АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190121

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 февраля 2025 года

Дело №

А66-16444/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Толкунова В.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Регион ТеплоСбыт» ФИО1 (доверенность от 03.12.2024),

рассмотрев 05.02.2025 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 06.05.2024 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2024 по делу № А66-16444/2022, 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Регион ТеплоСбыт», адрес: 171720, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «РТС», Общество, организатор закупки), общество с ограниченной ответственностью «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», адрес: 650000, Кемеровская обл. - Кузбасс, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ») и общество с ограниченной ответственностью «ТОППОСТ», адрес: 650000, Кемеровская обл. - Кузбасс, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «ТОППОСТ») обратились в Арбитражный суд Тверской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – УФАС, Управление) об оспаривании решения от 10.10.2022 по делу № 069/01/11-652/2021.

Решением суда первой инстанции от 06.05.2024, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.10.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить судебные акты, указывает на ошибочность оценки судами его доводов и настаивает на том, что по совокупности косвенных признаков в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о заключении двумя хозяйствующими субъектами (ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «ТОППОСТ») картельного соглашения, направленного на поддержание цены в ходе трех самостоятельных закупок, совершенных в 2021 году. По мнению подателя жалобы, заключение и реализация такого соглашения, привело к имитации конкурентной борьбы и победе одной из этих организаций, что является прямым нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон), при этом в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 этого же Закона эти действия координировались организатором закупки - ООО «РТС». 

Представители ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «ТОППОСТ» и УФАС, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

От ООО «РТС», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» поступили отзывы на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО «РТС» поддержал доводы, приведенные в отзыве на кассационную жалобу. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в полном объеме.

Как видно из материалов дела и установлено судами, деятельность ООО «РТС» как теплоснабжающей организации является регулируемой. Организация, руководствуясь подпунктом 1 пункта 2.1 части 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее- Закон № 223-ФЗ) в 2021 году на сайте zakupki.gov.ru, посредством запроса котировок в бумажном виде осуществила следующие закупки: 

-топливной щепы в объеме 30 куб.м. по начальной (максимальной) цене 45 000 000 руб. (извещение № 32109900660); 

- мазута в объеме 76 тонн по начальной (максимальной) цене 1 748 000 руб. (извещение № 32109896876); 

- работ по текущему ремонту водогрейной установки котельной по начальной (максимальной) цене 3 214 800,44 руб. (извещение № 32110560496). 

Для участия в каждой из закупок подано по 2 заявки: от ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» с равными ценовыми предложениями - по максимальной цене. 

Так заявки в отношении закупки № 32109900660 поступили с разницей в календарный день-25.01.2021 и 26.01.2021;

- заявки по закупке № 32110560496- также с разницей в календарный день-23.08.2021 и 24.08.2021;

- по закупке № 32110560496- в один день.

Поскольку заявка ООО «ТОППОСТ» в каждом случае поступала первой по времени, то данный хозяйствующий субъект признавался победителем запроса котировок.

По результатам рассмотрения поступивших в УФАС 13.08.2021 и 16.11.2021 обращений УФСБ России по Тверской области о проведении проверки в отношении действий Заказчика (ООО «РТС») и участников закупок на предмет их соответствия требованиям Закона № 135-ФЗ, в том числе по закупкам № 32109900660, 32109896876, 32110560496, УФАС принято решение от 12.10.2022 (резолютивная часть объявлена 10.10.2023) по делу № 069/01/11-652/2021, которым ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (пункт 1 резолютивной части), ООО «РТС» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 2). Этим решением постановлено предписание не выдавать в связи с отсутствием к тому оснований (пункт 3), а материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства передать должностному лицу УФАС для рассмотрения вопрос о применении мер реагирования в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись таким решением антимонопольного органа, ООО «ТОППОСТ», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «РТС» оспорили его в судебном порядке.

Суды двух инстанции, оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, в том числе материалы антимонопольного дела, дополнительно представленные в суд пояснения сторон, учитывая разъяснения, приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума № 2) сочли, что выводы антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а Заказчика - пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ - не подкреплены надлежащими доказательствам, достоверно подтверждающими, что их совместные действия имели (могли иметь) вредное воздействие на товарные рынки в виде необоснованного изменения цен на торгах, чем ограничили конкуренцию. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает ее не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции установлены Законом № 135-ФЗ. Его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2).

При этом, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ), а согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 21 Постановления Пленума № 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума № 2 признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключается возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен либо необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из соглашения. 

Оспариваемым решением УФАС двум хозяйствующим субъектам вменяется координация своих действий при подготовке заявок и формирования их содержания в части цены, для достижения единой цели – обеспечения видимости торгов и заключения контракта по начальной (максимальной) цене (вменение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ). 

В обоснование своей позиции Управление сослалось на Конверты данных организаций с заявками, поступившими в ООО «РТС» в один день с разницей в 10-15 минут (с отсутствием на конвертах почтовых обозначений, свидетельствующих о почтовой доставке из места регистрации - г. Кемерово); идентичность (вид и размер шрифта, расположение на странице, размер полей, количество и размер отступов, количество пробелов между строками и перед подписью, непосредственно текст и т.д.) текста согласия на поставку товара/выполнение работ, оформленные этими организациями; пояснения бывших сотрудников ООО «РТС» ФИО2 и ФИО3 о совмещении должностей; наличие устойчивых финансовых связи между ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «ТОППОСТ» и ООО «РТС» в части заключения договоров займа; выявление в офисе ООО «РТС» оттисков печатей и штампов ООО «ТОППОСТ», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ». 

Суды дали детальную оценку всем представленным материалам и сочли их недостаточными как доказательство картельного сговора, а именно, что их совместные действия имели (могли иметь) вредное воздействие на товарные рынки в виде поддержания цен на торгах, чем ограничили конкуренцию. 

Так суды учли, что в материалы представлены нечитаемые копии конвертов и УФАС не указано относительно каких закупок произведена оценка конвертов; учли отсутствие надлежащих доказательств технической схожести текстов входящих в состав заявок согласий участников запроса котировок на поставку товара/выполнение работ; отсутствие идентифицирующих признаков согласия участников с условиями договора, позволяющих отнести их к той или иной закупке; не доказан как факт координации ООО «РТС» действий ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ», так и предварительной договоренности участников торгов об определенной линии поведения в ходе спорных закупок; УФАС не установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении всеми участниками торгов какой-либо выгоды, а также не отмечено в чем выразилась выгода лиц в результате заключения договоров; Управление не указало какой-либо противоправной цели предполагаемой договоренности ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» при участии в спорных запросах котировок. Также суды не получили ответов, как выявленные факты соотносятся с конкретными закупками (а именно по извещениям № 32109900660, 32109896876, 32110560496) и во взаимосвязи с какими доказательствами из полученных пояснений ФИО2, ФИО3 и ФИО4 сделан вывод о нарушениях статей 11 и 17 Закона № 135-ФЗ.

Суд округа с данным выводом согласен, поскольку схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов (пункт 21 Постановления № 2). При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения (пункт 27 Постановления).

При этом, как на специфику рассматриваемого дела, суды обратили внимание, что предметом исследования являются закупки, проведенные на основании Закона № 223-ФЗ посредством запроса котировок среди неограниченного количества потенциальных участников со всей территории Российской Федерации, а цены, по которым заключены договоры по результатам спорных торгов, соответствовали рыночным, что подтверждается представленными ООО «РТС» экспертными заключениями, определившими рыночную стоимость топливной щепы и мазута на период проведения спорных закупочных процедур, а также нормативно обоснованную смету расходов по проведению ремонта водогрейной установки, которые подтверждают соответствие цен, установленных в ходе закупок, рыночным показателям.

Делая вывод о недоказанности УФАС того, что в данном случае закупка по максимально установленной Заказчиком цене привела к установлению необоснованно высоких потребительских цен, и (или) созданию барьеров в возникновении новых конкурентов, иному подобному извлечению выгоды из соглашения (т.е. нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона), суды также руководствовались разъяснениями пункта 24 Постановления № 2.

В абзаце четвертом пункта 24 Постановления № 2 указано, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником 

 Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

 В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ признаками антиконкурентного соглашения являются осведомленность каждого из участников соглашения о намерении других действовать в рамках достигнутой договоренности; намерение каждого из участников соглашения действовать в соответствии с предполагаемыми действиями других участников соглашения; наличие переговоров или любой иной коммуникации между участниками соглашения.

 Указанный перечень признаков антиконкурентного соглашения не является исчерпывающим и может изменяться в зависимости от обстоятельств рассматриваемого антимонопольным органом дела и поведения участников соглашения.

В пункте 4 Постановления № 2 отмечено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя. 

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Суды не обнаружили признаков, порочащих процедуры закупок, в том числе, наличие ограничения доступа к участию в закупках иных хозяйствующих субъектов на рынке (поскольку все они имели абсолютно равные права), а равно создание Заказчиком преимуществ в победе для одного из хозяйствующих субъектов путем координации их действий (например, благоприятного времени подачи заявок, согласование поставки специализированного товара под конкретного поставщика и т.д.). 

Доказательств того, что Заказчик «особыми» условиями поставки наделил преимуществом победителя либо своими действия каким-то иным образом повлиял на возможность иных потенциальных хозяйствующих субъектов направить заявки суду не представлены. 

Также не приведено пояснений в чем состояла выгода такой «координации» конкретно для Заказчика, если ее результатом стала поставка по максимально установленной теплоснабжающей организацией цене.

Между тем, при рассмотрении этого вопроса Управлению необходимо установить, что в действиях участников имелась единая стратегия, применение которой способно было повлечь извлечение выгоды для каждого. Прямо или косвенно, но достоверно должно быть установлено наличие заведомой осведомленности каждого о действиях других участников, направленных на достижение единой противоправной цели; заинтересованность каждого в получении выгоды от участия в таком соглашении. На что прямо указано в пунктах 21, 24 Постановления № 2. 

Таким образом, Управлением не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении заявителями требований пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Судами установлены юридически значимые обстоятельства дела, им дана правовая квалификация, основанная на правильном применении норм материального и процессуального права. 

Поскольку доводы кассационной жалобы, повторяющие изложенную в ходе рассмотрения дела позицию по спору, основаны на иной, отличной от изложенной судами оценки представленных в материалы дела доказательств и обстоятельств дела, и при этом они уже были предметом исследования судов и им дана надлежащая оценка, то их повторение в кассационной жалобе представляет собой требование о переоценке доказательств и обстоятельств дела, что выходит за предусмотренные частью 2 статьи 287 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Безусловных процессуальных оснований для отмены обжалуемых судебных актов нет (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 06.05.2024 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2024 по делу № А66-16444/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.Г. Кудин

В.М. Толкунов