СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-7802/2018-АК

г. Пермь

20 июля 2018 года

Дело № А60-68244/2017 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В. судей  Голубцова В.Г., Савельевой Н.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,  при участии:  

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «БерезовскДорСтрой»  (ИНН 6673249850, ОГРН 1116673018660) – Жуков И.О., паспорт, доверенность  от 01.12.2017 года;  

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 24 по Свердловской  области (ИНН 6678000016, ОГРН 1116659010291) – Колпакова И.М.,  удостоверение, доверенность от 06.12.2017 года; Белова У.В., удостоверение,  доверенность от 09.01.2018 года; Ведерникова Т.О., удостоверение,  доверенность от 09.01.2018 года;  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу 

заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 24 по Свердловской  области  

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 апреля 2018 года по делу № А60-68244/2017, принятое судьей В.В. Окуловой 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «БерезовскДорСтрой» (ИНН 6673249850, ОГРН 1116673018660)  

к Межрайонной ИФНС России № 24 по Свердловской области (ИНН  6678000016, ОГРН 1116659010291)  

о признании недействительным решения от 08.09.2017 № 16-16, установил: 

Общество с ограниченной ответственностью «БерезовскДорСтрой» (далее  – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения  Межрайонной ИФНС России № 24 по Свердловской области (далее –  инспекций, налоговый орган) от 08.09.2017 № 16-16 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения в части  доначисления НДС за 2013-2015 года в общем размере 4584954 руб. 42 коп.,  налога на прибыль за 2013-2015 года в общем размере 4806258 руб. 19 коп.,  соответствующих сумм пени, штрафа по ст. 122 Налогового Кодекса  Российской Федерации (далее – НК РФ) в общем размере 1 483 222 руб. 11 коп.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11 апреля 2018  года заявленные требования удовлетворены, решение инспекции от 08.09.2017   № 16-16 признано недействительным в обжалуемой части. В порядке  распределения судебных расходов с инспекции в пользу общества взыскано  3000 рублей, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.  Обществу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в  размере 6000рублей, как излишне уплаченная.  

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  заявленных требований в полном объеме в связи с неполным выяснением судом  первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и  несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.  

В апелляционной жалобе инспекция настаивает на том, что по результатам  проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие  о получении ООО «Березовскдорстрой» необоснованной налоговой выгоды по  взаимоотношениям с контрагентами в виде неправомерно заявленных расходов  в целях налогообложения налога на прибыль организаций, налоговых вычетов  по налогу на добавленную стоимость. Судом не дана оценка всем  представленным инспекцией доказательствам направленности действий  должностных лиц ООО «Березовскдорстрой» на получение необоснованной  налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота с ООО  «Немфис Строй», ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем», ООО  «Пермсгройснаб» в их совокупности и взаимосвязи. Инспекцией представлены  доказательства, свидетельствующие о создании ООО «Пермстройснаб» для  использования в незаконных финансовых операциях, что подтверждается  материалами из уголовного дела; об отсутствии необходимой техники у ООО  «Пермстройснаб»; об использовании ООО «Березовскдорстрой» собственных  материалов для выполнения дорожных работ. Инспекцией представлены  доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения работ  силами указанных субподрядчиков ООО «Немфис Строй», ООО  

«ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем», ООО «Пермстройснаб» в силу  того, что они не осуществляют реальную финансово-хозяйственную  деятельность, а также иные доказательства, которые в совокупности  свидетельствуют о невыполнении работ именно этими организациями, а  поскольку работы были сданы заказчикам, иные субподрядчики не заявлялись.  Судом не дана оценка изменения показаний Медведева А.А. и Зуева А.В. в суде  именно в отношении выполнения работ собственными силами и средствами, а  не того, что указанными лицами не были названы наименования субподрядных  организаций.   

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в  котором он возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение  суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней  основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить,  апелляционную жалобу – удовлетворить.  

Представитель заявителя возражал против доводов апелляционной  жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой  инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом  апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной  налоговой службы № 24 по Свердловской области проведена выездная  налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и полноты уплаты  налога на прибыль, НДС, налога на имущество организаций, транспортного  налога, земельного налога и налога на доходы физических лиц за период с  01.01.2013 по 31.12.2015.  

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 21.04.2017   № 16-16.  

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято  решение от 08.09.2017 № 16-16 о привлечении общества к ответственности за  совершение налогового правонарушения.  

Указанным решением налогоплательщику доначислены налоги в общей  сумме 13030284 руб., пени в размере 4321081 руб. 86 коп., кроме того,  общество привлечено к ответственности, предусмотренной .1 ст. 122 , ст. 123  Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа в  размере 1917528 руб. 60 коп.  

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога  на прибыль организации послужил вывод инспекции о получении  налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по  

взаимоотношениям, в том числе с контрагентами с ООО «НемфисСтрой», ООО  «ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем, ООО «Пермстройснаб.  

Решением Управления ФНС России по Свердловской области от  20.11.2017 № 2011/17 решение инспекции от 08.09.2017 № 16-16 в части  изменено, в остальной части утверждено.  

Полагая, что решение от 08.09.2017 № 16-16 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения является  незаконным в оспариваемой части, общество «БерезовскДорСтрой» обратилось  с заявлением в арбитражный суд.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из  того, что доказательств, бесспорно свидетельствующих о получении заявителем  необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.  

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной  инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет  право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей  166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.  

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога,  предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в  том числе:  

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых  для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в  соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных  пунктом 2 статьи 170 НК РФ;  

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Согласно пункту 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные  статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных  продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).  Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы  налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров  (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг),  имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей  статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.  

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ  "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит  оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к  бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места  факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и  притворных сделок. Первичный учетный документ должен содержать  обязательные реквизиты, предусмотренные пунктом 2 статьи 9 настоящего  Закона. Первичный учетный документ, которым оформляется каждая  хозяйственная операция, проводимая организацией, должен быть составлен в  

момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется  возможным - непосредственно после ее окончания.  

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом,  служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом  товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке,  предусмотренном главой 21 НК РФ.  

Пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ установлен перечень реквизитов, которые  должен содержать счет-фактура. Согласно пункту 2 статьи 169 Кодекса ошибки  в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении  налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ,  услуг), наименование товаров (работ, услуг), их стоимость, а также налоговую  ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием  для отказа в принятии к вычету сумм налога.  

Таким образом, условиями принятия к вычету НДС являются:  предъявление суммы НДС покупателю поставщиком, наличие  соответствующего счета-фактуры; приобретение налогоплательщиком товаров  (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, облагаемых  НДС; принятие налогоплательщиком к учету товаров (работ, услуг,  имущественных прав) при наличии достоверных первичных учетных  документов.  

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от  12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения  налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53),  судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции  добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в  сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия  налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой  выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой  декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.  

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим  образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о  налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием  для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,  содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или)  противоречивы.  

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут  свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового  органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального  осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом  времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов,  экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или  оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или  не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для  

целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые  непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие  необходимых условий для достижения результатов соответствующей  экономической деятельности.  

В проверяемом периоде (2014-2015 г.) ООО «Пермстройснаб» являлось  поставщиком товара (щебень, отсев) для ООО «БерезовскДорСтрой», а также  было привлечено в качестве субподрядчика для выполнения работ.  

Между ООО «Березовскдорстрой» и ООО «Пермстройснаб» заключены  договор поставки № 19 от 01.10.2014, договор подряда № 01\15-п от 27.04.2015  на строительство подъездных дорог к жилой застройке в пос. Исток по ул.  Специалистов в г. Екатеринбурге 1 этап - улицы и дороги.  

В 2014 г. ООО «Пермстройснаб» на основании договора поставки от  01.10.2014 г. № 19 по товарной накладной от 26.12.2014 г. № 143 осуществило  поставку товара (щебень, отсев) в адрес ООО «БерезовскДорСтрой» на сумму 1  700 000 руб.  

Отгруженный товар был принят на учет (что не оспаривается налоговым  органом) и использован для облагаемых НДС операций (использован в целях  выполнения работ по устройству и ремонту дорог, что подтверждается  представленными в дело доказательствами и не оспаривается налоговым  органом.  

По указанной хозяйственной операции ООО «БерезовскДорСтрой» принят  к вычету НДС на основании выставленной ООО «Пермстройснаб» счет-  фактуры от 26.12.2014 г. № 143.  

В 2015 г. ООО «Пермстройснаб» на основании договора подряда от  27.04.2015 г. № 01/15-п и подписанных к договору локальных сметных расчетов   № 01,02 было привлечено заявителем в качестве субподрядчика для  выполнения работ: строительство подъездных дорог к жилой застройке в пос.  Исток по ул. Специалистов.  

Факт выполнения ООО «Пермстройснаб» работ по договору подряда от  27.04.2015 г. № 01/15-п на общую сумму 5 010 044,13 руб. и приемки данных  работ ООО «БерезовскДорСтрой» подтверждается подписанными справкой о  стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 29.06.2015г. № 1, актами о  приемке выполненных работ КС-2 от 29.06.2015 г. № 1, от 29.06.2015 г. № 2.  

В спорной ситуации реальность приобретения у ООО «Пермстройснаб»  товара (щебень, отсев) по договор поставки от 01.10.2014 г. № 19  подтверждается тем, что приобретенный у ООО «Пермстройснаб» товар был  оприходован и фактически использован ООО «БерезовскДорСтрой» для  ведения основной хозяйственной деятельности - строительства дорог, что  налоговым органом не оспаривается.  

Реальность выполнения ООО «Пермстройснаб» работ, являющихся  предметом договора подряда от 27.04.2015г. № 01/15-п, подтверждается тем,  что работы, выполненные указанным подрядчиком, были сданы ООО  «БерезовскДорСтрой» заказчику - ООО «ГУДСР» в рамках исполнения  

договора подряда от 05.11.2014 г. № СП-117/14, что не оспаривается налоговым  органом.  

Таким образом, представленные обществом документы, содержат все  обязательные реквизиты, позволяют определить содержание и участников  хозяйственных операций.  

Отсутствие по адресу регистрации (т.12 л.д. 51) номинальный характер  руководства само по себе в отсутствие иных доказательств, подтверждающих  факт выполнения работ силами и средствами заявителя, не является  достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов, учета  расходов и доначисления соответствующих сумм налогов.  

Протокол допроса В.В. Байдина от 24.11.2015 № 140 (т.12 л.д. 56), который  показал, что был номинальным руководителем, а фактически работал  водителем в ООО «Пермстройснаб» в 2012, с мая 2013г. не работал,  подтверждает факт номинального руководства, при этом, фактическое ведение  хозяйственной деятельности со стороны ООО «Пермстройснаб» не  опровергает.  

Кроме того, Пестов Н.В., директор ООО «Березовскдорстрой» (протоколы  допроса от 17.02.20176 № 16-16/2, от 26.06.2017т.14 л.д.30, 90) пояснил, что  доставка щебня и отсева от ООО «Пермстройснаб» осуществлялась силами  поставщика непосредственного до объекта с близлежащих карьеров , условия  доставки были согласованы в ходе телефонных переговоров.  

Доводы апелляционной жалобы о выполнении работ силами  налогоплательщика опровергаются представленными в материалы дела  сводными таблицами, составленными на основании табелей учета рабочего  времени, договоров с заказчиками, выполнение по которым производилось в  апреле-августе 2015 г., первичной бухгалтерской документации: путевых  листов: «Сведения об объектах, для выполнения работ на которых были  привлечены штатные сотрудники ООО «Березовскдорстрой» (том15 л.80 том  16,л.1)».  

Как следует из Сводной таблицы № 4, все сотрудники рабочей  специальности (дорожный рабочий, мастер дорожный, машинист катка,  экскаваторщик, начальник участка, машинист погрузочной машины, сварщик),  которые были трудоустроены в ООО «БерезовскДорСтрой», а также штатные  водители автомобилей в период с апреля по август 2015 г. не работали на  объекте - строительство подъездных дорог к жилой застройке в пос. Исток по  ул. Специалистов, на котором выполняло работы ООО «Пермстройснаб».  

Вопреки доводам налогового органа ООО «БерезовскДорСтрой» не могло  выполнить работы, которые являлись предметом договора подряда с ООО  «Пермстройснаб», силами штатных сотрудников, поскольку в указанный  период (апрель-июнь 2015г.) штатные сотрудники ООО «БерезовскДорСтрой»  были задействованы для выполнения работ на иных объектах.  

Довод налогового органа о том, что транспортные средства (автомобили- самосвалы), которые согласно путевым листам за июнь-июль 21013 г. были  задействованы для перевозки материалов на объект заявителя в г. Ревда, ул.  

Почтовая, могли перевозить грузы и на иные спорные объекты носит  предположительный характер и надлежащим образом не подтвержден.  

Выполнение работ по устройству бортового камня и восстановлению  газонов во дворах г. Верхняя Пышма (по договору № 05-13-П от 11.07.2013 с  ООО «Промтехсистем»), по проведению подготовительных, земляных работ и  по установке основания автодороги на Ново-свердловскую ТЭЦ по договору   № 06-13П от 26.07.2013 налоговым органом не оспаривается.  

Налоговым органом ставится под сомнение выполнение работ силами и  средствами ООО «Промтехсистем», поскольку руководитель Русаков А.С.  (протоколы допросов № 997 от 06.11.2014, от 25.08.2014 № 943, от 05.12.2016   № 008-25/1489, от 05.12.2016, т.10 л.30-42) отрицает свою причастностью к  созданию данной организации, пояснил, что за вознаграждение передавал свой  паспорт, принадлежность ему подписи на представленных ему на обозрение  документах отрицает.  

Между тем, данные обстоятельства являются недостаточными для вывода  об отсутствии выполнения реальных хозяйственных операций со стороны  спорного контрагента, учитывая, что реальность выполнения хозяйственных  операций подтверждается представленными в дело документами (договорами,  счетами-фактурами, товарными накладными, регистрами бухгалтерского  учета).  

Как следует позиций высших судебных инстанции, сформулированных в  Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  Постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, а также в определении  Верховного Суда Российской Федерации N 305-КГ16-10399 от 29.11.2016,  установление налоговым органом в отношении спорного контрагента  негативных признаков, характеризующих его как номинальную структуру  (отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств,  производственных активов и транспортных средств; подписание  подтверждающих документов неустановленными документами) само по себе не  может быть положено в основу вывода о нереальности рассматриваемой  хозяйственной операции.  

На налоговом органе, оспаривающим реальность совершенных  налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим  налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут  свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с  учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных  ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения  работ или оказания услуг.  

Доказательств того, что спорные работы были выполнены иными лицами  либо самим заявителем в ходе мероприятий налогового контроля не добыто.  Доводы налогового органа о подписании первичных документов не  установленными лицами, со ссылками на номинальный характер руководства  определяющего значения для спора о получении налогоплательщиком  необоснованной налоговой выгоды не имеют.  

Оснований критически оценивать показания Зуева А.В. отсутствуют,  поскольку данные в ходе опроса в суде первой инстанции, не противоречат его  объяснениям, данным в ходе проверки и зафиксированным протоколом допроса  свидетеля от 17.02.2017 г. № 16-16/1.  

Так, при опросе в рамках проверки Зуев А.В. указал, что «на строительстве  подъездных дорог к жилой застройке в пос. Исток по ул. Специалистов в г.  Екатеринбурге в 2015 г. выполняли работы привлеченные подрядные  организации. Таким образом, в ходе опроса в рамках судебного дела указанный  свидетель лишь конкретизировал ранее данные показания, подробно пояснив  суду виды и порядок выполнения работ на указанном объекте, а также указав  наименование субподрядчиков, привлеченных для выполнения работ на данном  объекте, в том числе, ООО «Пермстройснаб».  

Кроме того, показания Зуева А.В. не противоречат иным доказательствам,  представленным в материалы дела и согласуются с представленными в  материалы доказательствами, подтверждающими, что ООО  «БерезовскДорСтрой» не могло и не выполняло спорные работы посредством  привлечения штатных сотрудников и собственной техники.  

Кроме того, довод заявителя о том, что штатные сотрудники не  привлекались для выполнения работ в 2015 г. на объекте: строительство  подъездных дорог к жилой застройке в пос .Исток по ул. Специалистов  подтверждается также представленными в материалы дела нотариально  заверенными объяснениями сотрудников ООО «БерезовскДорСтрой».  работавших в 2015 г. и неопрошенных в ходе проверки: объяснения Шалунова  В.Н. от 05.03.2018 г., Давыдова В.В. от 05.03.2018 г., Алиева С.А. от  05.03.2018г., Медведева А.А. от 05.03.2018 г., Виноградова В.В. от 06.03.2018  г., Злобина Л.В. от 06.03.2018 г., Харлова Н.Т. от 06.03.2018 г., Пестова  В.Н. от 06.03.2018 г.  

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «БерезовскДорСтрой»  привлекало собственные транспортные средства и специальную технику для  выполнения в 2015 г. работ на объекте: строительство подъездных дорог к  жилой застройке в пос. Исток по ул. Специалистов опровергается путевыми  листами на работу собственных грузовых автомобилей и дорожной техники за  период апрель- август 2015 г., с указанием в реестрах объема израсходованного  по путевым листам топлива (дизельного топлива), а также оборотно-сальдовые  ведомости по счету 10.03, подтверждающие списание дизельного топлива в  расходы за указанные периоды.  

Как следует из представленных реестров и путевых листов грузовых  автомобилей и строительной техники за период апрель-август 2015 г., в  указанные периоды техника ООО «БерезовскДорСтрой» не работала на  объекте: строительство подъездных дорог к жилой застройке в пос.Исток по  ул.Специалистов, для выполнения работ на котором было привлечено ООО  «Пермстройснаб».  

Представленные оборотно-сальдовые ведомости по счету 10.03  подтверждают, что объем топлива, списанного в расходы за указанные периоды  

(апрель-август 2015г.) соответствует объему израсходованного топлива  согласно представленным путевым листам. Следовательно, ООО  «БерезовскДорСтрой» представлены все путевые листы за указанные спорные  периоды.  

Довод апелляционной жалобы о том, что объем черного щебня,  использованного ООО «Пермстройснаб» для производства работ и  выставленного ООО «БерезовскДорСтрой», превысил объем черного щебня,  предъявленного ООО «БерезовскДорСтрой» заказчику - ООО «ГУДСР», на  542,17 тонн, правового значения не имеет,  

Апелляционным судом принимается ссылка заявителя на то, что цена  работ с заказчиком (ООО «ГУДСР») по договору подряда от 05.11.2014г. №  СП-117/14 являлась фиксированной, ввиду чего, ООО «БерезовскДорСтрой» не  смогло предъявить заказчику дополнительно использованный материал  (щебень).  

Довод налогового органа об отсутствии у ООО «Пермстройснаб»  необходимых технических и кадровых ресурсов для выполнения работ  опровергается также доказательствами, полученными в ходе дополнительных  мероприятий налогового контроля: письмом от 14.06.2017 г. № 29 Ассоциации  СРО «Стройгарант», которая представила документы, подтверждающие  членство в проверяемом периоде (2013-2015 г.) ООО «Пермстройснаб» в  указанной ассоциации СРО.  

Как следует из представленных документов, ООО «Пермстройснаб» в  2013-2015 г. являлось членом Ассоциации СРО «Стройгарант» , в штате ООО  «Пермстройснаб» в периоде выполнения работ для ООО «БерезовскДорСтрой»  (2015 г.) было 10 специалистов с высшим строительным образованием,  трудоустроенных на основании бессрочных трудовых договоров. При этом  общее количество сотрудников ООО «Пермстройснаб» - 26 сотрудников.  

Штатные сотрудники ООО «Пермстройснаб», в том числе, специалисты с  высшим строительным образованием, указанные в представленной  Ассоциацией СРО «Стройгарант» форме № 5 «Сведения о квалификации  руководителей и специалистов юридического лица» налоговым органом не  опрашивались.  

Ссылка на материалы судебного дела № А50-17137/2016 не может  являться доказательством номинальности ООО «Пермстройснаб» и отсутствия  хозяйственных отношений между ООО «Пермстройснаб» и ООО  «БерезовскДорСтрой», поскольку в рамках дела № А50-17137/2016  правоотношения с ООО «БерезовскДорСтрой» не рассматривались, суд дал  оценку сделкам ООО «Пермстройснаб» с иными контрагентами. Кроме того,  ООО «БерезовскДорСтрой» не являлось участником дела № А50-17137/2016 и,  следовательно, установленные судом в рамках данного дела обстоятельства не  могут иметь преюдициального значения для ООО «БерезовскДорСтрой».  

При заключении договора с ООО «Пермстройснаб» ООО  «БерезовскДорСтрой» проявило должную осмотрительность. До заключения  договоров у ООО «Пермстройснаб» были истребованы представленные в  

материалы проверки копии свидетельств о государственной регистрации и о  постановке на налоговый учет, решения от 26.05.2009 г. № 1 о создании  Общества, решений единственного участника от 13.03.2012 г. № 2, от  01.03.2013 г. № 3, приказа от 27.11.2014 г. № 3 о возложении обязанностей  директора, свидетельства о допуске к выполнению работ, которые оказывают  влияние на безопасность объектов капитального строительства, копии которых  представлены в материалы дела.  

Аффилированности или взаимозависимости ООО «БерезовскДорСтрой»  со спорным контрагентом , признаков подконтрольности спорного контрагента  заявителю налоговым органом не выявлено.  

Доказательств того, что цена приобретения работ у ООО «Немфис Строй»  не соответствовала рыночному уровню, а налогоплательщик вступал в  отношения с данными лицами на особых (не на обычных) условиях,  инспекцией не представлено.  

Таким образом, учитывая реальность выполнения работ ООО  «Пермстройснаб» в адрес ООО «БерезовскДорСтрой» (иного налоговым  органом не доказано), а также наличия доказательств проявления ООО  «БерезовскДорСтрой» должной степени осмотрительности в выборе спорного  контрагента, основания для доначисления НДС и налога на прибыль по сделкам  с ООО «Пермстройснаб» отсутствуют.  

По эпизодам доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих  сумм пени, штрафа по ст.122 НК РФ по сделкам приобретения работ у ООО  «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем» апелляционный суд отмечает  следующее.  

В проверяемом периоде ООО «ЭнергоПромСтрой» было привлечено  заявителем в качестве субподрядчика для выполнения работ по ремонту дорог  Березовского городского округа - на основании договора подряда от 03.06.2013  г. № 04-13-п, подготовительных, земляных работ и работ по устройству  основания автомобильной дороги на Ново-Свердловскую ТЭЦ в г.  Екатеринбурге - на основании договора подряда от 26.07.2013 г. № 07/13-п.  

На основании договора подряда от 03.06.2013 г. № 04-13-п и договора  подряда от 26.07.2013 г. № 07/13-п ООО «ЭнергоПромСтрой» в 2013 г.  выполнено работ на общую сумму 8 447 890,93 руб., в том числе НДС 1 288  661,33 руб.  

Реальность выполнения ООО «ЭнергоПромСтрой» работ, являющихся  предметом договоров подряда от 03.06.2013 г. № 04-13-п, от 26.07.2013 г. №  07/13-п подтверждается тем, что работы, выполненные указанным  подрядчиком, были в полном объеме сданы ООО «БерезовскДорСтрой»  следующим заказчикам МКУ «Благоустройство и ЖКХ Березовского  городского округа» в рамках муниципального контракта от 30.05.2013 г. № 18,  ООО «ДРСУ «ГарантСтрой» в рамках договора субподряда от 25.07.2013 г. №  003/Б и ЗАО «Уралстрой» в рамках договора субподряда от 19.09.2013 г. №  009/Б.  

Также в проверяемом периоде ООО «Промтехсистем» было привлечено  заявителем в качестве субподрядчика для выполнения работ по устройству  бортового камня и восстановлению газонов во дворах г.В. Пышма - на  основании договора подряда от 11.07.2013 г. № 05-13-п, подготовительных,  

земляных работ и работ по устройству основания автомобильной дороги на  Ново-Свердловскую ТЭЦ в г. Екатеринбурге - на основании договора подряда  от 26.07.2013 г. № 06/13-п.  

На основании договора подряда от 11.07.2013 г. № 05-13-п и договора  подряда от 26.07.2013 г. № 06/13-п ООО «Промтехсистем» в 2013 г. выполнено  работ на общую сумму 4 500 000,00 руб., в том числе НДС 686 440,68 руб.  

Реальность выполнения ООО «Промтехсистем» работ, являющихся  предметом договоров подряда от 11.07.2013 г. № 05-13-п, от 26.07.2013 г. №  06/13-п подтверждается тем, что работы, выполненные указанным  подрядчиком, были в полном объеме сданы ООО «БерезовскДорСтрой»  заказчикам МКУ «Комитет ЖКХ» в рамках муниципального контракта от  30.05.2013г., ООО «ДРСУ «ГарантСтрой» в рамках договора субподряда от  25.07.2013 г. № 003/Б и ЗАО «Уралстрой» в рамках договора субподряда от  19.09.2013 г. № 009/Б.  

Доказательств того, что работы в рамках договоров с МКУ «Комитет  ЖКХ», МКУ «Благоустройство и ЖКХ Березовского городского округа», ООО  «ДРСУ «ГарантСтрой», ЗАО «Уралстрой» были выполнен иными лицами, а не  ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем», в ходе выездной налоговой  проверки не было получено.  

Налоговый орган не представил доказательств того, что работы,  являющиеся предметом договоров подряда с ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО  «Промтехсистем» выполнялись иными лицами и (или) собственными силами  ООО «БерезовскДорСтрой».  

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, «доказательств  выполнения работ по ремонту дорог Березовского городского округа по  договору от 03.06.2013 № 04- 123-П с ООО «Энергопромстрой» и подготовка  земляных работ, работ по устройству основания автодороги на Ново- Свердловской ТЭЦ (договор от 26.07.2013 № 07/13-П) иным лицом, не ООО  «Энергопромстрой» не представлено».  

Вопреки доводам налогового органа ООО «БерезовскДорСтрой» не могло  выполнить работы, которые являлись предметом договоров с ООО  «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем», силами штатных сотрудников и  с привлечением собственной строительной и грузовой техники, поскольку в  указанный период (июнь-сентябрь 2013г.) штатные сотрудники ООО  «БерезовскДорСтрой» были задействованы для выполнения работ на иных  объектах, не привлекались для выполнения работ на объектах, на которых  выполняли работы ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем».  

Представленные в материалы дела с соответствующими реестрами  путевые листы грузовых автомобилей и строительной техники ООО  «БерезовскДорСтрой» за периоды июнь-сентябрь 2013 г. подтверждают, что в  

указанный период техника ООО «БерезовскДорСтрой» не работала на  объектах, для выполнения работ на которых были привлечены спорные  субподрядчики.  

Довод налогового органа о том, что работы, являющееся предметом  договоров подряда, заключенных с ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО  «Промтехсистем», выполнялись силами привлеченных физических лиц,  является лишь предположением налогового органа, не подтвержденным  какими-либо доказательствами.  

С учетом изложенного, поскольку работы, являющиеся предметом  договоров подряда с ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем», были  выполнены и сданы заказчикам (указанный факт налоговым органом не  оспаривается), штатные сотрудники ООО «БерезовскДорСтрой» не  участвовали в выполнении данных работ, данный объем работ мог быть  выполнен исключительно указанными субподрядчиками - ООО  «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем». Доказательств иного  налоговым органом не представлено.  

Также факт выполнения работ на объекте: ремонту дорог Березовского  городского округа силами привлеченного субподрядчика ООО  «ЭнергоПромСтрой», подтвержден свидетелем Медведевым А.А., опрошенным  в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Основания критически оценивать показания Медведева А.А. отсутствуют,  поскольку показания Медведева А.А. не противоречат иным доказательствам,  представленным в материалы дела и согласуются с представленными в  материалы доказательствами, подтверждающими, что ООО  «БерезовскДорСтрой» не могло и не выполняло спорные работы посредством  привлечения штатных сотрудников и собственной техники.  

Кроем того, при опросе в суде первой инстанции Медведев А.А. пояснил,  что работы по ремонт дорог Березовского городского округа ООО  «БерезовскДорСтрой» проводит ежегодно, в 2013г. работы по ремонту дорог  Березовского городского округа проводились с привлечение субподрядчиков, в  частности, ООО «ЭнергоПромСтрой», а в 2014 г. и 2015 г. - собственными  силами ООО «БерезовскДорСтрой». В этой связи свидетель при опросе в  рамках проверки, указывая, что работы по ремонту дорог Березовского  городского округа в 2013 г. выполнялись собственными силами заявителя,  перепутал периоды выполнения работ.  

Суд первой инстанции правомерно принял свидетельские показания Зуева  А.В. и Медведева А.А., указав, что «в ходе судебного разбирательства Зуев  А.В. (главный инженер ООО «Березовскдорстрой», Медведев А.А. (прораб  ООО «Березовскдорстрой») подтвердили, что спорные работы выполнялись с  привлечением подрядных организаций».  

Довод налогового органа о том, что ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО  «Промтехсистем» являлись номинальными организациями, не  осуществляющими реальной хозяйственной деятельности не подтвержден.  

ООО «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем» в периоде  совершения сделок (2013 г.) в установленном порядке сдавали налоговую и  бухгалтерскую отчетность; не представлены доказательства отсутствия ООО  «ЭнергоПромСтрой» и ООО «Промтехсистем» по юридическому адресу в  периоде совершения сделок (2013 г.). Ссылка по протокол осмотра адреса ООО  «ЭнергоПромСтрой» от 17.01.2017 г. таковым доказательством не может  являться, поскольку осмотр произведен в 2017 г., что не доказывает отсутствия  контрагента по данному адресу в 2013 г.; указанные организации совершали  операции, характерные для действующей организации, занимающейся  выполнением строительных работ; в «ЭнергоПромСтрой» и ООО  «Промтехсистем» в проверяемом периоде были трудоустроены сотрудники,  которые не опрашивались налоговым органом, налоговым органом также не  выяснялись должностные обязанности сотрудников контрагентов.  

Цена приобретения работ у ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО  «Промтехсистем», является рыночной. Налоговый орган не оспаривает, что  сделки с ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем», совершены на  рыночных условиях.  

Доказательством того, что сделки с ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО  «Промтехсистем», совершены на рыночных условиях является тот факт, что  работы, выполненные спорными контрагентами, перевыставлены  соответствующему заказчику с наценкой.  

Таким образом, поскольку подтверждается реальность выполнения работ,  указанных в договорах подряда и первичной документации с ООО  «ЭнергоПромСтрой», ООО «Промтехсистем», сделки со спорными  контрагентами совершены на рыночных условиях, заявитель понес расходы на  приобретение работ по данным сделкам, признаков взаимозависимости и (или)  подконтрольности контрагентов заявителю не выявлено, то доначисление  налога на прибыль и НДС по сделкам с ООО «ЭнергоПромСтрой», ООО  «Промтехсистем» неправомерно.  

Не установлено в ходе проведения проверки «кругового» движения или  обналичивания денежных средств, в результате чего выявился бы их возврат  заявителю от спорных контрагентов.  

При этом оплату приобретенных работ (товаров) заявитель произвел в  полном объеме за счет собственных денежных средств, что также не  оспаривается налоговым органом.  

Доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости ООО  «БерезовскДорСтрой» и спорных контрагентов или подконтрольности  деятельности этих организаций налогоплательщику, согласованности их  действий, направленных на получение налоговой выгоды, налоговым органом  не представлено.  

При заключении договора со спорными контрагентами ООО  «БерезовскДорСтрой» были предприняты разумные меры по установлению  фактов реального существования этих организаций: у контрагентов запрошены  заверенные копии регистрационных и учредительных документов, документов,  

подтверждающих полномочия должностных лиц на осуществление действий от  имени спорных контрагентов; проверен юридический адреса организации: из  полученной с сайта ФНС России информации сделаны выводы о том, что так  называемыми «адресами массовой регистрации» он не является; дополнительно  организация проверена на наличие в органах управления  дисквалифицированных лиц: из официальных данных следовало, что таких лиц  в органах управления спорных контрагентов нет; у спорных контрагентов  имелись открытые расчетные счета в кредитных организациях, что также  свидетельствовало о благонадежности компании, поскольку согласно  действующим правилам кредитная организация обязана проверить как  правоспособность компании, так и полномочия ее руководителя, включая  идентификацию его личности.  

Документы, подтверждающие проявление обществом должной степени  внимательности и осмотрительности, были представлены налоговому органу во  время проверки (на стадии рассмотрения возражений на Акт проверки).  

Учитывая, что налоговым органом не опровергнута реальность  выполнения работ спорными контрагентами и несение реальных расходов на их  приобретение, в принятии налоговых вычетов по НДС не может быть отказано  по формальным основаниям.  

Материалами дела подтверждено, что произведенные обществом расходы  являются обоснованными (экономически оправданными), поскольку несение  данных расходов обусловлено производственной необходимостью, а также как  было указано выше спорные расходы являются документально  подтвержденными.  

По эпизоду доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих  сумм пени, штрафа по ст.122 НК РФ по сделкам приобретения работ у ООО  «Немфис Строй», апелляционный суд приходит к следующим выводам.  

В проверяемом периоде (2015 г.) ООО «Немфис Сирой» было привлечено  заявителем в качестве субподрядчика для выполнения работ по строительству  подъездных дорог к жилой застройке по ул.Специалистов в Екатеринбурге на  основании договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54.  

Факт выполнения ООО «Немфис Строй» работ по договору субподряда от  07.05.2015 г. № 54 на общую сумму 10 398 988,36 руб. и приемки данных работ  ООО «БерезовскДорСтрой» подтверждается подписанными справкой о  стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 31.08.2015г. № 1, актом о  приемке выполненных работ от 31.08.2015 г. № 1. НДС по сделкам с ООО  «Немфис Строй» принят к вычету на основании выставленной контрагентом  счет-фактуры от 31.08.2015 г. № 372.  

В спорной ситуации реальность выполнения ООО «Немфис Строй» работ,  являющихся предметом договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54,  подтверждается тем, что работы, выполненные указанным подрядчиком, были  сданы ООО «БерезовскДорСтрой» заказчику - ООО «ГУДСР» в рамках  исполнения договора подряда от 05.11.2014 г. № СП-117/14.  

Довод апелляционной жалобы о том, что работы, выполненные ООО  «Немфис Строй» в рамках договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54, не были  перепредъявлены заказчику - ООО «ГУДСР» исследован судом апелляционной  инстанции подлежит отклонению.  

Согласно п. 5.1. договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54 ООО  «БерезовскДорСтрой» производит приемку полностью завершенных работ.  Работы по договору субподряда от 07.05.2015 г. № 54 ООО «Немфис Строй»  выполняло с 07.05.2015 г. по 31.08.2015 г.  

Приемка работ, являющихся предметом договора субподряда от 07.05.2015  г. № 54, была произведена после полного их выполнения ООО «Немфис Строй»  (на основании уведомления ООО «Немфис Строй» от 31.08.2015,  представленного в материалы дела) и оформлена актом выполненных работ от  31.08.2015г. № 1.  

При этом, в акте выполненных работ от 31.08.2015 г. № 1 отчетным  периодом указан период фактического выполнения работ с 07.05.2015 г. по  31.08.2015г.  

Однако заказчику - ООО «ГУДСР» в рамках договора субподряда от  05.11.2014г. № СП-117/14 ООО «БерезовскДорСтрой» сдавало работы поэтапно  ежемесячно - 31.05.2015 г., 14.07.2015 г., 27.07.2015 г., 25.08.2015 г., 05.10.2015  г., что было предусмотрено разделом 6 договора субподряда от 05.11.2014г. №  СП-117/14.  

При этом акты выполненных работ от 31.05.2015 г., 14.07.2015 г.,  27.07.2015 г., 25.08.2015 г., 01.10.2015 г., подписанные с ООО «ГУДСР»,  также содержат указание на отчетный период, за который были выполнены  принятые работы.  

Работы, выполненные ООО «Немфис Строй» в период с 07.05.2015 г. по  31.08.2015 г. и принятые ООО «БерезовскДорСтрой» после полного их  завершения по акту выполненных работ от 31.08.2015 г. № 1, были поэтапно  перепредъявлены заказчику - ООО «ГУДСР» и приняты ООО «ГУДСР»  следующими актами выполненных работ: акты выполненных работ от  31.05.2015 г. - отчетный период с 01.05.2015 г. по 31.05.2015 г.; акты  выполненных работ от 14.07.2015 г. - отчетный период с 01.07.2015 г. по  14.07.2015 г.; акты выполненных работ от 27.07.2015 г. - отчетный период с  14.07.2015 г. по 27.07.2015 г.; акты выполненных работ от 25.08.2015 г. -  отчетный период с 01.08.2015 г. по 25.08.2015 г.; акты выполненных работ от  01.10.2015 г. - отчетный период с 25.08.2015 г. по 01.10.2015 г.  

Налоговым органом не учтены и не приняты ко вниманию отчетные  периоды (периоды выполнения работ), указанные в акте выполненных работ от  31.08.2015 г. с ООО «Немфис Строй» и поэтапных акта выполненных работ с  ООО «ГУДСР».  

ООО «БерезовскДорСтрой» приведена сводная таблица, не оспоренную  налоговым органом, в которой в размере видов работ, выполненных ООО  «Немфис Строй» по договору от 07.05.2015 г. № 54, указаны акты  выполненных работ КС-2 с заказчиком - ООО «ГУДСР», в которых  

соответствий вид и количество работ, выполненных ООО «Немфис Строй»,  были перепредъявлены заказчику.  

Таким образом, налоговый орган неправомерно в апелляционной жалобе  указывает на то, что работы, принятые у ООО «Немфис Строй» 31.08.2015 г.,  не были перепредъявлены Заказчику. С учетом того, что Заказчику работы  сдавались поэтапно, то работы, выполненные ООО «Немфис Строй» в период с  07.05.2015 г. по 31.08.2015 г. и указанные в акте выполненных работ от  31.08.2015 г. № 1, были сданы Заказчику поэтапно в период с 31.05.2015 г. по  05.10.2015г.  

Документально подтверждается, что весь объем работ, выполненный ООО  «Немфис Строй» в рамках договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54, был  предъявлен и принят Заказчиком - ООО «ГУДСР» в рамках договора  субподряда от 05.11.2014г. № СП-117/14.  

Указанный порядок сдачи работ заказчику и приемки работ у  субподрядчика (приемка работ у подрядчика после полного их завершения, а  сдачу заказчику - поэтапно по мере выполнения работ) обусловлен условиями  договоров, заключенных между ООО «БерезовскДорСтрой» и подрядчиком,  между ООО «БерезовскДорСтрой» и заказчиком, и вопреки доводам  налогового органа не может свидетельствовать о фиктивности сделки с  подрядчиком.  

ООО «Немфис Строй» в рамках встречной налоговой проверки и в рамках  мероприятий дополнительного налогового контроля подтвердило факт наличия  хозяйственных отношений с ООО «БерезовскДорСтрой» и выполнение работ  по договору субподряда от 07.05.2015 г. № 54. Реализация работ в адрес ООО  «БерезовскДорСтрой» в полном объеме отражена ООО «Немфис Строй» в  налоговой отчетности по НДС. Таким образом, реальность выполнения работ  подтверждена контрагентом.  

Отражение ООО «Немфис Строй» реализации в адрес ООО  «БерезовскДорСтрой» в налоговой отчетности по НДС подтверждает, что в  бюджете сформирован источник возмещения НДС по сделкам с данным  контрагентом.  

Доказательств того, что работы в рамках договора подряда от 05.11.2014 г.   № СП- 117/14 с ООО «ГУДСР» были выполнен иными лицами или  собственными силами ООО «БерезовскДорСтрой», а не ООО «Немфис Строй»,  налоговым органом не представлено.  

Вопреки доводам налогового органа ООО «БерезовскДорСтрой» не могло  выполнить работы, которые являлись предметом договоров с ООО «Немфис  Строй», силами штатных сотрудников и с привлечением собственной техники,  поскольку в указанный период (апрель-август 2015г.) штатные сотрудники  ООО «БерезовскДорСтрой» были задействованы для выполнения работ на  иных объектах, не привлекались для выполнения работ на объекте:  строительство подъездных дорог к жилой застройке в пос.Исток по  ул.Специалистов.  

Довод налогового органа о том, что работы, являющееся предметом  договора подряда, заключенного с ООО «Пермстройснаб», выполнялись  силами привлеченных физических лиц, является лишь предположением  налогового органа, не подтвержденным какими-либо доказательствами.  

Довод апелляционной жалобы о том, что у ООО «Немфис Строй»  отсутствовали необходимые ресурсы(кадровые, технические) для выполнения  работ по договору субподряда от 07.05.2015 г. № 54, отклоняется.  

ООО «Немфис Строй» было выдано СРО НП «Строительный Альянс  Монолит» свидетельство от 24.04.2015 г. о допуске к выполнению работ,  которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального  строительства. При этом обязательным условием выдачи указанного  свидетельства для выполнения строительных работ является наличие  необходимых кадровых и технических ресурсов для выполнения строительных  работ.  

Копия свидетельства от 24.04.2015 г. о допуске к выполнению работ,  которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального  строительства была представлены ООО «Немфис Строй» в адрес ООО  «БерезовскДорСтрой» до заключения договора субподряда.  

В штате ООО «Немфис Строй» в 2015 г. было 10 сотрудников  (установлено налоговым органом в ходе проверки), ООО «Немфис Строй»  имело возможность производства строительных работ посредством  привлечения штатных сотрудников. При этом вопрос времени приема на работу  сотрудников в ООО «Немфис Строй», должностных обязанностей штатных  сотрудников проверяющими в ходе проверки не исследовался, штатные  сотрудники ООО «Немфис Строй» не опрашивались.  

В рамках встречной налоговой проверки ООО «Немфис Строй»  представлены документы, подтверждающие привлечение субподрядчика ООО  «Стройинвест» для выполнения работ в рамках договора субподряда от  07.05.2015 г. № 54, заключенного с ООО «БерезовскДорСтрой». При этом  проверяющими не представлено доказательств того, что ООО «Стройинвест»  не выполняло и (или) не могло выполнять работы для ООО «Немфис Строй».  

Таким образом, ООО «Немфис Строй» имело необходимые кадровые,  технические ресурсы для выполнения работ, являющихся предметом договора  субподряда от 07.05.2015 г. № 54. Работы фактически были выполнены ООО  «Немфис Строй» и результат данных работ был сдан ООО  «БерезовскДорСтрой» заказчику - ООО «ГУДСР».  

Указание в договоре с ООО «Немфис Строй» срока оплаты - 31.12.2016 г.  и проведение полного расчета с ООО «Немфис Строй» в 2016 г. (на следующий  календарный год после выполнения работ) не свидетельствует о фиктивности  сделки.  

Ссылка инспекции на номинальность контрагента ООО «Немфис Строй»,  не осуществляющего реальной хозяйственной деятельности, не может быть  принята, так как ООО «Немфис Строй» по настоящее время ведет  хозяйственную деятельность, в установленном порядке сдает налоговую и  

бухгалтерскую отчетность, отвечает на требования в рамках встречных  налоговых проверок (в частности, представило в полном объеме документы по  сделкам с ООО «БерезовскДорСтрой»), имеет свидетельство от 24.04.2015 г. о  допуске к выполнению работ, которые оказывают влияние на безопасность  объектов капитального строительства; осмотр адреса местонахождения ООО  «Немфис Строй» в ходе проверки не производился. Отсутствуют основания  полагать, что указанная организация не находилась по юридическому адресу в  периоде совершения сделок; организация совершала операции, характерные  для действующей организации, занимающейся выполнение строительных  работ; в ООО «Немфис Строй» в проверяемом периоде были трудоустроены  сотрудники.  

В материалах дела имеются протокол опроса Габидуллина С.В., который  подтвердил, что в 2015г. работал арматурщиком в ООО «Немфис Строй» (т.14  л. 117). ИП Сук Я.С. (т.14 л. 153) подтвердил, что в 2015 году работал в ООО  «Немфис строй» руководителем монтажной службы.  

Таким образом, опросами части сотрудников ООО «Немфис Строй»,  работавших в указанной организации в 2015 г., подтверждается и фактическое  осуществление хозяйственной деятельности ООО «Немфис Строй», и факт  руководства данной организацией непосредственно Шахминым Ю.П.  

При заключении договора с ООО «Немфис Строй» ООО  «БерезовскДорСтрой» проявило должную осмотрительность, у предприятия не  было оснований сомневаться в правоспособности и действительности  названного поставщика.  

До заключения договора субподряда от 07.05.2015 г. № 54 у ООО «Немфис  Строй» были истребованы копии регистрационных и учредительных  документов, представленные в материалы дела - копии Устава Общества,  свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на  налоговый учет, решения от 09.02.2015 г. № 1 о назначении директора,  паспорта директора ООО «Немфис Строй» Шахмина Ю.П., приказа от  02.03.2015 г. № 1 о возложении обязанностей директора, свидетельства о  допуске к выполнению работ, которые оказывают влияние на безопасность  объектов капитального строительства.  

Таким образом, учитывая реальность выполнения работ ООО «Немфис  Строй» в адрес ООО «БерезовскДорСтрой», а также наличия доказательств  проявления ООО «БерезовскДорСтрой» должной степени осмотрительности в  выборе спорного контрагента, основания для доначисления НДС и налога на  прибыль по сделкам с ООО «Немфис Строй» отсутствуют.  

Кроме того, как разъяснено в пункте 10 Постановления N 53, факт  нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей  сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком  необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана  необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что  налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности  и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в  

частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности  налогоплательщика с контрагентом.  

В настоящем деле не установлено признаков подконтрольности  налогоплательщику спорных контрагентов, возврат денежных средств его  аффилированным или должностным лицам. Наличие у сторон сделки общего  интереса в занижении налоговой базы не установлено.  

С учетом требований ст. 65 и 71 АПК РФ, полно и всесторонне исследовав  представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о том, что налоговым органом не доказано получение  налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.  

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным,  принято в соответствии с нормами материального и процессуального права.  Оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 АПК РФ не  имеется.  

В соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ расходы по уплате  государственной пошлины относятся на налоговый орган, который в силу  положений подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от уплаты  государственной пошлины.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 апреля 2018  года по делу № А60-68244/2017 оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий И.В.Борзенкова  

Судьи В.Г.Голубцов 

Н.М.Савельева