ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-56133/2019

Дело № А40-117366/19

г. Москва

25 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "МОСКОВСКОЕ КОНСТРУКТОРСКОЕ БЮРО "КОМПАС", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2019 

по делу № А40-117366/19, принятое судьей Чадовым А.С. (шифр судьи: 12-947) 

по исковому заявлению акционерного общества "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ТЕЛЕВИДЕНИЯ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 194021, 

<

...>) 

к ответчику акционерному обществу "МОСКОВСКОЕ КОНСТРУКТОРСКОЕ БЮРО "КОМПАС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115184, 

<

...>) 

о взыскании задолженности в размере 1 000 000,00 руб., неустойки в размере 994 000,00 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 20.12.2018,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 15.10.2019,

У С Т А Н О В И Л :

АО "НИИ ТЕЛЕВИДЕНИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "МКБ "КОМПАС" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 1 000 000,00 руб., неустойки в размере 994 000,00 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскано задолженность в размере 1 000 000 руб., неустойка в размере 256 783 руб. 33 коп., неустойку до момента фактического исполнения обязательства из расчета 7,5 %, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора от 06.08.2010 № 67/10/Г истец выполнял составную часть ОКР. Работ по 1 и 2 этапам СЧ ОКР были выполнены и оплачены. Работы по 3 этапу СЧ ОКР выполнены, сданы, что подтверждается удостоверением от 30.05.2016 года и актом сдачи-приемки, однако оплата не поступило.

Согласно п. 6.1 договора цена этапа 3 СЧ ОКР составляет 5.000.000 рублей.

Заказчиком во исполнением п. 6.4 Договора был выплачен аванс в размере 4.000.000 рублей.

Таким образом, на стороне ответчика образовалась задолженность за выполненные работы в сумме 1.000.000 рублей.

В соответствии с п. 8.4 договора истцом начислена неустойка в сумме 994.000 рублей, согласно расчету – 1.000.000*0,1%*994 дня.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

В силу ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном      ими порядке предусмотрены обязательные    требования    к    работе,    выполняемой    по    договору    подряда,    подрядчик, действующий   в   качестве   предпринимателя,   обязан   выполнять   работу,   соблюдая   эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик утверждает, что обязательство по оплате работ не возникло, поскольку отсутствует поступление денежных средств от государственного заказчика.

Ответчик в обосновании своей позиции об уведомлении Истца о приостановке работ по 3-у этапу Договора в 2013 году приводит письма от 25.02.2013г. № 926-57/028 и от 24.04.2013г. № 2238-57/028.

Однако п. 1 ст. 431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Указанные Ответчиком письма указывают на возможность переноса сроков выполнения работ по 3-у этапу Договора, а не о их приостановке по Договору. Также в случае переноса срока не по вине Истца предполагается не составлять дополнительных соглашений, и не предъявлять в будущем штрафных санкций со стороны Ответчика к Истцу.

Действительным уведомлением о приостановке работ по Договору является письмо Ответчика от 26.01.2017г. № 345/47, в котором он ссылается на уведомление Госзаказчика о приостановке работ с 14 декабря 2016 года по Государственному контракту на выполнение ОКР «Героизм». При этом работы по 3-у этапу Договора к этому времени уже были сданы Истцом Ответчику полностью 30.05.2016г. (письмо Исполнителя от 01.06.2016г. № 2510/162).

Приводимые Ответчиком судебные решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-207663/2016, по делу А40-189751/2016, по делу № А40-29618/2017 не имеют отношения к рассматриваемому судом спору между Истцом и Ответчиком, т.к. отсутствие вины Ответчика в приостановке работ в декабре 2016 года не являются доказательством отсутствия вины Ответчика по неоплате работ, выполненных Истцом до мая 2016 года.

Ответчиком не представлены доказательства приостановления выполнения ОКР до сдачи Исполнителем выполненных работ по 3-му этапу ОКР, поэтому данные работы подлежат оплате Заказчиком.

Доказательств того, что выполненные работы были выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом суду не представлено.

Достаточных и достоверных доказательств недействительности договора суду также не представлено.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд усматривает наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно абз. 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно абз. 1 п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Судом установлено, что в отношении суммы неустойки в данном случае в связи с явной несоразмерностью подлежит применению позиция о возможности снижения размера неустойки до 256.783,33 рублей

Кроме этого, также подлежит удовлетворению требования истца в части взыскания неустойки, начисленная на сумму основного долга за период по день фактической оплаты.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ, суду не представлено.

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд взыскивает с ответчика в пользу истца сумму основного долга и пени, поскольку Ответчик не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком не представлены суду доказательства полной и своевременной оплаты выполненных работ, в связи с чем, иск признан судом обоснованным и подлежащим удовлетворению в установленной части.

Ответчик считает, что судом первой инстанции неполно исследованы и выявлены обстоятельства дела по оплате выполненных Истцом работ, т.к. по мнению Ответчика обязанность по оплате не может возникнуть до тех пор, пока денежные средства полностью не поступят от государственного заказчика (Минобороны России).

В обоснование своего возражения Ответчик приводит ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон № 275-ФЗ), о том, что лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем, является исполнителем государственного оборонного заказа. При этом Ответчик ссылается на п. 6.6 Договора и п. 6.2 государственного контракта от 14.05.2010г. № 704/28/3/ОТС/КО/0268-10, заключенного между Ответчиком и Министерством обороны России (далее - Контракт), о том, что финансирование работ по Контракту осуществляется за счет средств федерального бюджета РФ. И по мнению Ответчика оплата выполненных работ по Договору является обязанностью государственного заказчика (Минобороны России), исходя из п. 8 ст. 7 Закона №275-ФЗ.

Таким образом, Ответчик явно подменяет свою обязанность по оплате работ по Договору обязанностью государственного заказчика по Контракту. При этом в доводах Ответчика не прослеживается никакой объективной связи между тем, что Истец входит в кооперацию по выполнению государственного заказа и невозможностью оплаты работ Ответчиком по Договору. Более того Ответчик полностью снимает с себя обязанность за оплату выполненных работ по Договору и отводит себе роль посредника при переводе денежных средств, что не соответствует условиям Договора, указывающим на его прямую обязанность принять и оплатить работы по Договору и ответственность за их несвоевременную оплату (п. 1.1, п. 3.4, п. 8.4 Договора), а также положениям гражданского законодательства (ст. 421, п. 1, ст. 431, ст. 711, п. ст. 746 ГК РФ). Также из п. 6.3 Контракта следует, что исполнитель (в данном случае - Ответчик) несет ответственность перед государственным заказчиком за несвоевременный перевод денежных средств соисполнителям.

Утверждение Ответчика, что Истец является исполнителем государственного заказа по государственному контракту в силу закона и Договора ничем не подтверждается. Исходя из п.1 ст. 3 Закона № 275-ФЗ государственным оборонным заказом является задание на поставку, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, установленное нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации, а не Договором. Истец, являясь исполнителем в ряду других соисполнителей, не выполняет весь государственный заказ и даже не выполняет условий Контракта (раздел 1, п. 2.1 Контракта), т.к. это является обязанностью головного исполнителя, т.е. Ответчика. Истец не подменяет последнего, а отвечает только по тем обязанностям, которые указаны в Договоре и в соответствии с его предметом.

В части ссылки Ответчика на п. 8 ст. 7 закона № 275-ФЗ, дословно по смыслу пункта: «Государственный заказчик: обеспечивает авансирование и оплату поставок продукции по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственных контрактов:», в нем отсутствуют указания на договора и контракты, заключенные с соисполнителями, а значит и применять этот пункт непосредственно к отношениям Истца и Ответчика по Договору не правомерно.

Также как неоднократно указывал Истец (иск, возражения на ходатайство ответчика о приостановлении производства, пояснения на отзыв Ответчика) государственный заказчик не является стороной по Договору и соответственно не несет обязанности по оплате выполненных Истцом работ, а также и ответственности перед Истцом за неоплату выполненных работ по Договору. Условия Контракта не являются предметом Договора между Истцом и Ответчиком.

Исходя из предмета и условий Договора Истец не имеет право требовать от государственного заказчика оплаты за выполненные работы, обязанностью по оплате обладает только Ответчик. Сторонами любого обязательства, в том числе возникшего из договора, являются должник и кредитор. В силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307, п.п. 1, 2 ст. 308 ГК РФ).

Ссылка Ответчика, что условия Договора, определяются условиями Контракта, исходя из системного толкования положений закона 275-ФЗ, не имеет обоснований. При заключении Договора условия Контракта не вносились в Договор. Это видно при сравнительном анализе, например, условий оплаты (п. 6.5 Контракта и п. 6.6 Договора). Также Положение о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу (п.4), обязывающее переносить условия государственного контракта в договора с соисполнителями вступило в законную силу с 01.01.2014 (постановление Правительства РФ от 26.12.2013 № 1275), т.е. через 3 года после заключения Договора и не действовало на момент заключения Договора в августе 2010 года.

Также приведенный довод Ответчика, что в части текста из Контракта (п. 6.2) о том, что финансирование Ответчика по Контракту в 2010 году осуществляется за счет средств федерального бюджета совпадает с условием Договора о федеральном бюджетировании и влияет на невозможность своевременной оплаты по Договору не состоятелен. Поскольку Минобороны России является полновластным распорядителем бюджетных средств в рамках гособоронзаказа. Пунктами 3.4, 6.2, 6.5 Контракта прямо предусмотрена обязанность государственного заказчика оплатить результаты выполненных работ без оговорок на ожидание денежных средств от самого государственного заказчика либо других лиц, владеющих бюджетными средствами. У Ответчика по Контракту есть полное право взыскать денежные средства с государственного заказчика по выполненным в срок работам, в том числе и сданных Истцом 30.05.2016г., тем более, когда Ответчику стало известно о приостановке работ государственным заказчиком в декабре 2016 года, в этом случае даже в Контракте предусмотрена обязанность возмещения затрат за выполненные работы (абз. 5 п. 3.4, п. 6.7 Контракта). А п. 3.1 Контракта указано, что Исполнитель ("Ответчик) выполняет функции заказчика в отношении соисполнителей.

В силу вышесказанного Истец правомерно предъявил требование об оплате, а суд применил меры ответственности к Ответчику, а не к государственному заказчику.

Далее Ответчик повторяет свои утверждения о заведомой исполнимости обязательства по оплате в связи с тем, что обязательство принадлежит государственному заказчику по Контракту и обеспечено за счет средств федерального бюджета, а также, что денежные средства выплачиваются только для расходов на выполнение государственного заказа. Ответчик, аргументирует свою позицию ссылкой на нормативные акты (п. 2 ст. 72 БК РФ, ч. 3 ст. 12, п. 8 ст. 7 закона № 275-ФЗ). О не противоречии условия Договора о сроке оплаты за выполненные работы исчисляемые с момента получения Ответчиком оплаты от государственного заказчика, Ответчик относит к нормам ст. 190 ГК РФ, п. 1 ст. 314ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ.

По мнению Истца, указанные Ответчиком нормативные акты (п. 2 ст. 72 БК РФ,, п. 8 ст. 7, ч. 3 ст. 12 закона № 275-ФЗ) не могут служить доказательствами о заведомой исполнимости обязательства по оплате только потому что финансирование происходит за счет средств федерального бюджета на целевые расходы. В указанных Ответчиком нормативных актах отсутствует даже упоминание об условиях и сроках оплаты по договорам с соисполнителями, об обязанности оплаты государственным заказчиком по договорам с соисполнителями, так законодатель четко разделяет понятие «государственный контракт и «контракт» (п.6,7 ст. 3 закона 275-ФЗ) и тем более не позволяют сделать вывод о заведомой исполнимости обязательства по оплате по договорам с соисполнителями так как даже такое понятие в них отсутствует.

Сам факт исполнимости обязательства по оплате Истец не оспаривает, иначе Истец при заключении Договора пренебрег бы основной целью коммерческой организации -извлечение прибыли, учитывая, что дарение запрещено между юридическими лицами (ст. 575 ГК РФ). По мнению Истца, оплата производится в течении 30 дней с даты подписания Акта сдачи-приемки Заказчиком (п. 6.6 Договора), а условие о поступлении денежных средств от государственного заказчика является неисполнимым. Поскольку государственный заказчик оплачивает выполненные работы по Контракту в целом. А это значит, что организации-соисполнители, в их числе и Истец, выполняющие в рамках Контракта часть государственного заказа должны получить оплату за выполненные ими работы (услуги) в срок, указанный в Контракте, т.е. срок сдачи работ последнего исполнителя в цепочке соисполнителей, а не в срок, указанный в договорах, заключенных ими с заказчиками, что абсурдно и нарушает принципы гражданского законодательства о свободе договора и равенстве сторон гражданских правоотношений. Если учесть, что обстоятельств, невыполнения, несвоевременного выполнения обязательств соисполнителями может быть сколько угодно много, как и количество самих соисполнителей, то срок исполнения по оплате от государственного заказчика может быть отодвинут на неопределенное время, что не может быть условием исполнимости.

Исполнимость обязательства по оплате определяется сроками выполнения согласно ст. 190 ГК РФ, а при указании на событие, оно должно неизбежно наступить. Неизбежность наступления события не должна зависеть от воли и действий сторон.

Истец считает, что Ответчик не обосновал того, почему факт поступления либо непоступления денежных средств от государственного заказчика является обстоятельством, независящим от воли сторон. Поскольку от воли Ответчика напрямую зависит исполнение либо неисполнение принятых им обязательств по Контракту, а, следовательно, и возникновение встречного обязательства у государственного заказчика по оплате. Например, такие действия Ответчика как открытие отдельного счета в банке, выставление государственному заказчику счета на оплату, своевременная сдача государственному заказчику работ и требование о их оплате, и т.д. являются волевым действиями Ответчика.

Также волевым действием со стороны Ответчика является подача искового заявления о взыскании задолженности с государственного заказчика по Контракту, которое Ответчик совершил в отношении государственного заказчика, чем также опровергнул свои доводы о заведомой исполнимости и подтвердил позицию Истца (решение от 17.09.2019г. по делу А40-66250/19-51-593 по иску Ответчика к государственному заказчику).

Далее Ответчик указывает на применимость к условию о поступлении денежных средств от Минобороны России п. 1 ст. 314 ГК РФ и ст. 327.1 ГК РФ.

Согласно ст. 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено не только совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий, но и наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Применение условия Договора об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика приведет к следующим негативным последствиям: сама возможность взыскания долга, а также применения ответственности ставятся в зависимость от "доброй воли" лица, не являющегося стороной в обязательстве, поскольку факт неполучения средств объективно проверить невозможно; порождаются взаимные неплатежи: государственный заказчик не платит Исполнителю (Ответчик), Исполнитель, соответственно, не платит субподрядчикам. Например, если государственный заказчик не принимает или не оплачивает работы Исполнителя, то, соответственно, у Исполнителя появляются основания не оплачивать те части работ, которые выполнены субподрядчиками, вне зависимости от их качества. Причем эта ситуация может быть создана искусственно и затягиваться на неопределенное время; подрядчики в таких случаях ограничены в судебной.защите, поскольку в силу специального регулирования подрядных отношений, иски они могут предъявлять только к генподрядчикам. Если неплатежи генподрядчика обусловлены неплатежами со стороны государственного заказчика, то подрядчики не могут предъявить иск напрямую к государственному заказчику, а когда в отношении его возбуждается процедура несостоятельности (банкротства), то не могут вступить в нее в качестве кредиторов, (п. 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», абз. 2 п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Статья 327.1 ГК РФ не может рассматриваться как предусматривающая основания для отказа от исполнения обязательств по оплате Ответчиком. Исполнение возникших по Договору обязательств регулируется ст. 310 ГК РФ, она в данном случае имеет специальный характер, поскольку к ней отсылает ст. 450.1 ГК РФ «Отказ от договора (исполнения договора) или от осуществления прав по договору». По смыслу ст. 310 ГК РФ в договоре должно быть прямо предусмотрено конкретное основание для одностороннего отказа от исполнения обязательства, а не просто право не платить при сохранении обязательства. Иными словами, это основание не может носить временный характер, оно должно прекращать обязательство. Кроме того, в ст. 717 ГК РФ предусмотрено, что при отказе заказчика от исполнения работ по договору подряда (по любым основаниям) он обязан оплатить подрядчику выполненную часть работ и возместить убытки.

Условие Договора, связывающего исполнение обязательства по оплате работ только после получения денежных средств от государственного заказчика, не является установлением встречного обязательства (ст. 328 ГК РФ), поскольку речь идет о лице, не являющимся стороной обязательства.

Суд признал невозможным поставить под условие встречное обязательство (постановления Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 11659/10, от 02.04.2013 № 16179/12, от 17.12.2013 № 12945/13).

Такое условие нельзя рассматривать как установление срока для исполнения обязательства. Согласно ст. 190 ГК РФ срок определяется либо календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Неисполнение обязательств государственным заказчиком перед Ответчиком нельзя отнести к таким событиям. Во-первых, по волевому критерию это не событие, а бездействие. Во-вторых, оно не может рассматриваться как неизбежно наступающее, о чем свидетельствует наличие механизма принуждения к исполнению обязательства, а также то, что даже наличие этого механизма не всегда помогает кредитору добиться удовлетворения своих требований.

Учитывая вышесказанное, условие Договора, связывающее исполнение обязательства по оплате с бездействием третьего лица, нельзя рассматривать как условие Договора определяющего основную обязанность Ответчика по оплате. Сроки, а также отменительные или отлагательные условия через бездействие третьего лица, не являющегося стороной в обязательстве, определяться не могут.

Применительно к Договору ст. 327.1 ГК РФ вступает в противоречие со специальным регулированием подрядных отношений, в частности со ст. 711 ГК РФ, согласно которой обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену императивно связывается с окончательной сдачей результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Такой же позиции придерживаются арбитражные суды, согласно которой ст. 327.1 ГК РФ не применяется в случаях, когда наступление тех или иных правовых последствий для сторон обязательства ставится в зависимость от поведения лица, не являющегося стороной в обязательстве.

Согласно п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» по смыслу п. 1 ст. 314 ПС РФ, ст. 327.1 ПС РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст. 328, 406 ГК РФ).

Такой подход основан на системно-логическом толковании ст. 327.1 ГК РФ. Третьи (иные) лица не упоминаются ни в ст. 327.1 ГК РФ, ни в других статьях ГК РФ, на которые делаются ссылки в вышеприведенном акте Верховного Суда РФ, наоборот, в п. 23 названного постановления Пленума Верховного Суда РФ говорится только о действиях сторон обязательства.

В то же время в п. 1 ст. 314 ГК РФ, где также упоминаются иные обстоятельства, речь идет о сроках исполнения обязательств. Соответственно, иные обстоятельства по отношению к действиям (бездействию) сторон в обязательстве - это события, через которые определяются сроки.

Таким образом, условия Договора об оплате работ только после получения денежных средств от государственного заказчика должно рассматриваться как противоречащее специальным нормам о сроках и подряде, а ст. 327.1 ГК РФ в этом случае применению не подлежит.

Кроме того, вопреки доводам Ответчика, суд первой инстанции правомерно указал, что условия Договора не обуславливают обязанность Ответчика по оплате принятых работ, получением денежных средств от третьих лиц, в том числе и генерального подрядчика, в связи с чем ссылка Ответчика на позицию Верховного Суда РФ, сформулированную Обзоре судебной практики ВС РФ №2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, согласно которой условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314. 327.1, 711, 746 ГК РФ, в настоящем деле не имеет правового значения.

Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 9 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» позволяет сделать вывод, согласно которому оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Также Ответчик в обосновании своей позиции о невозможности оплаты ссылается на условие по использованию только отдельного счета, установленного пп.6,7 ч. 1 ст. 8 закона №275-ФЗ, однако не указывает, что Договор заключался до вступления в силу названного закона и условия об использовании отдельного счета в Договоре не значится. Далее Ответчик утверждает, что у него отсутствуют денежные средства на отдельном счете для оплаты работ по Договору, а законных оснований для оплаты за счет собственных денежных средств, находящихся на других счетах организации у Ответчика нет. По мнению Ответчика, проведение окончательного расчета за выполненные работы с текущего (коммерческого) счета Ответчика на отдельный счет Истца приведет к нарушению требований закона № 275-ФЗ для уполномоченного банка.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательств непоступления от государственного заказчика, отсутствия денежных средств на отдельном счете Ответчика (выписки по отдельному счету, справка из банка о движении денежных средств по отдельному счету, переписка с государственным заказчиком. с уполномоченным банком). Ответчик в материалы дела не представил. При этом бремя доказывания данного обстоятельства лежит именно на Ответчике, поскольку на Истца объективно не может быть возложена обязанность доказывания отрицательного факта.

Согласно положениям части 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Положениями Закона № 275-ФЗ установлена обязанность по соблюдению режима использования отдельного счета участниками гособоронзаказа (далее - ГОЗ) (ст. 8 Закона № 275-ФЗ).

Статьей 8.4 Закона № 275-ФЗ императивно указан закрытый список на операции, совершения которых по отдельному счету не допускается. В данном списке отсутствует запрет на списание денежных средств с других (иных) счетов участника ГОЗ на отдельный счет исполнителя гозоборонзаказа. Наоборот, исходя из смысла пп. б п. 15 ст. 8.4 Закона № 275-ФЗ, допускается возврат собственных средств головного исполнителя (Ответчик) на иной банковский счет, с которого указанные денежные средства поступили на отдельный счет, в сумме, не превышающей ранее зачисленную на данный отдельный счет.

Таким образом, Ответчик имеет право зачислить на отдельный счет денежные средства с других своих счетов, что и дает ему право произвести возврат с отдельного счета на иной счет с которого было произведено списание. В связи с этим дальнейшие операции по отдельному счету между Ответчиком и Истцом проходят согласно пп. 3 п. 1 ст. 8.3 Закона № 275-ФЗ, в соответствии с которым режим использования отдельного счета предусматривает списание денежных средств только на отдельный счет, за исключением списания денежных средств с такого счета на иные банковские счета в целях оплаты головным исполнителем расходов на сумму не более пяти миллионов рублей в месяц и оплаты исполнителем расходов на сумму не более трех миллионов рублей в месяц. Таким образом режим отдельного счета, указанный в Законе № 275-ФЗ позволяет произвести перевод денежных средств с коммерческого счета Ответчика на свой отдельный счет, а затем на отдельный счет Истца и после возврат полученного от государственного заказчика по отдельному счету на свой коммерческий счет. При этом отсутствуют основания для квалификации таких расчетов участников ГОЗ в случаях, предусмотренных положениями Закона №275-ФЗ, как несоответствующих и (или) нарушающих действующее законодательство. Следовательно, положения Закона № 275-ФЗ не запрещают совершать расчеты в целях оплаты за выполненные работы при отсутствии денежных средств на отдельном счете головного исполнителя (Ответчика) (вывод из Постановления 13 ААС от 10.09.2019г. № 13АП-21093/2019 по делу №А56-3254/2019).

Ссылка Ответчика на отсутствие денежных средств на отдельном счете в уполномоченном банке и отсутствие в связи с этим применительно к пунктам 6, 7 части 1 статьи 8 Закона № 275-ФЗ у Ответчика возможности произвести оплату за выполненные Истцом работы не может быть принята, поскольку положения Закона № 275-ФЗ не освобождают Ответчика от обязанности надлежащим образом выполнять свои обязательства по Договору.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ссылка Ответчика на невозможность проведения окончательного расчета с коммерческого счета Ответчика управомоченным банком ничем не подкреплена.

Ответчик указывает на не отражение в решение суда первой инстанции факта исследования довода Ответчика относительно того, что Минобороны фактически является стороной по Договору. Этот вывод Ответчик делает исходя из раздела 5 Договора, абз. 2 п. 2 Положения о военных представительствах Министерства обороны, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.08.1995г. №804 и правоприменительной практики судов: постановление АС МО от 30.01.2019 № Ф05-23354/2018, постановление 9-го ААС от 19.03.2019 №09АП-6024/2016 по делу №А40-101217/18, постановление АС МО от 17.05.2019 №Ф05-5449/2019.

Истец считает, что суд полностью исследовал обстоятельства дела и не привлек участию в деле государственного заказчика стороной по Договору исходя из следующего.

1. Полномочия Министерства обороны России, предусмотренные в Договоре как военной приемки, не совпадают с полномочиями государственного заказчика по Контракту, несмотря на то что исходят от одного лица - Министерства обороны России.

Постановлением Правительства РФ от 11.08.1995 N 804 "Положение о военных представительствах Министерства обороны РФ" (далее - Положение) регламентируется деятельность военных представительств Минобороны России.

Абзац 2 пункта 2 Положения гласит: «Руководство деятельностью военных представительств осуществляется Министерством обороны Российской Федерации через уполномоченные им органы военного управления.» Военные представительства создаются для контроля качества и приемки военной продукции (абз. 3 п. 8 Положения), но никак не осуществляют подрядные работы на выполнение составной части опытно-конструкторской работы по Договору.

Рассматривать ВП МО РФ как сторону в Договоре на стороне Заказчика или Исполнителя нет оснований поскольку ВП МО РФ действует, исходя из положений нормативных актов, а не подрядных отношений, вытекающих из такого рода договоров. Полномочия военных представительств Минобороны России (далее ВП МО РФ) указаны в п. 1 Положения о военных представительствах Министерства обороны, в этих полномочиях отсутствуют полномочия на право на заключение, изменение, либо прекращение государственных контрактов, либо иных контрактов от имени Министерства обороны Российской Федерации. Также и разделом 5 Договора перечислены полномочия ВП МО РФ, указанные в п. 1 Положения о военных представительствах Министерства обороны.

Утверждение Ответчика что государственный заказчик является стороной по Договору не имеет законных оснований. Минобороны России не является стороной по Договору и исполнение сторонами обязательств не может ставиться в зависимость от действий (бездействий) третьих лиц. Неоплата Ответчику со стороны Минобороны России стоимости выполненных работ сама по себе не может служить основанием для освобождения Ответчика от исполнения своих обязательств по Договору.

Договор не содержит условия о непосредственных расчетах между Истцом и государственным заказчиком, поэтому считаем, оплатить выполненные работы обязан непосредственно Ответчик, так как в силу ст. 706 ГК РФ ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком (в данном случае - Минобороны России) обязательств по договору подряда перед субподрядчиком (в данном случае - Истец) несет генподрядчик (в данном случае - Ответчик). Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генподрядчиком.

В связи с этим полагаем условие Договора, ставящее в зависимость оплату выполненных Истцом работ от факта оплаты государственным заказчиком соответствующих работ Ответчику, является противоправным, как противоречащее требованиям ст.ст. 706, 711, п. 1 ст. 769, п. 1 ст. 774ГКРФ.

Ссылка Ответчика о том, что условие об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика является обычной деловой практикой в договорах, заключаемых в рамках исполнения государственного оборонного заказа, не имеет под собой оснований и не подкреплено соответствующими доказательствами.

Также условия Контракта по оплате не соответствуют условиям по оплате указанным в Договоре, Положение о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.12.2013г. № 1275 на момент заключения Договора не действовало, а также иным обстоятельствам, рассмотренным выше. Также указанные Ответчиком судебные акты: постановление АС МО от 30.01.2019 № Ф05-23354/2018, постановление 9-го ААС от 19.03.2019№09АП-6024/2016поделу№А40-101217/18, постановление АС МО от 17.05.2019 №Ф05-5449/2019 не могут быть применимы в данном деле так как рассматривают частные случаи, которые не обладают признаками полноты и аналогичности.

Инициирование судебного дела № А40-66250/2019 Ответчика к государственному заказчику с требованием по оплате задолженности по выполненным работам по Контракту, лишь подчеркивает позицию Истца, что оплата со стороны государственного заказчика не состоялась без инициативы Ответчика и событие является неопределенным по времени. При этом неоплата по Договору за счет своих средств и бездействие Ответчика по взысканию денежных средств с государственного заказчика за выполненные работы в более ранние сроки ничем не оправдана.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 02.08.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2019 по делу №А40-117366/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк