ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-18236/2020

06 октября 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  29 сентября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 октября 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Краецкой Е.Б.,

судей Воронова Т.А., Грязниковой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2648/2021) общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» на решение от 20.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу         №  А46-18236/2020 (судья Пермяков В.В.), принятое по иску департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 5508001003,ОГРН 1025500748613) к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 5501133610, ОГРН 1155543028310) о взыскании задолженности,и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 5501133610, ОГРН 1155543028310) к департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска (ИНН 5508001003,ОГРН 1025500748613) об обязании внести изменения в условия концессионных соглашений,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» - директор ФИО2; ФИО3 (по доверенностиот 19.06.2019 сроком действия 3 года) – после перерыва представитель не явился;

от департамента имущественных отношений Администрации города Омска- ФИО4 (по доверенности от 02.10.2020 № ИСХ-ДИО/9741 сроком действия 1 год);

установил:

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск плюс» (далее – ООО «Кинопрокат Омск Плюс», общество, ответчик) о взыскании задолженности по концессионному соглашению от 22.11.2013 № 41982 (далее также – соглашение № 41982) за период с 01.05.2019 по 08.09.2020 в размере 792 201 руб.15 коп., задолженности по концессионному соглашению от 18.12.2013 № 42002 (далее также – соглашение № 42002) за период с 01.04.2019 по 08.09.2020 в размере876 406 руб. 49 коп.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к производству суда приняты встречные исковые требования общества к Департаменту об обязании внести изменения в соглашение№ 42002, предусмотрев право концессионера на освобождение от платы на период приостановки деятельности кинотеатров с 26.03.2020 по 03.09.2020 в период действия режима повышенной готовности, установленного распоряжение Губернатора Омской области от 17.03.2020 № 19-р «О мероприятиях по недопущению завозаи распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Омской области» (далее – Распоряжение № 19-р); обязании внести измененияв существенные условия соглашения № 41982, предусмотрев право концессионера на освобождение от концессионной платы на период приостановки деятельности организаций общественного питания с 27.03.2020 по 01.09.2020, установленной Распоряжением № 19-р.

Решением от 20.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу№ А46-18236/2020 исковые требования Департамента удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных требований ООО «Кинопрокат Омск Плюс» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение арбитражного суда изменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные требования общества удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель привел следующие доводы: ответчик в порядке Федерального закона от 01.04.2020 № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» (далее – Закон № 98-ФЗ) имеет право потребовать уменьшения арендной платы в ситуации введения режима повышенной готовности на территории региона и о полном освобождении от обязанности по ее уплате; прокуратурой Омской области установлено несоблюдение Администрацией положений Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ).

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии ответа прокуратуры Омской области от 15.01.2021 № 7-2078-2020, мотивированное тем, что на момент принятия резолютивной части решения суда данный документ в распоряжении ответчика отсутствовал, поступил лишь 22.01.2021.

До рассмотрения жалобы ответчиком приведены дополнительные доводы о том, что концеденты на период режима повышенной готовности освобождаются от уплаты неналоговых платежей на срок с 28.03.2020 в соответствии с решением Омского городского Совета от 12.05.2021 № 311 «О внесении изменения в Решение Омского городского Совета от 25.01.2017 № 508 «О порядке предоставления отсрочек (рассрочек) по уплате неналоговых платежей в бюджет города Омска» (далее – решение Омского городского Совета от 12.05.2021 № 311), а обществом принимаются меры для мирного урегулирования спора.

С учетом приведенных доводов ООО «Кинопрокат Омск Плюс» представлен контррасчет исковых требований с учетом освобождения от концессионной платы за период с 28.03.2020 по 01.09.2020.

Администрацией представлены письменные пояснения, согласно которым между сторонами подписано дополнительное соглашение от 22.07.2021 к соглашению № 42002, согласно которому ответчик освобожден от уплаты концессионной платы на срок с 28.03.2020 до 03.09.2020. Против доводов апелляционной жалобы в части соглашения № 41982 истец возражает, указывая, что в период ограничительных действий общество осуществляло деятельность по сдаче объекта концессии в аренду и получало прибыль, при этом размещенный в объекте концессии пункт общественного питания работал в период введения ограничительных мер, в том числе в режиме доставки. В обоснование доводов Администрация просит приобщить к материалам дела договоры аренды нежилого помещения от 01.08.2018, от 01.03.2021, выписку из единого государственного реестра недвижимости в отношении здания с кадастровым номером 55:36:070104:3680.

ООО «Кинопрокат Омск Плюс» в письменных пояснениях приводит доводы о том, что введение на территории региона ограничений повлекло дополнительные затраты, договор концессии является договором простого товарищества и содержит элементы различных договоров, при этом условия пунктов 1.4 соглашений противоречат существу законодательного регулирования. К пояснениям приложены дополнительные доказательства: договор поставки оборудования от 07.09.2017                             № 07-17/О с приложением, постановления ФССП России по ЦАО № 1 г. Омска, копия искового заявления ООО «Азия Синема Сервис» к ответчику.

Также общество полагает необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральную антимонопольную службу по Омской области, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Дополнительно общество представило соглашения от 31.03.2020, 31.05.2020, 30.07.2020 к договору аренды от 01.08.2018 № 1/18, согласно которому арендаторООО «Стиль 2015» освобождается от арендной платы на период с 01.04.2020 по 31.08.2020.

До судебного заседания от сторон поступили заявления об отказе от части заявленных исковых требований.

Департамент просит принять отказ от исковых требований в части взыскания концессионной платы за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 по соглашению № 42002 в размере 271 260 руб. 96 коп. (заявления от 26.08.2021, от 29.09.2021). Заявления подписаны представителями ФИО5, действующей на основании доверенности от 28.01.2021 № Исх-ДИО/1392, ФИО6, действующей на основании доверенности от 07.06.2021 № Исх-ДИО/8234.

ООО «Кинопрокат Омск Плюс» просит принять отказ от встречных требований об обязании истца внести изменения в существенные условия соглашения № 42002 на освобождение от концессионной платы в период действия режима повышенной готовности, установленного Распоряжением № 19-Р.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представительООО «Кинопрокат Омск Плюс» требования апелляционной жалобы в части внесения изменений в концессионное соглашение № 41982 поддержал по приведенным в ней доводам. 

Представитель Департамента против удовлетворения апелляционной жалобы, привлечения антимонопольного органа к участию в деле возражал.

Рассмотрев заявления истца и ответчика об отказе от исков в части требований, суд апелляционной инстанции полагает возможным их принять исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Отказ от иска относится к распорядительным правам истца, обусловленным его материальными притязаниями, является проявлением принципов равенства сторон и состязательности судопроизводства в арбитражном суде. Отказ от иска представляет собой заявленный истцом в арбитражном суде безусловный отказ от судебной защиты определенного субъективного права.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

В настоящем случае ответчик возражений против удовлетворения ходатайства истца, истец против удовлетворения ходатайства ответчика об отказе от иска, доказательств, подтверждающих злоупотребление процессуальным правом, предусмотренным частью 2 статьи 49 АПК РФ, не представили, как и доказательств того, что волеизъявление сторон направлено не на прекращение процесса вследствие утраты интереса к судебному рассмотрению искового заявления и нежелания дальнейшего использования механизмов судебной защиты, а преследует противоправную цель (статьи 9, 41, 65 АПК РФ).

Напротив, взаимный отказ от исковых требований в части обусловлен заключением между сторонами дополнительного соглашения к соглашению № 42002, согласно которому общество освобождено от своих обязательств по внесению арендной платы в период с 28.03.2020 по 03.09.2020.

В настоящем деле стороны отказались от части своих притязаний, тем самым самостоятельно распорядившись своим процессуальным правом на судебную защиту, доказательств обратного материалы дела не содержат. При рассмотрении вопроса о принятии отказа от иска, суд апелляционной инстанции по существу вопрос о правоотношениях сторон не рассматривает и оценки не дает.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При таких обстоятельствах производство по делу в части требований Департамента о взыскании взыскания задолженности по соглашению № 42002 за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 в сумме 271 260 руб. 96 коп., требований общества к Департаменту в части внесения изменений в условия соглашения № 42002 на освобождение от концессионной платы в период действия режима повышенной готовности, установленного распоряжением Губернатора Омской области от 19.03.2020 № 19-Р подлежит прекращению по пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции отказано.

Возможность предоставления сторонами доказательств на стадии апелляционного обжалования ограничена положениями статьи 268 АПК РФ, согласно части 2 которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12) поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное и то, что суд апелляционной инстанции рассматривает дело по имеющимся доказательствам, существующим в момент принятия обжалуемого решения, ответчиком представлены новые доказательства в обоснование новых доводов (о чем будет изложено ниже), при этом суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, судебная коллегия приходит к выводу о том, что представленные дополнительные документы не могут быть приобщены к материалам дела на основании статьи 8, части 2 статьи 9, частей 3, 4 статьи 65, части 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев апелляционную жалобу в остальной части, отзыв на нее и соответствующие дополнения сторон, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22.11.2013 между Администраций города Омска в лице Департамента (концедент)и ЗАО «Вентсервис» (концессионер) заключено соглашение № 41982, согласно пунктам 1.1, 12 которого концессионер обязуется за свой счет реконструировать недвижимое имущество (объект соглашение), эксплуатировать объект соглашения для осуществления услуг общественного питания, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом соглашения.

Объектом соглашения является одноэтажное строение – штаб, общей площадью 881,50 кв.м, литера Ф, 1900 года постройки, расположенное по адресу: 

<

...> (пункт 2.1 соглашения № 41982).

Пунктом 1.4 соглашения № 41982 предусмотрено, что концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным. Размер платы на период проведения реконструкции объекта составляет 27 326 руб. 50 коп. в месяц, после завершения реконструкции – 50 069 руб. 20 коп.

Права и обязанности концессионера по соглашению № 41982 перешлик ООО «Кинопрокат Омск Плюс» на основании дополнительного соглашенияот 15.12.2015.

Также между Администрацией города Омска в лице Департамента (концедент)и ЗАО «Вентсервис» (концессионер) 18.12.2013 заключено аналогичное соглашение№ 42002 в отношении объекта – кинотеатр, трехэтажное здание с подвалом, общей площадью 1652,10 кв.м, литера А, 1988 года постройки, расположенное по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 1.4 соглашения № 42002 концессионная плата вносится концессионером в твердой денежной сумме ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным путем безналичного перечисления на расчетный счет в бюджет города Омска на период реконструкции в размере 55 345 руб. 35 коп. в месяц, после завершения реконструкции в размере 51 875 руб. 94 коп. в месяц.

На основании дополнительного соглашения от 15.12.2015 права и обязанности концессионера по соглашению № 42002 перешли к ООО «Кинопрокат Омск Плюс».

Из пунктов 1.2, 1.3 соглашения № 42002 следует, что объект соглашения используется для осуществления услуг по показу фильмов и другой культурно-досуговой деятельности, в том числе сопутствующих услуг по осуществлению розничной торговли в неспециализированных магазинах п преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки; торгово-выставочной деятельности, организации развлекательных мероприятий.

Указав, что ответчиком ненадлежащим образом исполнялись свои обязательства, имеется задолженность, которая не погашена в ходе досудебного урегулирования спора, истец обратился в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

Согласно расчету Департамента, задолженность общества по соглашению№ 41982 составляет 792 201 руб. 15 коп. за период с 01.05.2019 по 08.09.2020; по соглашению № 42002 составляет 876 406 руб. 49 коп. за период с 01.04.2019 по 08.09.2020.

В обоснование встречных требований ООО «Кинопрокат Омск Плюс» указало, что в период с 26.03.2020 по 03.09.2020 в период действия режима повышенной готовности, установленной Распоряжением № 19-р деятельность предприятия была приостановлена, в связи с чем и в соответствии с положениями Закона № 98-ФЗ общество имеет право на освобождение от обязательств по внесению концессионной платы.

Так, согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Кинопрокат Омск Плюс» имеет основной вид экономической деятельности по общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) 59.14 «деятельность в области демонстрации кинофильмов».

Пунктом 12.1  Распоряжения №19-р (в редакции от 26.03.2020 г) на территории Омской области на период повышенной готовности приостановлена деятельность ночных клубов (дискотек) и иных аналогичных объектов, кинотеатров (кинозалов), детских игровых комнат и детских развлекательных центров, иных развлекательных и досуговых заведений.

Пунктом 12.3 Распоряжения №19-р (в редакции от 27.03.2020) деятельность организаций в сфере общественного питания (рестораны, кафе, бары, столовые и иные предприятия общественного питания) была приостановлена до 05.04.2020.

В последующих редакциях Распоряжения № 19-р приостановление деятельности в сфере общественного питания неоднократно продлевалось вплоть до 01.09.2020, а деятельность кинотеатров была приостановлена на период режима повышенной готовности. Распоряжением Губернатора Омской области №103 от 28.08.2020 при неотмененном режиме повышенной готовности деятельность кинотеатров была возобновлена с 04.09.2020.

Суд первой инстанции при разрешении спора руководствовался статьями 309, 310, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Закона № 115-ФЗ,  Закона № 98-ФЗ, Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ«О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» (далее – Закон № 98-ФЗ), нормами постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 439 «Об установлении требований к условиям и срокам отсрочки уплаты арендной платы по договорам аренды недвижимого имущества», условиями соглашений и исходил из того, что материалами дела подтвержден факт пользования ответчиком объектами концессионных соглашений, в связи с чем, в отсутствие доказательств внесения ответчиком истцу платы, первоначальные исковые требования заявлены Департаментом обоснованно. Оснований для удовлетворения встречных требований суд не усмотрел, поскольку правоотношения сторон сложились на основании концессионных соглашений, а не договора аренды, при этом полное освобождение арендодателя от внесения арендной платы по договору законодательство не предусматривает.

Повторно рассмотрев дело с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого решения.

Судебная коллегия отмечает, что статьей 1 ГК РФ к основным началам гражданского права отнесен принцип равноправия участников гражданских правоотношений, проявляющийся, в том числе в установленных законом стандартах обеспечения справедливого разбирательства гражданских споров.

Необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела.

В силу статьи 2, части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела, что необходимо для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов других участников гражданских и иных правоотношений.

Из указанных норм вытекает предусмотренная частью 3 статьи 65 АПК РФ обязанность арбитражного суда определить обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. 

В то же время, на стадии апелляционного производства в соответствии со статьей 268 АПК РФ осуществляется повторное рассмотрение судом дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В настоящем случае ООО «Кинопрокат Омск Плюс» на стадии апелляционного обжалования приведены новые доводы, в том числе доводы о ничтожности условий концессионных соглашений, о принятии решения Омского городского Совета от 12.05.2021 № 311, предусматривающих предоставление отсрочек (рассрочек) по уплате неналоговых платежей в бюджет города Омска по концессионным соглашениям.

В силу изложенного выше и с учетом положений статьи 268 АПК РФ, не позволяющих заявление и рассмотрение на стадии апелляционного производства по делу новых доводов и требований лица, участвующего в деле, то есть таких доводов и требований, которые не были приведены и раскрыты в соответствии с положениями процессуального закона при рассмотрении дела в суде первой инстанции, новые доводы ООО «Кинопрокат Омск Плюс» на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не оцениваются.

Оставляя без удовлетворения доводы общества в остальной части, судебная коллегия исходит из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются положениями Закона о концессионных соглашениях (Законом № 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Закона или существа концессионного соглашения (пункт 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 указанного Федерального закона концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Передача концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения осуществляется по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи (пункт 4.1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

В настоящем случае передача обществу объектов концессии следует из материалов дела (соглашений, актов приема-передачи, дополнительных соглашений) и не оспаривается подателем жалобы.

Следовательно, поскольку материалам дела подтверждено заключение между сторонами концессионных соглашений № 41982, № 42002, пунктом 1.4 которых предусмотрено внесение ООО «Кинопрокат Омск Плюс» платы как концессионером в период действия соглашений, на обществе лежит обязанность по исполнению своих обязательств, от которых последний не вправе отказаться в одностороннем порядке в силу статьи 7 Закона № 115-ФЗ, статей 309, 310 ГК РФ.

Так как соответствующие обязательства возложены на общество, на последнем также лежит обязанность доказать их надлежащее исполнение в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ при наличии соответствующих возражений.

Доказательств внесения концессионной платы в спорный периодООО «Кинопрокат Омск Плюс» в материалы дела не представлено. При этом из контррасчета исковых требований (от 05.07.2021) следует, что обществом фактически признается заявленные истцом к взысканию сумма (за исключением заявленного период освобождения от внесения платы).

Следовательно, учитывая отказ Департамента от части исковых требований на сумму 271 260 руб. 96 коп. за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 по соглашению№ 42002, требования в остальной части следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению. С ответчика в пользу истца подлежат взысканию:

- 605 145 руб. 53 коп. по соглашению № 42002;

- 792 201 руб. 15 коп. по соглашению № 41982.

Встречные исковые требования ООО «Кинопрокат Омск Плюс» об освобождении обязательств по внесению концессионной платы по соглашению№ 41982 суд апелляционной инстанции полагает не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Частью 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по концессионной плате (пункт 6.2).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Частью 3.4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Таким образом, Законом № 115-ФЗ предусмотрен порядок внесения изменений в существенные условий концессионных соглашений путем обращения одной стороны к другой (в настоящем случае концессионера к концеденту), итогом которого является заключение между сторонами дополнительного соглашения либо принятием уполномоченным органом решения об отказе в заключении дополнительного соглашения. 

Представляет верным, что в таком случае решение уполномоченного органа (муниципального образования) подлежит обжалованию в соответствии с главой24 АПК РФ, а обращение в суд с исковым заявлением о внесении изменений в соглашение является обходом установленного законом административного порядка.

В то же время, по существу требований судебная коллегия учитывает, что в качестве оснований для внесения изменений в условия соглашения № 41982ООО «Кинопрокат Омск Плюс» указывает на приостановление своей деятельности ввиду введения на территории региона режима повышенной готовности.

Исходя из положений статей 309, 310, 328 ГК РФ, статей 3, 7 Закона № 115-ФЗ и условий соглашения № 41982 следует, что правоотношения сторон носят взаимный характер.

Так, во временное владение и пользование концессионера передается объект концессии, концессионер в свою очередь обязуется эксплуатировать объект в целях, предусмотренных соглашением, за свой счет реконструировать его и вносить соответствующую плату за пользование имуществом.

Первоначальные обязательства (передача объекта концессии) Департаментом исполнены – обществу передано здание площадью 881,50 кв.м. в целях осуществления услуг общественного питания, организации развлекательных мероприятий (пункты 1.2, 1.3 соглашения № 41982).

На основании Указов Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206, от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», Распоряжением             № 19-р приняты ограничительные меры - приостановлена работа объектов в сфере общественного питания (рестораны, кафе, бары, столовые и иные предприятия общественного питания).

Согласно пункту 2 статьи 19 Закона № 98-ФЗ размер арендной платы по договорам аренды недвижимого имущества, заключенным до принятия в 2020 году органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии со статьей 11 Закона № 68-ФЗ (в редакции настоящего Федерального закона) решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации, может изменяться по соглашению сторон в любое время в течение 2020 года.

В силу пункта 4 статьи 19 Закона № 98-ФЗ арендатор, являющийся субъектом малого или среднего предпринимательства и осуществляющий деятельность в отраслях российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, перечень которых утвержден Правительством Российской Федерации, вправе потребовать уменьшения арендной платы на срок до одного года по договору аренды, заключенному до принятия органом государственной власти субъекта Российской Федерации в соответствии со статьей 11 Закона № 68-ФЗ решения о введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории субъекта Российской Федерации, в отношении зданий, сооружений, нежилых помещений или их частей, используемых в целях осуществления этим арендатором указанной деятельности.

Между тем, в вопросе № 4 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020, разъяснено, что если арендодателем будет доказано, что конкретный арендатор в действительности не пострадал и с очевидностью не пострадает в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, и его требования являются проявлением заведомо недобросовестного поведения (например, в случае использования им объекта аренды вопреки установленным ограничительным мерам), суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения может отказать в защите принадлежащего арендатору права полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ, пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Вопреки мнению ООО «Кинопрокат Омск Плюс» нормы Закона № 98-ФЗ не предусматривают обязанность арендодателя освободить арендатора от внесения арендной платы в полном размере. 

Определяя право арендатора, осуществляющего свою деятельность в наиболее пострадавших от распространения коронавирусной инфекции отраслях, на уменьшение арендной платы, законодательство не устанавливает полного освобождения от ее внесения, чем фактически является требование общества об уменьшении размера арендной платы на 100%.

Решение вопроса о размере снижения арендной платы оставлено на усмотрение и согласование сторон, поскольку в условиях распространения коронавирусной инфекции пострадавшими по не зависящим от них причинам явились и арендатор, и арендодатель, которые лишились того уровня доходов, на получение которого рассчитывали.

Возможность полного освобождения от уплаты арендной платы на срок действия режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на территории соответствующего субъекта Российской Федерации допустима только в случае предоставления отсрочки. Однако в настоящем случае соответствующих требований не заявлено.

Кроме того, как указывал истец, объект соглашения № 41982 используетсяООО «Кинопрокат Омск Плюс» путем его передачи в аренду третьим лицам, в связи с чем общество имело возможность извлечения прибыли.

Возражения ответчика в данной части со ссылкой на дополнительные соглашения к договорам аренды судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание. Соглашения заключались арендатором и арендодателем путем свободного волеизъявления в отсутствие спора, т.е. являются самостоятельными распорядительными действиями юридических лиц и не могут свидетельствовать об отсутствии возможности арендодателя на взимание платы.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Доводы ООО «Кинопрокат Омск Плюс» о наличии оснований для перехода по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции ввиду не привлечения к участию в деле антимонопольного органа судом апелляционной инстанции отклоняются.

Действительно, часть 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусматривает, что изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Между тем, само по себе не привлечение судом третьего лица к участию в деле не является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ таким основанием может быть только принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Как разъяснено в пункте 32 Постановления № 12, при отмене судебного акта суда первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ суд апелляционной инстанции должен отметить, какой вывод суда первой инстанции, изложенный в мотивировочной и/или резолютивной части решения, касается прав или обязанностей не привлеченных к участию в деле лиц, а также мотивировать необходимость их привлечения.

Судебный акт считается принятым в отношении прав и обязанностей лица, не участвующего в деле, если данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора (пункт 1 Постановления № 12).

В настоящем случае обжалуемое решение о правах и обязанностях антимонопольного органа не принято.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции принято верное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В связи с принятием частичного отказа от исков решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит отмене, а производство по делу в указанной части прекращению.

В связи с частичным отказом истца и ответчика от исков в суде апелляционной инстанции, следуя правилу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, частям 1, 3 статьи 110 АПК РФ, с ответчика в доход федерального бюджета подлежат взысканию 24 860 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска, а уплаченная государственная пошлина при подаче встречного иска в размере          3 000 руб. подлежат возврату заявителю; расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 49, пунктом 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ департамента имущественных отношений Администрации города Омска от исковых требований в части взыскания задолженности по концессионному соглашению от 18.12.2013 № 42002 за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 в сумме                271 260 руб. 96 коп.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» от встречных исковых требований в части внесения изменений в условия концессионного соглашения от 18.12.2013 № 42002 на освобождение от концессионной платы в период действия режима повышенной готовности, установленного распоряжением Губернатора Омской области от 19.03.2020 № 19-Р.

Решение от 20.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу                                № А46-18236/2020 по первоначальному иску в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по концессионному соглашению от 18.12.2013 № 42002 за период с 28.03.2020 по 03.09.2020 в сумме 271 260 руб. 96 коп. и по встречному иску в части отказа в удовлетворении исковых требований о внесении изменений в условия концессионного соглашения от 18.12.2013 № 42002 на освобождение от концессионной платы в период действия режима повышенной готовности, установленного распоряжением Губернатора Омской области от 19.03.2020 № 19-Р, отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

Резолютивную часть решения от 20.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-18236/2020 изложить в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу департамента имущественных отношений Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 1 397 346 руб. 68 коп., из которых: задолженность по концессионному соглашению от 22.11.2013 № 41982 за период с 01.05.2019 по 08.09.2020 в сумме             792 201 руб. 15 коп. и задолженность по концессионному соглашению от 18.12.2013            № 42002 за период с 01.04.2019 по 27.03.2020 в сумме 605 145 руб. 53 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 24 860 руб. 

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» в части внесения изменений в условия концессионного соглашения от 22.11.2013 № 41982 на освобождение от концессионной платы в период действия режима повышенной готовности, установленного распоряжением Губернатора Омской области от 19.03.2020 № 19-Р, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кинопрокат Омск Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., уплаченную при подаче иска по платежному поручению от 06.11.2020 № 416.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Б. Краецкая

Судьи

Т.А. Воронов

 А.С. Грязникова