, в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, за подачу апелляционной жалобы, государственная пошлина за подачу соответствующего обращения с истца не взыскивается (пункт 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 марта 2022 г. по делу № А07-39279/2019 отменить, в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «А-Строй» (ОГРН 

<

***>) отказать.

Перечислить с лицевого счета Арбитражного суда Республики Башкортостан для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение получателя бюджетных средств, денежные средства в размере 115 000 руб. на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория судебной экспертизы ФЛСЭ» за проведение судебной экспертизы по делу № А07-39279/2019.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийН.Г. Плаксина

СудьиП.Н. Киреев

А.П. Скобелкин