ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9560/2018

Дело № А40-74045/14

г. Москва

09 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО «Взрывное дело-Юг» 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 года 

по делу №  А40-74045/14, вынесенное судьей Э.В. Мироненко,

о прекращении производства по заявлению ООО «Взрывное дело-Юг» в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1; об отказе ООО «Взрывное дело-Юг» в удовлетворении заявления о привлечении АО «Лизингстроймаш» (ИНН 

<

***>), ЗАО «Финвестсервис» (ИНН 

<

***>), ФИО2, ФИО3; ФИО4; ФИО5; ФИО6; ФИО7; ФИО8; ФИО9; ФИО10 к субсидиарной ответственности,

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ИнвестГидроСтрой»,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО «ИнвестГидроСтрой» - ФИО11, дов. от 09.01.2018. 

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2015 года (резолютивная частьрешениявынесена22.06.2015года)ООО«ИнвестГидроСтрой»признано

несостоятельным   (банкротом),   в   отношении   пего   открыто   конкурсное   производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО12

25.08.2015  в суд  поступило заявление ООО «Взрывное дело-Юг» о привлечении АО «Лизингстроймаш» (ИНН 

<

***>), ЗАО «Финвестсервис» (ИНН 

<

***>), ФИО2, ФИО3; ФИО4; ФИО5; ФИО6; ФИО7; ФИО8; ФИО1; ФИО9 и Колбас В.А. к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 прекращено производство по заявлению ООО «Взрывное дело-Юг» в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО1; в  остальной части в  удовлетворении заявления ООО «Взрывное дело-Юг» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Взрывное дело-Юг» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит отменить определение в части  отказано в удовлетворении требования и разрешить спор по существу, в обоснование ссылаясь на нарушение судом  норм материального и процессуального права.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2018 года апелляционная жалоба принята к производству.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника возражал против  удовлетворения жалобы, в материалы дела  представил  отзыв.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще. 

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований к отмене определения суда первой инстанции в оспариваемой части, в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по принятию решений о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 настоящего Закона.

Из приведенных норм права усматривается, что возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременного ряда указанных в Законе условий: во-первых, возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного Закона обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; во-вторых, неподачи каким-либо из указанных выше лиц заявления и банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; в-третьих, возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, еслинесостоятельность(банкротство)юридического        лица        вызванаучредителями

(участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случаях недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Аналогичное положение содержится в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве. Согласно п. 22 совместно Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные    для    этого    юридического    лица    указания    либо    иным    образом    имеют возможность определить его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Требования к указанным в настоящем пункте лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.

Таким образом, для субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц по обязательствам юридического лица необходимыми условия являются: наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия; совершение этим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующие об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия; причинно-следственная связь между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и действием самого юридического лица, повлекшим его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества общества для расчетов с кредиторами.

При таких обстоятельствах, применение всех изложенных норм допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определить его действия; факт несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявлении должником о своей неспособности в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличием причинной связи между обязательными указаниями или действиями указанных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены у субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызваны их указаниями или иными действиями. Возложение на них ответственности и за бездействие исключаются. Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью заявителя, заявившего соответствующее требование.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу вышеназванного Закона (в частности, статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получало бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с указанной нормой обязательство вследствие причинения убытков возникает при наличии в совокупности следующих оснований: противоправного деяния (действия, бездействия), наличия вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями (убытками), вины лица, ответственного за убытки.

Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков.

Из  материалов дела  следует, что в реестр требований кредиторов должника включены требования кредиторов в размере 131 682 914 руб. 36 коп.: ООО «ФИО13 Демайнинг» в размере 224 966,66 руб.; ООО «Виброинжстрой» в размере 2 941 755,16 руб.; ИФНС № 26 по г. Москве в размере 76 695,67 руб.; ООО «Взрывное дело-Юг» в размере 11 259 375,20 руб.; ЗАО «Лизингстроймаш» в размере 78 655 453,80 руб.; ООО «Ремстройсервис» в размере 298 204,07 руб.; ДОАО «Спецгазавтотранс» ОАО «Газпром» в размере 500 000,00 руб.; ООО СК «Альянс» в размере 31 522 990,78 руб.; ОАО Трест «Нефтегазвзрывпромстрой» в размере 6 203 473,02 руб.

Материалами дела подтверждается, что участниками ООО «Лизингстроймаш» являются: АО «Лизингстроймаш» (ИНН 

<

***>, доля в уставном капитале должника составляет - 78,82 %), ЗАО «Финвестсервис» (ИНН 

<

***>; доля в уставном капитале должника составляет – 1%); ФИО2 (доля в уставном капитале должника составляет - 2,08 %); ФИО3 (доля в уставном капитале должника составляет - 3,00 %); ФИО4 (доля в уставном капитале должника составляет -2,60 %); ФИО5 (доля в уставном капитале должника составляет - 1,3125 %); ФИО6 (доля в уставном капитале должника составляет - 0,1875 %); ФИО7 (доля в уставном капитале должника составляет - 3,00 %); ФИО8 (доля в уставном капитале должника составляет - 5,00 %); ФИО1 (доля в уставном капитале должника составляет - 3,00 %).

Единоличным исполнительным органом ООО «Лизингстроймаш» являлись генеральный директор ФИО10 (назначен на должность генерального директора 20.06.2012г.), ФИО4 (является участником должника) и ФИО9

Судом  первой  инстанции установлено, что 14.02.2011г. между ЗАО «Финвестсервис» (займодавец) и ООО «Лизингстроймаш» (заемщик) заключен договор займа № ЮРЛ 02/02-2011 на сумму 70 000 000 руб. 00 коп.; 01.06.2011г. между ЗАО «Финвестсервис» (займодавец) и ООО «Лизингстроймаш» (заемщик) заключен договор займа № ЮРЛ 13/06-2011 на сумму 70 000 000 руб. 00 коп.; 01.07.2012г. между ООО «Лизингстроймаш» и ЗАО «Финвестсервис» заключено соглашение о новации № 1/186-11 по условиям которого была произведена реструктуризация задолженности ООО «Лизингстроймаш» перед ЗАО «Финвестсервис»; 07.11.2013г. между ЗАО «Лизингстроймаш» (цессионарий) и ЗАО «Финвестсервис» (цедент) заключен договор уступки права требования (цессии) № 17/351-13 по соглашению о новации от 01.07.2012 № 06/07-2012.

В обоснование  требования, кредитор указывает на то, что заключая вышеуказанные договоры руководитель должника действовал недобросовестно и неразумно, так как договоры заключались по повышенным процентам и приводили к увеличению дебиторской задолженности, что привело к снижению платежеспособности должника.

Также, в  обоснование  требования, кредитор указывает на то, что заключены договоры субподряда № 12/201-09 от 30.09.2009г., строительного подряда № 1/107-12 от 01.07.2012г. между ООО «Лизингстроймаш»иЗАО«Лизингстроймаш»,тогда как ООО «Лизингстроймаш», входящее в группу компаний «Лизингстроймаш» могло выступать в роли генподрядчика, а не субподрядчика, что по мнению заявителя было направлено на вывод денежных средств должника его участнику – ЗАО «Лизингстроймаш».

Кредитор, в  обоснование  требования указывает на то, что с 2011г. у предприятия стали наблюдаться признаки неплатежеспособности и начала формироваться задолженность перед ООО «Взрывное дело-Юг», тогда как ответчиками не была исполнена обязанность по обращению в суд с заявлением о признании ООО «ИнвестГидроСтрой» банкротом, а  фактически подобное заявление подано конкурснымкредитором - ООО «ФИО13 Демайнинг» только 16 мая 2014 года. 

Отказывая  в удовлетворении требований, суд  первой  инстанции исходил из отсутствия причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц должника и наступившими неблагоприятными для ООО «ИнвестГидроСтрой» последствиями.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2015 года по делу № А40-74045/14 ООО «Взрывное дело-Юг» было включено в реестр кредиторов должника. Задолженность по актам выполненных работ в октябре 2011 года и январе 2012 года взыскана вступившим в законную силу 24 сентября 2014 года Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-74974/13 о взыскании с ООО «Лизингстроймаш» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО «Взрывное дело-Юг» (ОГРН 

<

***>) долг в размере 8.929.297 руб. 80 коп.

Из финансового анализа арбитражного управляющего должника  следует, что отсутствует у должника возможность формирования финансовых резервов для расчетов с кредиторами и непокрытый убыток от финансово-хозяйственной деятельности на 30.09.2013 г. (по данным бухгалтерского баланса должника) составил - 45 718 тыс. руб.

Сведений  о том, что убыточность должника наблюдалась с 30.09.2011 года в  размере  109 497 тыс. руб. и имеются признаки неплатежеспособности с 2011 года, данный  финансовый анализ не содержит.

Довод  ООО «Взрывное дело-Юг» о том, что должник признан банкротом вследствие действий контролирующих должника лиц по заключению на заведомо невыгодных условиях для должника, по завышенной процентной ставке (10%  годовых) договора займа № ЮРЛ 02/02-11 от 14.02.2011 г. с ЗАО «Финвестсервис» (Заимодавец),  апелляционным судом  отклоняется, поскольку  как следует из  сведений опубликованных в Бюллетене банковской статистики № 12 (223) Центральным банком России процентные ставки по кредитам в период с февраля 2011 года по май 2011 года составляли от 9,9 % до 10,1%.

Последующий Договор займа от 01.06.2011г. № ЮРЛ 13/06-2011 заключен сторонами с целью продления срока возврата суммы займа, выданной по Договору займа № ЮРЛ 02/02-11 от 14.02.2011 г., с  процентной ставкой за пользование суммой займа  5% годовых. Таким образом, продление срока возврата займа и снижение процентной ставки за пользование займом являлось  для должника выгодной сделкой.

С целью реструктуризации задолженности между должником и ЗАО «Финвестсервис» заключено соглашение о новации № 1/186-11 от 01.07.2012 года, согласно которому Должнику прощались проценты, вытекающие из предыдущего договора займа, также прощались проценты за несвоевременное погашение займа, а за пользование основной суммой займа процентная ставка была снижена до 0,1% годовых.

Приведенные  условия  сделок позволяли должнику продолжать свою хозяйственную деятельность, выплачивать заработную плату сотрудникам, осуществлять выплату налоговых платежей, а также погашать кредиторскую задолженность.

Довод ООО «Взрывное дело-Юг» в жалобе о том, что ЗАО «Финвестсервис» должно было в указанный период выдать беспроцентный заем должнику, апелляционным судом  отклоняется  как  несостоятельный.

Из материалов дела  следует, что между ЗАО «Лизингстроймаш» и ЗАО «Финвестсервис» № 17/351-13 от 07.11.2013 года заключен Договор уступки права (требования) на основании которого к ЗАО «Лизингстроймаш» перешло право требования от Должника суммы в размере 24 843 373,37 рублей.

Довод апеллянта о том, что данный  договор уступки носит мнимый характер и имеет признаки дарения, апелляционным судом  признается необоснованным  в связи с тем, что 21 апреля 2015 года между ЗАО «Лизингстроймаш» и ЗАО «Финвестсервис» заключено соглашение о новации, по условиям которого по выплате задолженности в том числе и в рамках договора цессии предоставлена отсрочка до 31.07.2016 года, с  начислением  процентов в размере 10,5% годовых.

Из материалов  дела следует, что при заключении Договора уступки права (требования) № 17/351-13 от 07.11.2013 года руководитель должника Колбас В.А. не выступал стороной сделки.

Доказательств  того, что заключение вышеуказанных сделок повлияло на снижение платежеспособности должника, материалы  дела  не содержат. Данные  сделки в установленном законом порядке  не  оспорены, не  признаны  недействительными. 

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 62 разъяснено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

 Однако, доказательств того, что бывшие руководители должника не одобряли какие-либо сделки, не отвечающие интересам должника, в материалах  дела не имеется. 

Таким образом, довод ООО «Взрывное дело-Юг» о снижении платежеспособности должника в связи с заключением  договоров субподряда № 12/201-09 от 30.09.2009, займа №ЮРЛ02/02-2011 от 14.02.2011, строительного подряда № 1/10712 от 01.07.2012, не  может быть признан  обоснованным.

Кроме того, договор субподряда № 12/201-09 от 30.09.2009  являлся предметом спора, и Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2015 по настоящему делу требования включены  в  реестр требований кредитора  должника (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.09.2015).

В силу  положений  статьи  69  АПК РФ оснований  для иной оценки установленных  обстоятельств, апелляционный суд  не усматривает.

Материалами дела  подтверждается, что факт отчуждения транспортных средств за период с 2012 по 2013 гг. исследовался судом, при рассмотрении жалоб ООО «Взрывное дело-Юг» на действия и бездействия конкурсного управляющего ООО «ИнвестГидроСтрой» ФИО12, и установлено, что средства были реализованы по договорам купли-продажи в рамках рыночной стоимости (на момент отчуждения) с учетом внешнего состояния, пробега и ресурса работы, что  исключало их оспаривание.

Также, в рамках рассмотрения жалоб ООО «Взрывное дело-Юг» были исследованы счета  должника и выписка из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним, по результатам которых вынесены определения Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2016 г. и от 25.08.2017г.

Доводы апеллянта о неисполнении обязанностей руководителем должника Колбас В.А., апелляционным судом  отклоняются, поскольку конкурсному управляющему ФИО12 были переданы документы, перечисленные в п. 2 ст. 126 закона о банкротство.

Обстоятельство  участия ЗАО «Финвестсервис», ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО1, ФИО9, Колбас В.А.  в ООО «ИнвестГидроСтрой» с  долей менее 50 %   уставного капитала,   не свидетельствует о возможности быть контролирующими и принимать соответствующие решения  в понимании статьи  2  Закона  о банкротстве.

Кроме того, определением Арбитражный суд города Москвы от 07 октября 2016 года отказано конкурсному управляющему ООО «ИнвестГидроСтрой» вудовлетворении заявления о признании недействительным договора №1/2-14 уступки права(требования) и прекращения обязательств зачетом от 24.03.2014, заключенного между ООО«Дальневосточная горно-строительная компания» и ООО «ИнвестГидроСтрой» (ранееООО «Лизингстроймаш») и применении последствий недействительности сделки.

Довод  ООО «Взрывное дело-Юг» о том, что по состоянию на 10.12.2011 года должник отвечал признакам неплатежеспособности и признакам недостаточности имущества, апелляционным судом  отклоняется, поскольку соответствующих  доказательств  не  представлено, а имеющиеся в материалах  дела  к таковым не могут быть отнесены.

Установив, что в материалах настоящего обособленного спора отсутствуют доказательства,  свидетельствующие о том, что должник был признан несостоятельным (банкротом) именно вследствие действий, либо бездействий  ответчиков, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически свидетельствуют о несогласии с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и направлены на их переоценку. 

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в  оспариваемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 по делу № А40-74045/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Взрывное дело-Юг» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                  С.А. Назарова

Судьи:                               И.М. Клеандров

                 Р.Г. Нагаев