СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А67-11270/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей ФИО1, ФИО2,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т. А.  с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Манотомь» (№07АП-4093/2024) на решение от 27 апреля 2024 года Арбитражного суда Томской области по делу № А67-11270/2023 (судья Сулимская Ю. М.) по заявлению открытого акционерного общества «Манотомь» (634061,  

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения от 29.08.2023 № 070/01/14.6-5/2023, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества «Производственное объединение Физтех» (634021, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

В судебном заседании принимают участие:

От заявителя: без участия,

От заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 09.01.2023, диплом,

От третьего лица: ФИО4 по дов. от 20.12.2023, удостоверение адвоката, 

 

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Манотомь (далее – ОАО «Манотомь», заявитель) обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения от 29.08.2023 № 070/01/14.6-5/2023. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Производственное объединение Физтех» (далее – третье лицо, АО «ПО Физтех»).

Решением Арбитражного суда Томской области от 27.04.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО «Манотомь» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что установлен факт «ручного» ввода ключевых слов с использованием средств индивидуализации конкурента (ОАО «Манотомь»), тем самым АО «ПО «Физтех» настраивая показ «своих» рекламных объявлений с использованием средств индивидуализации конкурента (ОАО «Манотомь») о реализации товара, аналогичного по наименованию, внешнему виду и техническим характеристикам товару конкурента, пытается получить преимущество над конкурентом путем перераспределения потока покупателей на «свой» сайт на «свои» товары. Данное поведение обеспечивает, в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. ОАО «Манотомь» предоставляло графики снижения трафика посещаемости сайта ОАО «Манотомь» за данный период. ОАО «Манотомь» не только принадлежат на законном праве товарные знаки «Манотомь» и «MANOTOM», но и является фирменным наименованием, зарегистрированным в установленном порядке. Использование товарного знака в качестве ключевого слова имело одну цель - привлечь внимание потребителей и ассоциировать свои товары или услуги с успешным знаком.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) антимонопольным органом и АО «ПО Физтех» представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие заявителя.

Представители антимонопольного органа и АО «ПО Физтех» в судебном заседании поддержали доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей антимонопольного органа и третьего лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, в Томское УФАС России поступило обращение ОАО «Манотомь» (вх.№ 7207-ЭП/22 от 28.09.2022) о возможных нарушениях антимонопольного законодательства АО «ПО Физтех» (ИНН 

<

***>).

ОАО «Манотомь» стало известно, что АО «ПО Физтех» осуществляет рекламирование услуг посредством распространения контекстной рекламы в поисковой системе «Яндекс». По мнению заявителя АО «ПО Физтех» настраивает контекстную рекламу с использованием в запросах ключевых слов, которые совпадают с товарным знаком «Манотомь», который согласно свидетельству №90537 принадлежит ОАО «Манотомь» с 24.02.2010 по 11.10.2029, а также товарным знаком «MANOTOM», принадлежащим ОАО «Манотомь» на основании свидетельства № 450904 с 13.01.2012 до 11.01.2031. 

Томским УФАС России в связи с установлением признаков нарушения части 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)  в отношении АО «ПО Физтех» возбуждено дело № 070/01/14.6-5/2023. 

По результатам рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства Томское УФАС России по делу № 070/01/14.6-5/2023 приняло решение (резолютивная часть оглашена 29.08.2023, в полном объеме решение изготовлено 01.09.2023), в резолютивной части которого указано: рассмотрение дела № 070/01/14.6- 5/2023, возбуждённое по признакам нарушения АО «ПО Физтех» части 1 статьи 14.6 Федерального закона № 135-ФЗ, прекратить в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства. 

ОАО «Манотомь», не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконным.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными незаконными решений государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции регламентированы положениями Закона о защите конкуренции. 

Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (статья 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 14.1 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция не допускается. 

Согласно статье 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации. 

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

 Статьей 48 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе, отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1).

Судом уставлено, что АО «ПО Физтех» и ООО «Манотомь» действуют на одном товарном рынке в пределах одной географической территории и являются конкурентами. 

Согласно поступившим в Томское УФАС России материалам при запросе в поисковой строке сайта «Яндекс» «манометр манотомь», «манотомь» первой в списке ссылок появляется реклама следующего содержания: 

- «Купить манометр Физтех. Напрямую у завода Физтех Оставьте заявку на общетехнический манометр. Физтех решит любые вопросы Доставка от 1 дня. Подбор по Вашему ТЗ. Ответ за 1 час. Выгодные цены Подобрать манометр. Цена завода. Доставка и оплата. Контакты Контактная информация 8 (800) 100-ХХ-ХХ Показать. Будни 9:00-18:00, перерыв 13:00-14:00 Томск» со ссылкой на сайт fiztech.ru»; 

- «Мановакуумметры, манометры точных измерений... fiztech.ru Мановакуумметрымано...Манометр в наличии по цене производителя. Звоните прямо сейчас!».

По информации, полученной от ООО «Яндекс» вх.№ 8405/22 от 07.11.2022, вышеуказанная реклама была размещена в рамках договора возмездного оказания услуг № 74008/17 от 20.10.2017, заключенного между ООО «Яндекс» и ООО «АДВсервис» (ИНН 

<

***>). 

Кроме того, ООО «Яндекс» сообщило, что для размещения Рекламы рекламодателем использовалось следующие ключевые слова: купить манометр манотомь, манометр манотомь, манометр манотомь, цена манотомь, манотомь. каталог. 

ООО «АДВ-сервис» является компанией, оказывающей услуги в сети Интернет по предоставлению Клиенту возможности с использованием Сервиса eLama управлять Рекламными компаниями с помощью инструментов Сервиса и размещать Интернет-рекламу через Интернет- площадки (Яндекс.Директ, Google Ads, ВКонтакте, Мэйл.ру и др.) на Интернетресурсах, а также сопутствующие услуги по созданию и ведению рекламных кампаний и иные дополнительные услуги. 

Сервис eLama - платформа автоматизации контекстной рекламы, который упрощает процесс работы с рекламными кампаниями на Интернет-площадках (в рекламных системах). Инструменты eLama упрощают запуск кампаний, управление ставками и аналитику рекламы. Для их использования рекламодатель должен зарегистрироваться в вышеуказанном сервисе. После этого ему создаются аккаунты в рекламных системах. 

Так, между ООО «АДВ-сервис» и АО «ПО Физтех» заключен договор оказания услуг, в соответствии с которым ООО «АДВ-сервис» оказывает АО «ПО Физтех» услуги в сети Интернет на внутренних аккаунтах по размещению интернет рекламы. Договор заключен путем акцепта АО «ПО Физтех» оферты ООО «АДВсервис», размещенной в сети интернет. На бумажном носителе договор между ООО «АДВ-сервис» и АО «ПО Физтех» не оформлялся. 

По информации ООО «АДВ-сервис» АО «ПО Физтех» (ИНН 

<

***>) в аккаунте Яндекс Директ подключена опция автотаргетинг, но только в категории «Целевые запросы», категория «запросы с упоминанием конкурентов» не подключена.

 Показ рекламного объявления в результатах поисковой выдачи «Яндекс» напрямую зависит от тех ключевых слов, которые определил сам рекламодатель. На поисковом сервисе «Яндекс» рекламные объявления показываются по запросам, целиком содержащим заданные ключевые фразы. При показе в сети Интернет система автоматически выбирает объявления, ключевые фразы которых совпадают с тематикой площадки или интересами пользователя.

Как верно указано судом первой инстанции, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции, необходимо также установление специальных признаков.

Так, доказывание наличия конкурентных отношений между правообладателем-заявителем и предполагаемым нарушителем потребует документального подтверждения того, что товары (услуги) указанных лиц являются взаимозаменяемыми по смыслу пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции и вводятся в гражданский оборот в пределах совпадающих географических границ.

Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Кроме того, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего.

Каждый способ использования товарного знака, как предусмотренный, так и не предусмотренный в статье 1484 ГК РФ, ограничен единым принципом такого использования - осуществлением использования товарного знака с целью индивидуализации товаров, то есть приданием различительной способности товару или производителю в целях предотвращения смешения товаров. Именно в силу приведенного ограничения правообладатель не вправе ограничивать третьих лиц в указании товарного знака в случае, когда такое указание не направлено на индивидуализацию товаров, работ или услуг и не способно вызвать их смешения.

Ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью в отношении конкретного рекламного объявления, так как по своей сути является техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе, определяемым рекламодателем и настраиваемым посредством соответствующих инструментов в интерфейсе поисковой системы, настройки которого неизвестны потребителю; не индивидуализирует какие-либо товары/услуги либо самого рекламодателя и не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ.

Соответственно, само по себе использование ключевых слов, совпадающих с товарными знаками хозяйствующих субъектов-конкурентов, при оформлении контекстной рекламы без их согласия не может рассматриваться как использование средств индивидуализации, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующих субъектов-конкурентов либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующими субъектами-конкурентами в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления ОАО «Манотомь» пришел к выводам, что факт использования обозначения, совпадающего с средством индивидуализации, принадлежащим иному лицу, в качестве ключевого слова при размещении рекламы в интернете, не может приводить к смешению на рынке, а, следовательно, не усматривается недобросовестная конкуренция в соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг).

Предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде незаконного использования фирменного наименования либо товарного знака является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги. В результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации. Например, к этому может приводить последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы.

В случае, если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя, пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта конкурента данного правообладателя, такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров, в связи с этим не содержат признаков нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Судом установлено, что в рекламных объявлениях АО «ПО Физтех» указывает ссылку на сайт «fiztech.ru», а также в содержании объявления упоминает наименование хозяйствующего субъекта – продавца и завода-производителя (Физтех), что позволяет точно определить потребителю, продукция какого производителя предлагается к продаже. Содержание рекламных объявлений не содержит некорректного сравнения товаров одних хозяйствующих субъектов с товарами других хозяйствующих субъектов, не содержит дискредитирующие сведения о товарах хозяйствующих субъектов – правообладателей средств индивидуализации, использованных в качестве ключевых слов в контекстной рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что само по себе использование средства индивидуализации ОАО «Манотомь», как ключевого слова не выполняет функции индивидуализации, то есть не является формой использования средства индивидуализации по смыслу ГК РФ, в связи с чем не может нарушать интеллектуальные права правообладателя.

Такое использование обозначений является инструментом таргетирования рекламы, то есть аналогом приемов рекламных кампаний по размещению рекламы хозяйствующего субъекта в местах (территориально или на мероприятиях), где с большой вероятностью будут потребители (клиенты) другого хозяйствующего субъекта того же рынка. Подобное сообщение потребителю о наличии иных производителей аналогичного товара (услуги) направлено на расширение возможности выбора и укрепление конкуренции, в связи с чем не может рассматриваться как нарушение требований части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. 

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, заявитель не привел доказательств того, что потенциальные покупатели ошибочно приобретали (могли приобрести) товары (услуги) АО «ПО Физтех», считая, что их производителем является ОАО «Манотомь». Таким образом, действия АО «ПО Физтех» не направлены на введение в гражданский оборот его товаров (услуг) с использованием в качестве средства индивидуализации вводимых товаров (услуг) товарного знака (знака обслуживания), принадлежащего ОАО «Манотомь».

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что действия АО «ПО Физтех» по использованию в качестве ключевых слов в контекстной рекламе средства индивидуализации хозяйствующего субъекта-конкурента не являются актом недобросовестной конкуренции и не содержат нарушение требований части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции не доказано.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию по делу, являлись предметом рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают его выводы, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

            Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

 

решение от 27 апреля 2024 года Арбитражного суда Томской области по делу № А67-11270/2023  оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Манотомь»  – без удовлетворения.

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                        О. О. Зайцева

                                                                                                   Т. В. Павлюк