Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-85/2020

г. Владивосток

14 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 января 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Т.А. Солохиной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования «Анивский городской округ»,

апелляционное производство № 05АП-8386/2021

на решение от 08.11.2021 

судьи Александровской Е.М.

по делу № А59-85/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации муниципального образования «Анивский городской округ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

заинтересованные лица: АО «Анивские коммунальные системы», Прокуратура Сахалинской области,

о признании незаконным предупреждения от 26.11.2019 № 08-5399,

при участии: лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования «Анивский городской округ» (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС, Управление) о признании незаконным предупреждения от 26.11.2019 № 08-5399.

Решением суда от 08 ноября 2021 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Администрация муниципального образования «Анивский городской округ» обжаловало его в апелляционном порядке.

Ссылаясь на Федеральный закон от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», администрация настаивает на своих полномочиях по созданию хозяйственного общества в форме открытого акционерного общества «Анивские коммунальные системы» и передаче ему в безвозмездное пользование объектов сетей теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности.

По мнению заявителя, нормы частей 1 и 3 статьи ст. 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» в редакции Федерального закона от 07ю05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» не распространяют свое действие на спорные отношения, та как вступили в силу с 01.01.2014 года, после передачи имущества АО «Анивские коммунальные системы».

Кроме того, Администрация муниципального образования указывает на то, что переданные объекты неразрывно связаны по своим техническим характеристикам, месту нахождения и назначению. 

Заявитель считает, что заключение спорного договора осуществлено в соответствии с требованиями Федеральных законов «О теплоснабжении» и «О защите конкуренции».

УФАС по Сахалинской области против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании задания Генеральной прокуратуры РФ от 15.02.2019 № 73/1-2338-2018 прокуратурой Сахалинской области проведена проверка в сфере топливно-энергетического комплекса Сахалинской области.

В ходе проведения проверки прокуратурой Анивского района установлено, что в нарушение статьи 28.1 Закона о теплоснабжении,  статьи 17.1, части 5 статьи 17.1 Закона о конкуренции, пункта 3.1 Правил, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67, пункта 1 статьи 3, статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», договором временного безвозмездного пользования от 01.03.2011 № 1 (с учетом дополнительного соглашения от 16.05.2014 Договор № 1 продлен на неопределенный срок) комитет по управлению муниципальным имуществом муниципального образования «Анивский городской округ» передал АО «Анивские коммунальные системы» во временное безвозмездное пользование имущество муниципального образования «Анивский городской округ», предназначенное для выполнения функций жизнеобеспечения муниципального образования «Анивский городской округ». В состав передаваемого имущества вошли объекты теплоснабжения (котельные, теплотрассы, котлы, насосы и др.).

Соответствующие материалы проверки  прокуратурой 16.08.2019 переданы в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

Установив в действиях Администрации наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Управлением выдано предупреждение о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому, Администрации МО «Анивский городской округ» необходимо принять меры по расторжению договора безвозмездного  пользования  от 01.03.2011   (с учетом  дополнительного соглашения от 16.05.2014) и проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Не согласившись с предупреждением от 26.11.2019 № 08-5399, Администрация муниципального образования «Анивский городской округ» обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая Администрации в удовлетворении требований, суд обоснованно исходил из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции устанавливаются Федеральным законом Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ; Закон  о защите конкуренции).

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, является Федеральная антимонопольная служба (её территориальные органы).

В соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства      органами      местного      самоуправления,      иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия) в частности запрещается, в том числе введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров.

Признаками ограничения конкуренции, определенными в части 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, являются - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16, согласно пункту 1.3 которого основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 настоящего Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, с изменениями внесенными приказами ФАС России от 21.03.2013 N 176/13, от 12.03.2013 N 142/13.

Как правильно указал суд первой инстанции, анализ указанных норм права свидетельствует о том, что предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на прекращение действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. 

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Указанный подход отражен в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, а также закреплен в пункте 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", согласно которому статья 39.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает полномочия антимонопольных органов по выдаче предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Как следует из материалов дела, признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ выразились в передаче АО «Анивские коммунальные системы» имущества (объекты теплоснабжения, являющиеся муниципальной собственностью) по договору безвозмездного пользования от 01.03.2011 № 1 без соблюдения требований законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества определены в пункте пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ, согласно которому заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, лицу, которому присвоен статус единой теплоснабжающей организации в ценовых зонах теплоснабжения в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

В силу части 2 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции указанный в части 1 настоящей статьи порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Согласно положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем являются объектами концессионного соглашения.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем являются объектами концессионного соглашения.

Статьей 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" определены особенности передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности.

Так, согласно указанной норме, передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях. При этом, в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению.

Из материалов дела установлено и Администрацией не оспаривалось что договор аренды, который заключается в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных Законом о теплоснабжении особенностей, либо концессионное   соглашение,   в   отношении   объектов   теплоснабжения, переданных АО «Анивские коммунальные системы» по договору безвозмездного пользования от 01.03.2011, не заключались, то есть факт наличия признаков нарушения требований законодательства, выразившийся в передаче прав владения обществу объектами теплоснабжения по договору безвозмездного пользования без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения или договора аренды в отношении указанных объектов теплоснабжения, подтвержден.

При этом суд не должен устанавливать обстоятельства, связанные с правомерностью (неправомерностью) таких действий Администрации, так как не может предрешать выводы антимонопольного органа в случае возбуждения дела в следствие неисполнения обжалуемого предупреждения.

В связи с чем доводы Администрации, повторно заявленные в жалобе, о не распространении требований положений Закона № 190-ФЗ, в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» на отношения, связанные с заключением договора безвозмездного пользования от 01.03.2011, а также о том, что переданные объекты неразрывно связаны по своим техническим характеристикам, месту нахождения и назначению, являются преждевременными, и не могут быть рассмотрены судом в рамках настоящего спора, предметом которого является предупреждение УФАС Сахалинской области от 26.11.2019 № 08-5399.

Выдавая оспариваемое предупреждение, антимонопольный орган не устанавливал факт совершения Администрацией правонарушения, факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются в порядке, предусмотренном главой 9 Закона N 135-ФЗ, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Предупреждение содержит лишь предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства.

Проверив оспариваемое предупреждение на предмет соответствия его требованиям пункта  4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, суд пришел к верному выводу о наличии в нем всех указанных в пункте 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ элементов.

Так, в данном предупреждении указано на наличие в действиях Администрации признаков нарушения, приведено нормативное обоснование, а также антимонопольным органом предложено совершить действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемое предупреждение соответствует требованиям   законодательства,   вынесено   уполномоченным   органом   в пределах его компетенции.

При указанных обстоятельствах, суд пришел к правомерному выводу, что оспариваемое предупреждение Управления соответствует положениям Федерального закона № 135-ФЗ, а потому не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем обоснованно отказал Администрации в удовлетворении требований.

Коллегия апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.11.2021  по делу №А59-85/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Л. Сидорович

Судьи

Т.А. Солохина

 

А.В. Пяткова