Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-4027/2022

г. Владивосток

22 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя ФИО1,

апелляционное производство № 05АП-4634/2022,

на решение от 23.06.2022 

судьи Л.П. Нестеренко

по делу № А51-4027/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Уссурийской таможни (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304251134400170)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по протоколу об административном правонарушении от 28.02.2022 № 10716000-1622/2021,

потерпевший: компания «FCA US LLC» в лице представителя на территории Российской Федерации – общества с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма Городисский и партнеры» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от ИП ФИО1 : представитель ФИО2 по доверенности от 22.03.2022, сроком действия 3 года, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 9517), паспорт;

от Уссурийской таможни: представитель ФИО3 по доверенности от 04.07.2022, сроком действия 1 год, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 0159), служебное удостоверение;

третьи лица не явились, извещены 

УСТАНОВИЛ:

Уссурийская таможня (далее – таможня, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ответчик, предприниматель, ИП ФИО1) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее  - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве потерпевшего привлечена компания «FCA US LLC» в лице представителя на территории Российской Федерации – общества с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма Городисский и партнеры».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2022 ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10000 руб. и конфискацией товаров, явившихся предметом административного правонарушения, изъятых по протоколу от 30.10.2021 изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении № 10716000-1622/2021.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 23.06.2022 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявления.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик, ссылаясь на часть 5 статьи 4.4 КоАП РФ, указывает на то, что в рамках настоящего дела отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, поскольку предприниматель по результатам одного проведенного контрольного мероприятия - таможенного досмотра по ДТ № 10720010/290921/0078598 уже привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ решением по делу №А51-2446/2022. По существу вмененного правонарушения поясняет, что спорный товар включен в перечень товаров, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 29.03.2022 № 506 и приказом Минпромторга РФ от 19.04.2022 № 1532, ввоз которых на таможенную территорию РФ разрешен без согласия правообладателей, что также исключает административную ответственность предпринимателя по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Полагает безосновательными выводы суда о том, что нанесенное на спорный товар словесное обозначение «Jeap» является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Jeep», как сделанные, в том числе, без учета того факта, что на спорные товары нанесено комбинированное обозначение «Jeap super power». В этой связи обращает внимание на заключение патентного поверенного, которым установлено отсутствие сходства сравниваемых обозначений. Считает, что заключение таможенного эксперта не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим сходство до степени смешения сравниваемых обозначений. Также указывает на то, что ввезенный товар маркирован доминирующим товарным знаком «Rock Crawler», что, по мнению предпринимателя, подтверждает принадлежность товара иному правообладателю и исключает привлечение к административной ответственности за вмененное правонарушение.

Уссурийская таможня по тексту представленного письменного отзыва с доводами апелляционной жалобы не согласилась, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.  

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства не явились, в порядке ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель и ответчик поддержали свои доводы им возражения. 

Из материалов дела суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.09.2021 ИП ФИО1 подала на иностранный товар в Дальневосточный таможенный пост (центр электронного декларирования) Дальневосточной электронной таможни декларацию на товары № 10720010/290921/0078598.

Таможенным органом 11.10.2021 проведен таможенный досмотр в отношении всей товарной партии, заявленной в ДТ № 10720010/290921/0078598. Таможенный досмотр проводился должностными лицами Уссурийской таможни в присутствии представителя декларанта (ответчика), от представителя ответчика по результатам досмотра замечания, дополнения не поступали.

Результаты таможенного досмотра отражены в актах таможенного досмотра №№ 107160054/091021/100138, 107160054/111021/100138.

В результате таможенного досмотра установлено, что помимо прочих товаров в товарной партии находится товар, заявленный в ДТ №10720010/290921/0078598 под номером № 9 «Игрушки для детей старше 3-х лет, в корпусе из полимерного материала, имеющие встроенный двигатель» артикулы: OBL884396/726-801-1, OBL884397/726-801-2, OBL884398/726-801-3; общее количество мест – 15; общее количество товаров - 360 шт.; общий вес брутто товаров - 287,5 кг; на товаре, помимо прочих надписей, заводским способом нанесена надпись «JEAP», схожая до степени смешения с надписью товарного знака «JEEP», зарегистрированного по свидетельству № 167160.

Товарный знак «JEEP» включен в государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ за номером 167160, охраняемый на территории РФ в отношении товаров 28 класса МКТУ: игры, игрушки, гимнастические и спортивные товары, не относящиеся к другим классам, елочные украшения.

Правообладателем товарного знака «JEEP» является компания «ЭфСиЭй ЮЭс ЛЛК» 1000 Крайслер Драйв, Оберн-Хиллс, штат Мичиган 48326 (US). Представителем правообладателя указанного товарного знака на территории Российской Федерации является ООО «Юридическая фирма Городисский и Партнеры» (г.Москва).

Согласно письму представителя правообладателя ООО «Юридическая фирма Городисский и Партнеры» № 2419-1611691/YQ от 15.10.2021 компании «ЭфСиЭй ЮЭс ЛЛК» принадлежит исключительное право на широко известный в Российской Федерации товарный знак «JEEP» по государственной регистрации РФ № 167160, охраняемый на территории Российской Федерации в отношении товаров 28 класса МКТУ - игры, игрушки, гимнастические и спортивные товары, не относящиеся к другим классам, елочные украшения. В результате исследования предоставленных фотографий товаров правообладателем установлено, что указанные товары являются контрафактными по следующим признакам:

- на обнаруженных товарах имеется маркировка «JEAP», которая сходна до степени смешения с товарным знаком правообладателя. Данная маркировка нанесена без согласия правообладателя;

- обнаруженные товары произведены без разращения правообладателя товарного знака;

- информация, указанная на товарных бирках обнаруженной продукции, не соответствует информации, указываемой на оригинальных товарах;

- дизайн изъятых товаров отличается от дизайна оригинальной продукции;

- по внешним признакам товары являются низкокачественными.

Представитель правообладателя указал, что правообладатель и его представитель не уполномочивали ответчика на ввоз товаров, маркированных товарным знаком «JEEP» на территорию РФ, лицензионных соглашений с ответчиком не заключалось.

Таможенный орган посчитал, что ИП ФИО1 своими действиями по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно путем подачи декларации на товары № 10720010/290921/0078598, а именно товара: игрушки для детей старше 3-х лет, в корпусе из полимерного материала, имеющие встроенный двигатель с надписью «JEAP», без заключения лицензионного соглашения с правообладателем товарного знака компании «ЭфСиЭй ЮЭс ЛЛК» нарушила исключительное право на товарный знак «JEEP» № 167160; в данных действиях таможенный орган усмотрел признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. 

Товар, явившийся предметом административного правонарушения, а именно: игрушки для детей старше 3-х лет, в корпусе из полимерного материала, имеющие встроенный двигатель, артикулы OBL884396/726-801-1, OBL884397/726-801-2, OBL884398/726-801-3, общим весом брутто 287,5 кг, в количестве 15 мест, 360 шт., изъят по протоколу изъятия вещей и документов от 30.10.2021 и помещён по акту приема-передачи на ответственное хранение на СВХ ООО «Полтавский терминал», расположенный по адресу: 

<

...>.

15.11.2021 в целях проведение исследований объектов интеллектуальной собственности, товаров, явившихся, предметом административного правонарушения, назначена экспертиза по исследованию объектов интеллектуальной собственности, производство которой поручено экспертам ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток, с предоставлением образцов товара, взятых по протоколу о взятии проб и образцов от 29.11.2021.

Согласно заключению таможенного эксперта № 12410060/0038563 от 09.02.2022 в результате исследования установлено, что обозначения в виде надписи «Jeap SUPER POWER», размещенные на образце № 1 и на индивидуальной упаковке образцов № 1, № 2, № 3 являются сходными до степени смешения с товарным знаком № 167160; представленные на исследование образцы является однородным с товарами, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак № 167160; представленные на исследование образцы имеют следующие признаки не оригинальной продукции, а именно: маркировка «JEAP» не наносится на оригинальную продукцию; информация, указанная на товарных бирках исследуемых образцов, не соответствует информации наносимой на оригинальных товарах; дизайн исследуемых товаров отличается от дизайна оригинальной продукции.

Усматривая достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, 28.02.2022 страшим уполномоченным по ОВД ОАР Уссурийской таможни в отношении ИП ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении № 10716000-1622/2021, согласно которому действия предпринимателя квалифицированы таможенным органом по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В порядке части 3 статьи 23.1 Кодекса материалы административного дела были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности, который обжалуемым решением привлек ИП ФИО1 к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, посчитав доказанным наличие в ее действиях состава указанного административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда в силу следующего.

По правилам части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, регулируются частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц или товаров, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, помимо прочих, товарные знаки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может только правообладатель. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Их использование без согласия правообладателя является незаконным и влечет ответственность, установленную законом.

По правилам пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Статьей 1485 ГК РФ определено, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и их комбинации. При этом действующее законодательство не содержит норм, устанавливающих ограничение на использование составных элементов товарного знака.

На основании пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу статьи 1489 ГК РФ на основании лицензионного договора между обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) и другой стороной (лицензиатом) последнему может быть предоставлено право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи  1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Согласно разъяснениям пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Из пункта 15 этого же Постановления следует, что под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Евразийского экономического союза и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Как установлено судебной коллегией, товарный знак №167160 представляет собой словесное обозначение «JEEP», правообладателем исключительных прав на который является компания «ЭфСиЭй ЮЭс ЛЛК». 

Вместе с тем при таможенном оформлении товаров, заявленных в ДТ №10720010/290921/0078598, под товаром №9 среди прочих были задекларированы игрушки детские в корпусе из полимерного материала, имеющие встроенный двигатель, артикулы OBL884396/726-801-1, OBL884397/726-801-2, OBL884398/726-801-3, общим весом брутто 287,5 кг, в количестве 15 мест, 360 шт., на которых, а также на упаковке которых, нанесено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком №167160, при отсутствии разрешения правообладателя, то есть с нарушением статей 1229, 1515 ГК РФ. 

При этом предпринимателем не оспорено, что правообладатель не предоставлял ей право на использование товарного знака №167160 в отношении ввезенных товаров.

Доказательствами, подтверждающими событие вменяемого административного правонарушения, являются ДТ №10720010/290921/0078598  с пакетом документов к ней, акты таможенного досмотра, письма правообладателя, протокол об административном правонарушении от 28.02.2022 №10716000-1622/2021 и иные материалы административного дела.

Таким образом, материалами дела нашел подтверждение факт незаконного использования ИП ФИО1 сходных до степени смешения с чужим товарным знаком обозначений для однородных товаров без разрешения правообладателя, в связи с чем в действиях предпринимателя усматривается событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доводы апеллянта об обратном, мотивированные нормами постановления Правительства РФ от 29.03.2022 № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы» и приказа Минпромторга России от 19.04.2022 № 1532 «Об утверждении перечня товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия» подлежат отклонению исходя из следующего. 

Вышеуказанным постановление Правительства РФ от 29.03.2022 № 506  установлено, что Министерство промышленности и торговли Российской Федерации по предложениям федеральных органов исполнительной власти утверждает перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия.

На основании пункта 1 постановления Правительства РФ от 29.03.2022 № 506 Министерством промышленности и торговли Российской Федерации издан Приказ № 1532 от 19.04.2022, которым утвержден перечень товаров (групп товаров), в отношении которых не применяются положения подпункта 6 статьи 1359 и статьи ГК РФ при условии введения указанных товаров (групп товаров) в оборот за пределами территории Российской Федерации правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия.

Доказательства того, что спорные товары № 9, задекларированные по ДТ № 10720010/290921/0078598, введены в оборот за пределами Российской Федерации с согласия правообладателя - компании «ЭфСиЭй ЮЭс ЛЛК», материалы дела содержат. 

При таких условиях, указанные нормативные акты, регулирующие параллельный импорт, то есть это ввоз на территорию Российской Федерации без согласия правообладателей оригинальных иностранных товаров, которые введены в гражданский оборот за рубежом, не подлежат применению исходя из обстоятельств, установленных в рамках рассмотрения настоящего дела, применительно к спорным товарам, которые являются контрафактными.

Делая указанный вывод о сходстве до степени смешения обозначений на спорных товарах и их упаковке с зарегистрированным товарным знаком № 167160, и, как следствие, о контрафактности спорных товаров, апелляционная коллегия отмечает, что по смыслу разъяснений пункта 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений регламентированы Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 №482 (далее - Правила № 482).

Согласно пункту 41 названных Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из пункта 42 этих же Правил следует, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю) (пункт 45 Правил № 482).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

Аналогичные положения содержатся в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015, согласно которым при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг. 

Соответственно, при сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

Следуя указанным нормам права и разъяснениям, исследовав имеющиеся в материалах дела фотоматериалы, являющиеся приложениями к заключениям таможенного эксперта, патентного поверенного, проведя их сравнительный анализ с товарным знаком, зарегистрированным по свидетельству № 167160, судебная коллегия приходит к выводу о том, что спорные изображения имеют сходное до степени смешения значение с товарным знаком, так как в сравниваемых изображениях доминирует словесный компонент Jeap/Jeep, имеющий в составе буквы одного алфавита. При этом разница в написании на одну букву, а также фантазийный характер слова Jeap, не свидетельствует об обратном, принимая во внимание сходное звучание и произношение указанных слов, близость звуков, составляющих обозначения. 

Ссылки апеллянта на то, что спорные товары маркированы обозначением «Jeap SUPER POWER» также не исключают вышеуказанных выводов, поскольку при сравнении словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Тогда как применительно к рассматриваемым обозначениям доминирующим компонентом является обозначение «Jeap». 

В свою очередь наличие на спорных товарах иного товарного знака («ROCK CRAWLER»), о котором заявлено предпринимателем, не свидетельствует том, что права на товарный знак «JEEP» не были нарушены, что не было использовано изображение, сходное до степени смешения со спорным товарным знаком. 

Основополагающим свойством товарного знака по международной регистрации № 167160 является то, что указанный товарный знак зарегистрирован в отношении товаров 28 класса МКТУ (игры, игрушки, модели транспортных средств). В то время как спорные товары являются детскими игрушками в виде моделей автомобилей. 

В этой связи следует признать, что при сравнении ввезенного товара № 9 и зарегистрированного товарного знака №167160 возникает ассоциация с популярным на рынке брендом и общеизвестным товарным знаком «Jeep».

Отклоняя доводы предпринимателя об отсутствии сходства изображений со ссылками на заключение патентного поверенного, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. 

Как указано ранее, в силу пункта 162 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. 

При этом, произведенный судом сравнительный анализ спорного обозначения с зарегистрированным товарным знаком позволяет сделать вывод о звуковом, графическом и визуальном сходстве изображений. 

В этой связи само по себе представленное предпринимателем заключение патентного поверенного, как и ссылки апеллянта на судебные решения, принятые по иным объемам доказательств, не опровергают вывод арбитражного суда, что спорные обозначения сходны до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком № 167160, в том числе, учитывая, что в целом от товара создается общее зрительное впечатление и ассоциативная связь с продукцией, маркированной товарным знаком Jeep. 

Аналогичный вывод содержится в заключении таможенного эксперта от 09/02/2022 № 12410060/0038563, которым установлено, что обозначения на представленных образцах товара и его упаковке сходны до степени смешения с товарным знаком № 167160. 

Указание в экспертизе на иные артикулы является опечаткой и не влияет на выводы эксперта о сходстве сравниваемых обозначений, в том числе с учетом содержания письма экспертно-исследовательского отделения № 2 (г.Благовещенск) ЭКС-филиала ЦЭКТУ г.Владивосток от 28.02.2022 № 43-13-10/014 (л.д. 37 том 3) о допущенной технической ошибке. 

При таких условиях в результате установленного арбитражным судом сходства обозначений потребители могут быть введены в заблуждение, ассоциировать товар с правообладателем и воспринимать его как произведенный правообладателем или с его согласия.

Делая указанный вывод, апелляционная коллегия принимает во внимание, что в соответствии с Руководством по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденным приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 № 12, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. 

В этой связи совокупность установленных фактических обстоятельств и собранных по делу доказательств свидетельствует о наличии события вмененного предпринимателю правонарушения, за которое установлена административная ответственность по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предприниматель имела возможность по соблюдению требований законодательства в сфере защиты объектов интеллектуальной собственности, каких-либо объективных препятствий к соблюдению декларантом требований действующего законодательства судом не установлено.

Доказательств невозможности исполнения ответчиком требований указанных выше норм права в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые она не могла предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от нее требовалась, в материалы дела не представлено.

Имеющиеся в деле доказательства апелляционная коллегия находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания предпринимателя виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

Следовательно, выводы таможенного органа о наличии в поведении декларанта состава административного правонарушения, подлежащего квалификации по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, что явилось основанием для составления по факту выявленного нарушения протокола об административном правонарушении от 28.02.2022, являются правильными. 

Нарушения производства по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку предприниматель была надлежащим образом извещена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, то есть не была лишена гарантированных Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

По правилам части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено (часть 2 статьи 1.7 Кодекса).

Из разъяснений пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 №37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения» следует, что в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Как установлено судом апелляционной инстанции, вступившим в силу с 06.04.2022 Федеральным законом от 26.03.2022 №70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 4.4 КоАП РФ дополнена частью 5, в соответствии с которой, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

Таким образом, внесенные в Кодекс изменения фактически смягчили административную ответственность для лиц, совершивших несколько административных правонарушений, ответственность за которые установлены одной и той же статьей КоАП РФ, если такие нарушения были выявлены в рамках одного контрольного (надзорного) мероприятия.

В спорной ситуации материалами дела подтверждается, что в ходе таможенного досмотра товаров по ДТ №10720010/290921/0078598 было установлено, что в составе товаров имеются, в том числе товары (часть товара №8), внешним видом сходные до степени смешения с товарным знаком «АК47», принадлежащим АО «Концерн Калашников». 

При этом обстоятельства нарушения предпринимателем исключительного права на товарный знак «АК47» послужили основанием для составления в отношении него протокола об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого решением арбитражного суда от 14.04.2022 по делу №А51-2446/2022 декларант был привлечен к административной ответственности в виде предупреждения с конфискацией предметов административного правонарушения.

Учитывая, что нарушения, послужившие основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности по делу №А51-2446/2022 и по настоящему делу, были выявлены в рамках одного таможенного досмотра по ДТ №10720010/290921/0078598, то есть в рамках одного контрольного мероприятия, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на основании части 5 статьи 4.4 КоАП РФ предприниматель подлежит привлечению к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ единожды.

В этой связи, принимая во внимание, что такое привлечение осуществлено арбитражным судом при вынесении решения от 14.04.2022 по делу №А51-2446/2022, судебная коллегия, следуя нормативным положениям части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, не усматривает оснований для повторного привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ по протоколу от 28.02.2022 №10716000-1622/2021.

Делая указанный вывод о том, что выявление нарушений исключительных прав на товарные знаки произведено в рамках одного контрольного мероприятия, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Из письма ФТС России от 06.02.2020 № 01-11/06458 следует, что каждому АТД присваивается номер, в котором 1 – восьмизначныйцифровой код структурного подразделения таможенного органа, который осуществлял таможенный досмотр, в соответствии с Классификатором таможенных органов Российской Федерации и их структурных подразделений; 2, 3 и 4 - текущие день, месяц и последние две цифры года на момент составления АТД; 5 - порядковый номер по Журналу.

Так, в материалы дела представлены акты таможенного досмотра №№ 10716054/091021/100138, 10716054/111021/100138, в которых порядковый номер идентичен, что свидетельствует о составлении названных актов в рамках одного контрольного мероприятия, проводимого в течение нескольких дней. Данное обстоятельство таможня не оспаривает. 

Вместе с тем довод таможни о том, что таможенный досмотр не является видом контрольного (надзорного) мероприятия, речь о котором идет в части 5 статьи 4.4 КоАП РФ, судебной коллегией отклоняется, поскольку такой вывод не следует из положений Федерального закона от 31.07.2020 №248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон №248-ФЗ).

В частности, в пункте 3 части 5 статьи 2 названного Закона отмечено, что положения данного Федерального закона не применяются к организации и осуществлению следующих видов государственного контроля (надзора) - таможенного контроля.

Соответственно таможенный контроль по указанному определению относится к видам государственного контроля (надзора), но только с той разницей, что таможенный контроль осуществляется в соответствии с Таможенным кодексом Евразийского экономического союза и Федеральным законом от 03.08.2018 №289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а не в рамках Закона №248-ФЗ.

При этом возражения таможни о том, что таможенный досмотр не является тем контрольным мероприятием, по результатам которого возбуждено дело об административном правонарушении, подлежат критической оценке, исходя из того, что именно в результате таможенного досмотра был зафиксирован факт ввоза контрафактного товара.

Названные выводы суда апелляционной инстанции согласуются с разъяснениями Федеральной таможенной службой, доведенными письмом от 11.04.2022 №01-11/19860 до сведения региональных таможенных управлений, в соответствии с которыми с учетом изменений, внесенных в статью 4.4 КоАП РФ, в случае выявления по результатам таможенного контроля, одной из форм которого является досмотр, нескольких однородных правонарушений лицо подлежит привлечению к административной ответственности единожды. 

Указание таможни на то, что данное письмо ФТС России носит исключительно рекомендательный характер, не исключает необходимость применения к спорным отношениям части 5 статьи 4.4 КоАП РФ.

 Соответственно привлечение предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ обжалуемым решением суда при установленных обстоятельствах свидетельствует о нарушении принципа однократности наказания. 

С учетом изложенного, доводы таможенного органа о наличии оснований для привлечения ИП ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, поддержанные судом первой инстанции, не нашли подтверждение материалами дела, как вступающие в противоречие с частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ.

Что касается товара, явившегося предметом рассматриваемого административного правонарушения и изъятого в ходе проведения административного расследования, то судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Данные вопросы разрешаются судом независимо от привлечения лица к административной ответственности. 

В силу пункта 2 части 3 указанной статьи вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению. 

По правилам пункта 4 части 1 статьи 3.2, части 1 статьи 3.7 Кодекса конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания и, как следствие, может быть применена только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности. 

Между тем в соответствии с частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, предметов административного правонарушения, изъятых из оборота. 

Как уже было указано выше, по правилам пункта 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

На основании пункта 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ. 

В пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами. 

При этом необходимо учитывать, что изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения в случае, когда это имущество в соответствии с законом изъято из оборота либо находится в противоправном владении лица по иным причинам и на этом основании подлежит обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией, то есть видом административного наказания, и предполагает лишение лица имущества, только если последний владеет им незаконно, а также не находится в прямой зависимости от факта привлечения к административной ответственности (пункт 23.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Как установлено судебной коллегией, выявленные в ходе контрольных мероприятий товары, маркированные товарным знаком «Jeap SUPER POWER», в части товара №9 по ДТ №10720010/290921/0078598, были введены в гражданский оборот незаконно, в связи с чем являются предметами административного правонарушения, в отношении которых таможенным органом применены меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Соответственно изъятые в порядке статьи 27.10 КоАП РФ товары вследствие нахождения в незаконном обороте подлежат уничтожению в установленном законом порядке. 

Как установлено частью 2 статьи 206 АПК РФ, по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, учитывая, что основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, отсутствуют, заявление таможни не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Соответственно апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2022 по делу №А51-4027/2022 отменить.

В удовлетворении требований заявления Уссурийской таможни о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать. 

Товар, изъятый по протоколу от 30.10.2021 изъятия вещей и документов по делу об административном правонарушении № 10716000-1622/2021 и помещенный на ответственное хранение на СВХ ООО «Полтавский терминал» (

<

...>): игрушки для детей старше 3-х лет, в корпусе из полимерного материала, имеющие встроенный двигатель, артикулы OBL884396/726-801-1, OBL884397/726-801-2, OBL884398/726-801-3, общим весом брутто 287,5 кг, в количестве 15 мест, 360 шт., направить на уничтожение. 

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

 

Судьи

Н.Н. Анисимова

С.В. Понуровская