ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15541/2020

Дело № А40-271335/2019

г. Москва

03 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М., 

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ Калужской области «Калугадорзаказчик» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2020 по делу № А40-271335/2019

по заявлению: ГКУ Калужской области «Калугадорзаказчик»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Министерство конкурсной политики Калужской области, 2. АО Единая торговая площадка», 3. ООО «ВАЗ-Строй»

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 29.05.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 15.05.2020;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ГКУ Калужской области «Калугадорзаказчик» (далее – заявитель, ГКУ, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее – ФАС) от 09.07.2019 № 19/44/99/345.

Решением от 31.01.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что решение ФАС соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав заявителя в сфере экономической деятельности. 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что ФАС, а также суд первой инстанции допустили неверное толкование норм Федерального закона № 44-ФЗ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене, исходя из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФАС России на основании обращения, поступившего от ООО «ВАЗ-Строй», была проведена проверка соблюдения законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Медынь-Гусево-Гиреево в Медынском районе на участке с км 4+540 по км 19+556 с мостом через р. Шаня.

По результатам проведенной проверки ФАС России принято решение от 09.07.2019 по делу № 19/44/99/345, которым ГКУ признано допустившим нарушения ч. 4 ст. 65, ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон 44-ФЗ).

Нарушение части 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ ФАС усмотрело в том, что ГКУ не были даны разъяснения положений аукционной документации по запросу ООО «ВАЗ-Строй». При этом, по мнению ФАС, последней датой подачи заявления о разъяснении являлось 01.07.2019, поскольку последний день подачи заявления приходился на субботу.

Суд апелляционной инстанции считает, что ФАС, а также Арбитражный суд г. Москвы допустили неверное толкование норм материального права.

Как следует из ч. 3 ст. 65 Закона № 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. 

В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Частью 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик в течение двух дней размещает в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) разъяснения положений документации об электронном аукционе при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 64 Закона 44-ФЗ закреплено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе;

Заявителем в п. 11.1 аукционной документации были указаны даты начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе:

- дата начала предоставления разъяснений - 17.06.2019 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона);

- дата окончания срока предоставления разъяснений - 01.07.2019 (по запросам, поступившим до 30.06.2019, то есть за три дня до даты окончания срока подачи заявок, и с учетом двух дней, предоставленных Заказчику на дачу разъяснений в соответствии с ч.4 ст.65 Закона № 44-ФЗ) (т. 1 л.д. 141).

Согласно пункту 19.1 Аукционной документации, датой окончания срока представления заявок является 03.07.2019 в 08:00 (т. 1 л.д. 142).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что последней датой поступления заказчику заявления о разъяснении является 29.06.2019, последней датой предоставления разъяснений - 01.07.2019.

Положениями Закона № 44-ФЗ не установлен срок подачи заявления о разъяснении аукционной документации. Напротив, вышеуказанная норма закона прямо установила срок, к которому документы должны быть в распоряжении заказчика – за три дня до даты окончания срока подачи заявок. 

Таким образом, участник закупки должен направлять заявление о разъяснении аукционной документации с учетом положений ч. 4 ст. 65 Закона № 44-ФЗ, обеспечив поступление заявления заказчику в установленный законом срок.

Правило о переносе последнего дня срока, установленное ст. 194 ГК РФ не может быть применено, поскольку Законом 44-ФЗ установлен не срок направления запроса о даче разъяснений, а срок, с наступлением которого заказчик вправе не размещать в ЕИС разъяснение положений документации.

Исходя из журнала событий оператора электронной площадки, запрос на разъяснение аукционной документации был направлен участником 01.07.2019 в 18-17 оператору электронной площадки (т. 1 л.д. 105), при этом окончанием срока для размещения в ЕИС разъяснений являлось 17-15 01.07.2019 (время окончания рабочего дня в организации).

ООО «ВАЗ-Строй» вправе был направить запрос в любой из дней, включая нерабочие дни, в период с 17.06.2019 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона) и до 29.06.2019 включительно, а ГКУ на запросы, поступившие в период 17.06.2019 - 29.06.2019, обязано было дать разъяснения, а на запросы, поступившие в период 30.06.2019 - 02.07.2019, не было обязано давать разъяснения.

Также ФАС и судом первой инстанции не было учтено, что участник закупки может направить запрос не только в рабочие, но и в нерабочие дни, поскольку электронные площадки в нерабочие дни работают круглосуточно в автоматическом режиме.

Кроме того, в запросе ООО «ВАЗ-Строй» содержалось предложение о внесении изменений в документацию об аукционе и несвоевременное направление запроса делало невозможным исполнение положений ч. 6 ст. 65 Закона № 44-ФЗ, предусматривающих, в случае необходимости, внесение изменений в аукционную документацию не позднее, чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (01.07.2019).

Таким образом, ФАС России и судом неправильно применены положения ч. 4 ст.65 Закона № 44-ФЗ, а также совершенно необоснованно применены положения ст. 193 ГК РФ, учитывая вышеизложенные обстоятельства.

Нарушение части 2 ст. 110 Закона № 44-ФЗ ФАС обосновало тем, что ч. 2 и 3 ст. 83.2 Закона 44-ФЗ установлен исчерпывающей перечень сведений и документов, размещаемых (направляемых) заказчиком и победителем аукциона в ЕИС при заключении контракта.

По мнению представителя ФАС, изложенному в заседании суда апелляционной инстанции, включение сведений в обязательное приложение № 6 к контракту - «Перечень видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно» (в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570), должно быть осуществлено заказчиком самостоятельно.

Формулировка, указанная в решении ФАС от 09.07.2019 № 19/44/99/345 не позволяет сделать вывод о том, в чем именно (в каких действиях или бездействии) заключалось нарушение закона со стороны ГКУ.

Частью 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ установлено, что Правительство Российской Федерации вправе утвердить перечень товаров, работ, услуг, которые включаются в государственный оборонный заказ и при осуществлении закупок которых поставщики (подрядчики, исполнители) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности не вправе отказаться от заключения контракта. При этом цена такого контракта на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги должна быть определена в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона.

Каких-либо требований к заказчику данная норма законодательства не устанавливает.

Пунктами «а», «б» ст. 2 Постановлении Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке;

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

Данные нормы действующего законодательства предусматривают, что возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства подлежат включению заказчиком в документацию о закупке (в рассматриваемом случае – в аукционную документацию).

При этом, конкретные виды и объемы работ включаются в государственный и (или) муниципальный контракт после их определения подрядчиком.

Заявитель привел в п. 2.39. проекта контракта и п. 9 Технического задания соответствующие положения постановления Правительства РФ № 570, указав возможные виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, и объем этих работ в размере 25% от цены контракта, а в отношении конкретных видов работ было указано, что они определяются по предложению Подрядчика и включаются в Приложение № 6 настоящего Контракта (т. 1 л.д. 143 оборот, л.д. 147 оборот).

Включив в аукционную документацию, установленные постановлением Правительства РФ № 570 условия исполнения контракта Учреждение исполнило положения ч. 2 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ и соответственно нарушения его требований не допущено.

Дословное толкование положения п. «б» ст. 2 Постановлении Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 позволяет сделать вывод о том, что заполнение Приложения № 6 к контракту не возможно без выражения воли подрядчика, которая находит свое выражение в тексте заявки на участие в конкурентной процедуре и до момента подведения итогов аукциона и установления победителя определена быть не может.

Проверка ФАС по доводам заявления ООО «ВАЗ-Строй» проведена до завершения конкурентной процедуры, заявки на участие в аукционе не изучались, к материалам дела не приобщены, в оспариваемом решении отражения не нашли, проект контракта, размещенный заказчиком на официальном сайте для подписания  победителем не изучался. Таким образом, вывод ФАС о возможном нарушении действиями заказчика ч. 2 ст.110.2 Закона 44-ФЗ является преждевременным. 

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение ФАС от 09.07.2019 № 19/44/99/345 является незаконным, поскольку не соответствуют требованиям действующего законодательства в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в связи с чем нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд считает доводы апелляционной жалобы обоснованными. Решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с неправильным применением норм материального права, а заявленные требований ГКУ подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию в ФАС с пользу ГКУ по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу № А40-271335/2019 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 09.07.2019 № 19/44/99/345.

Взыскать с ФАС России в пользу ГКУ Калужской области «Калугадорзаказчик» расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 руб., по апелляционной жалобе 1 500 руб.

Возвратить ГКУ Калужской области «Калугадорзаказчик» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. (платежное поручение № 276 от 17.02.2020).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                       С.М. Мухин

 

Судьи:                                                                                                                В.И. Попов        

 

           ФИО1