ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А64-10104/2023

город Воронеж

30 января 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2025 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2025 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Осиповой М.Б.,

судей                                                                                     Афониной Н.П.,

                                                                                     Письменного С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ганцелевич А.А., 

при участии:

от Прокуратуры Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.05.2024 по делу №А64-10104/2023 по исковому заявлению Прокуратуры Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерству градостроительства и архитектуры Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительной сделки, взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Тамбовской области обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с иском (далее – истец, Прокуратура) к обществу с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» (далее – ООО «Автодор-Тамбов»), Министерству градостроительства и архитектуры Тамбовской области (далее – Министерство) о признании недействительными пунка 3.7 (в части авансового платежа) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673_344701, пункта 2 (в части авансового платежа) дополнительного соглашения от 14.12.2022 №1, взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» авансового платежа в размере 45 000 000 руб., процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 3 468 698,63 руб., неустойки в размере 999 777,25 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 15.05.2024 исковые требования удовлетворены частично.

Признан недействительным пункт 3.7 (в части, предусматривающей авансовый платеж) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673344701 на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области, заключенного между субъектом Российской Федерации - Тамбовская область в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области и Обществом с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов».

Признан недействительным пункт 2 (в части, предусматривающей авансовый платеж) дополнительного соглашения № 1 от 14.12.2022 к государственному контракту № 0164200003022003673_344701 от 28.11.2022 на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области, заключенного между субъектом Российской Федерации - Тамбовская область в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области и Обществом с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов».

Применены последствия недействительности сделки: с общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» в счет возмещения ущерба, причиненного Российской Федерации в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области взысканы авансовый платеж в сумме 45 000 000 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 15.12.2022 по 30.10.2023 в сумме 3 468 698,63 руб. с учетом индексации на дату вынесения решения суда по день фактической оплаты долга.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

С общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Частично не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность,  ООО «Автодор-Тамбов» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, с учетом мотивированной части апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований отменить и принять по делу в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска .

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что внесение авансовых платежей было предусмотрено в связи с затратностью исполнения государственного контракта, необходимостью приобретения подрядчиком материалов и выполнения работ по строительству автодорог на объекте.

При этом вернуть денежные средства, полученные в качестве аванса, не представляется возможным, поскольку они израсходованы на исполнение обязательств по государственному контракту.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Как следует из апелляционной жалобы ООО «Автодор-Тамбов», решение суда первой инстанции обжалуется в части  удовлетворения исковых требований Прокуратуры. Доводов относительно решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований апелляционная жалобы не содержит.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлено, соответствующих возражений от сторон не поступило, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тамбовской области от 15.05.2024 по настоящему делу  в обжалуемой ООО «Автодор-Тамбов» части, а именно: в части удовлетворенных требований Прокуратуры Тамбовской области.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке, не явились.

На основании статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие представителей не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу  об отсутствии правовых оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой ООО «Автодор-Тамбов» части.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в рамках государственной программы Тамбовской области «Обеспечение доступным   и   комфортным   жильем   и коммунальными услугами населения области», утвержденной постановлением администрации Тамбовской области от 05.06.2013 № 586, между управлением градостроительства и архитектуры Тамбовской области (в настоящее время – министерство градостроительства и архитектуры Тамбовской области) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» (подрядчик) по результатам электронного аукциона 28.11.2022г. заключен государственный контракт № 0164200003022003673344701 на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области.

Цена контракта составляет 76 513 565,60 (семьдесят шесть миллионов пятьсот тринадцать тысяч пятьсот шестьдесят пять) рублей 60 коп., в том числе НДС -12 752 260 (двенадцать миллионов семьсот пятьдесят две тысячи двести шестьдесят) рублей 93 коп. и включает общую стоимость всех работ и строительных материалов, предусмотренных Приложением № 1 к контракту (проектно-сметная документация), оплачиваемую Заказчиком Подрядчику за полное выполнение Подрядчиком своих обязательств по выполнению контракта, в т.ч. расходы на перевозку, страхование, уплату налоговых и других обязательных платежей, гарантийные обязательства по контракту, а также другие дополнительные расходы, связанные с полным выполнением работ (пункт 2.1 контракта).

Цена Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта. (пункт 2.2 контракта).

Сроки выполнения работ установлены с 01.04.2023 по 30.09.2023 (пункт 4.2 контракта).

Финансирование Контракта осуществляется за счет средств федерального бюджета.

Оплата выполненных работ (отдельного этапа работ, вида работ и (или) части работ отдельного вида работ) осуществляется в пределах цены Контракта в соответствии со Сметой контракта (Приложение №4 к Контракту) в сроки и в размерах, которые установлены настоящим Контрактом с учетом Графика оплаты выполненных работ по объекту (Приложение № 6 к Контракту) и фактически выполненных Подрядчиком работ в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе Акта (ов) о приемке выполненных работ по СМР (по форме, рекомендованной Письмом Минстроя России от 30.12.2021 № 58202-СМ/09, Приложение № 9 к Контракту), подписанного Заказчиком без претензий (пункт 3.3 контракта).

Государственный контракт № 0164200003022003673344701 от 28.11.2022 предусматривает выплату авансового платежа (пункт 3.7 Контракта) в размере 50,00%, что составляет 38 256 782,80 (тридцать восемь миллионов двести пятьдесят шесть тысяч семьсот восемьдесят два) рубля 80 копеек. Часть авансового платежа в размере 38 256 782,80 (тридцать восемь миллионов двести пятьдесят шесть тысяч семьсот восемьдесят два) рубля 80 копеек, перечисляется за счет лимитов 2022 года не позднее 7 рабочих дней с момента заключения дополнительного соглашения к Контракту об открытии лицевого счета Подрядчиком согласно пункту 3.8 Контракта. Оставшаяся часть аванса в размере 0,00 (по результату торгов) рублей 00 копеек перечисляется за счет лимитов 2023 года не позднее 1 февраля 2023 года. Авансирование    распространяется    пропорционально    на    все    этапы    работ предусмотренные Графиком оплаты выполненных работ по объекту (Приложение № 6 к Контракту) за исключением последнего этапа. Авансовый платёж последнего этапа не предусмотрен. Оплата выполненных работ, в том числе их отдельных этапов, производится пропорционально, с учётом выплаченного аванса и в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ по объекту (Приложение № 6 к Контракту).

В дальнейшем, 14.12.2022 между Министерством градостроительства и архитектуры Тамбовской области и ООО «Автодор-Тамбов» заключено дополнительное соглашение № 1 к государственному контракту от 28.11.2022 №0164200003022003673344701, согласно которому абзацы 1-2 пункта 3.7 государственного контракта изложены в следующей редакции: «3.7. Авансовый платеж: предусмотрен. Размер аванса уставлен в размере 58,82% и составляет 45 000 000 (сорок пять миллионов) рублей 00 коп.».

Платежными поручениями от 15.12.2023 №№№ 361630, 361631, 361632, 361633, 361634 авансовый платеж в сумме 45 000 000 (сорок пять миллионов) рублей 00 коп. перечислен на расчетный счет подрядчика ООО «Автодор-Тамбов».

Как следует из искового заявления Прокуратуры, Государственный контракт от 28.11.2022 и дополнительное соглашение от 14.12.2022 №1 не соответствуют действующему законодательству в части включения условия об авансировании и последующем его увеличении.

Основанием для заключения контракта явились следующие обстоятельства.

Комитетом государственного заказа Тамбовской области 08.11.2022 в единой информационной системе государственных закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 102 018 087,60 руб.

Проектом государственного контракта, являющегося частью извещения о проведении электронного аукциона, предусматривался авансовый платеж в размере 50,00 %, при это указано, что в случае применения антидемпинговых мер выплата аванса не допускается.

По результатам проведения электронного аукциона (протокол подведения итогов         определения       поставщика (подрядчикаисполнителя) от 16.11.2022 №0164200003022003673) победителем аукциона признано ООО «Автодор-Тамбов», которым предложена цена контракта в размере 76 513 565,60 руб. (снижение цены контракта составило 25%).

Таким образом, по мнению Прокуратуры Тамбовской области, государственный контракт от 28.11.2022 № 0164200003022003673344701, п.2 (в части авансового платежа) дополнительного соглашения №1 от 14.12.2022 не соответствуют требованиям аукционной документации и Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», сумма аванса в размере 45 000 000 руб. подлежит возвращению в соответствующий бюджет.

Поскольку ООО «Автодор-Тамбов» допущено неправомерное пользование чужими денежными средствами, истец полагает правомерным начисление процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 15.12.2022 по 30.10.2023 в размере 3 468 698,63 руб.

Кроме того, обращаясь в суд с иском, Прокуратура указывала на наличие оснований для взыскания пени за просрочку исполнения контракта с 01.10.2023 по 30.10.2023 в размере 999 777,25 руб.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении иска.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой ответчиком части, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности обжалуемого решения в части признания недействительными пункта пункт 3.7 (в части, предусматривающей авансовый платеж) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673344701, пункта 2 (в части, предусматривающей авансовый платеж) дополнительного соглашения № 1 от 14.12.2022 к государственному контракту № 0164200003022003673_344701, применения последствий недействительности в виде возврата аванса, а также начисления процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1, статьи 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством.

Основные полномочия прокурора в арбитражном процессе регламентированы статьями 52, 192, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 52 АПК РФ предусмотрено право прокурора обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными и о применении последствий недействительности ничтожной сделки совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Ссылаясь на то, что п.3.7 государственного контракта № 0164200003022003673344701 от 28.11.2022 предусматривает выплату авансового платежа (пункт 3.7 Контракта) в размере 50,00%, что составляет 38 256 782,80 (тридцать восемь миллионов двести пятьдесят шесть тысяч семьсот восемьдесят два) рубля 80 копеек  и дополнительное соглашение от 14.12.2022 №1, предусматривающее увеличение размера аванса, нарушают установленный законом запрет,  Прокуратура обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно п.п. 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктами 74 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Право прокурора требовать признания недействительной сделки не полностью, а в части, не исключается, однако, предполагается, что и в этом случае обращение с иском преследует цель защиты интересов публично-правового образования или общественных интересов и сопровождается соответствующим обоснованием того, какие публичные или общественные интересы являются нарушенными оспариваемой частью сделки. 

В рассматриваемом случае предметом исковых требований является признание недействительным пункта 3.7 (в части авансового платежа) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673_344701, пункта 2 (в части авансового платежа) дополнительного соглашения от 14.12.2022 №1.

Исходя из правовой природы отношений сторон, вытекающих из контракта, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 8 статьи 3 Закона №44 – ФЗ под государственным контрактом понимается гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных 

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

В силу части 13 статьи 34 ФЗ №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги.

В части 1 статьи 34 названного закона предусмотрено заключение контракта на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно части 2 указанной статьи при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Из содержания взаимосвязанных положений указанных выше норм следует, что при заключении и исполнении контракта не допускается изменение любых условий, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об аукционе, в том числе, условия о цене, предложенной победителем аукциона, за исключением названных в статье 95 Закона случаев.

В абзаце 7 пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 34 названного Федерального закона при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением предусмотренных законом случаев.

Статьей 37 Закона №44-ФЗ предусмотрены антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона.

Согласно части 1 статьи 37 Закона №44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Выплата аванса при исполнении контракта, заключенного с участником закупки, указанным в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается. (часть 13 статьи 37 Закона №44-ФЗ).

В рассматриваемом случае, Комитетом государственного заказа Тамбовской области 08.11.2022 в единой информационной системе государственных закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области. Начальная (максимальная) цена контракта составила 102 018 087,60 руб.

Проектом государственного контракта, являющегося частью извещения о проведении электронного аукциона, предусматривался авансовый платеж в размере 50,00 %, при это указано, что в случае применения антидемпинговых мер выплата аванса не допускается.

По результатам проведения электронного аукциона (протокол подведения итогов         определения       поставщика (подрядчика исполнителя) от 16.11.2022 №0164200003022003673) победителем аукциона признано ООО «Автодор-Тамбов», которым предложена цена контракта в размере 76 513 565,60 руб. (снижение цены контракта составило 25%).

Таким образом, в силу императивных требований статьи 37 Закона №44-ФЗ, у заказчика и подрядчика не имелось правовых оснований для установления в заключенном контракте условий о выплате аванса, а следовательно, и для согласования условий о его увеличении.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу о том, что пункт 3.7 (в части, предусматривающей авансовый платеж) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673344701 на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области, заключенного между субъектом Российской Федерации - Тамбовская область в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области и Обществом с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» и пункт 2 (в части, предусматривающей авансовый платеж) дополнительного соглашения № 1 от 14.12.2022г. к государственному контракту от 28.11.2022 №0164200003022003673_344701 на выполнение работ по строительству автодорог в мкр. «8 этажей» в Тамбовском районе Тамбовской области, заключенного между субъектом Российской Федерации - Тамбовская область в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области и Обществом с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» нарушает законодательство о контрактной системе и защите конкуренции, а именно: явно выраженный в ст. 37 Закона №44-ФЗ запрет, что в свою очередь посягает на публичные интересы.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Федеральным законом от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», введенным в действие с 28.05.2022, статья 112 Федерального закона о закупках дополнена частью 65.1, которая допускает изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2024 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 настоящего Федерального закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Исчерпывающий перечень случаев, когда условия контракта можно изменить при его исполнении, содержится в частях 1 и 7 статьи 95 Закона № 4-ФЗ.

Пунктом 6 части 1 статьи 95 названного закона установлено, что изменение существенных условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом, допускается в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств.

Пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что в случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд новых условий таких государственных (муниципальных) контрактов, в том числе по цене и (или) срокам их исполнения и (или) количеству (объему) товара (работы, услуги).

Согласно пункту 1 статьи 422  ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (пункт 1 статьи 451 ГК РФ).

Согласно подпункту «д» пункта 1 Постановления Правительства РФ от 16.04.2022 № 680 «Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия» (далее – Постановление №680) при возникновении в ходе исполнения государственных и муниципальных контрактов (далее - контракт), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия, независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, в 2022 - 2025 годах допускаются, в том числе, следующие изменения существенных условий контракта: установление условия о выплате аванса или об изменении установленного размера аванса.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 29.03.2022 № 505 «О приостановлении действия отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2022 году» (Постановление №505) предусмотрено, что в 2022 году главные распорядители средств федерального бюджета как получатели средств федерального бюджета и подведомственные им получатели средств федерального бюджета (получатели средств федерального бюджета) предусматривают в заключаемых ими договорах (государственных контрактах) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), средства на финансовое обеспечение которых:

подлежат в случаях, установленных в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере от 50 до 90 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год;

не подлежат казначейскому сопровождению, - авансовые платежи в размере до 50 процентов суммы договора (государственного контракта), но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателей средств федерального бюджета на указанные цели на соответствующий финансовый год.

Пунктом 3 Постановления №505 предусмотрено установить, что в соответствии с подпунктом 9 части 2 статьи 5 Федерального закона "О федеральном бюджете на 2022 год и на плановый период 2023 и 2024 годов" главные распорядители средств федерального бюджета вправе принять правовые акты, предусматривающие включение в договоры (государственные контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) на сумму менее 100000 тыс. рублей, заключаемые в 2022 году ими как получателями средств федерального бюджета, а также подведомственными получателями средств федерального бюджета, условия о казначейском сопровождении авансовых платежей в размерах, определяемых в соответствии с абзацем вторым пункта 2 настоящего постановления.

Получатели средств федерального бюджета вправе в соответствии с частью 65.1 статьи 112 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» внести по соглашению сторон в заключенные до дня вступления в силу настоящего постановления договоры (государственные контракты) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) изменения в части увеличения предусмотренных ими размеров авансовых платежей до размеров, определенных в соответствии с пунктом 2 настоящего постановления, с соблюдением размера обеспечения исполнения договора (государственного контракта), устанавливаемого в соответствии с частью 6 статьи 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 4 Постановления №505).

Однако  в рассматриваемом случае оспаривается пункт договора, а также пункт дополнительного соглашения, которыми был установлен аванс, а в дальнейшем предусмотрено его увеличение, нарушающие императивное требование о невозможности установления аванса. Тогда как, приведенные положения постановления №680 относятся к возможности установления условия о выплате аванса или его увеличении в случае возникновения соответствующих обстоятельств в ходе исполнения контракта ( п.1 постановления № 680.

Более того, в силу пункта 4 Постановления №680 с целью изменения в соответствии с настоящим постановлением существенных условий контракта:

поставщик (подрядчик, исполнитель) направляет заказчику в письменной форме предложение об изменении существенных условий контракта с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение, а также подписанного проекта соглашения об изменении условий контракта;

заказчик в течение 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления предложения об изменении существенных условий контракта, по результатам рассмотрения такого предложения направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) подписанное соглашение об изменении условий контракта и включает в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» информацию об изменении контракта в реестр контрактов либо в письменной форме отказ об изменении существенных условий контракта с обоснованием такого отказа.

Предусмотренные указанными постановлениями Правительства РФ №№505, 680 положения являются установленными государством мерами поддержки подрядчиков в условиях нестабильной экономической обстановки, когда ввиду изменения обстоятельств, при которых заключался контракт, подрядчики испытывают дефицит средств, покрытие которого допускается включением в контракты условий об авансировании.

В этой связи изменение контракта, как мера поддержки, допустимо только при возникновении обстоятельств, которые не зависят от сторон, влекут невозможность исполнения контракта на ранее согласованных условиях и наличие таких обстоятельств обосновано. Иное позволяло бы произвольно изменять существенные условия контрактов в нарушение Федерального закона № 44-ФЗ и принципов контрактной системы.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения, ответчиками не представлено, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции.

Также судом учтено, что постановление Правительства РФ № 505 предусматривает возможность увеличения авансовых платежей в тех контрактах, на которые не распространяется установленный ст.37 Закона № 44-ФЗ запрет.

Ввиду изложенного, судом первой инстанции по праву признаны недействительными пункт 3.7 (в части, предусматривающей авансовый платеж) государственного контракта от 28.11.2022 №0164200003022003673344701, пункт 2 (в части, предусматривающей авансовый платеж) дополнительного соглашения № 1 от 14.12.2022 к государственному контракту № 0164200003022003673_344701 от 28.11.2022.

В силу пункта 3 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 ГК РФ иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Статьей 52 АПК РФ определено, что прокурор вправе обращаться в арбитражный суд с иском о признании недействительными и применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти субъекта Российской Федерации.

Учитывая, что условие о выплате аванса признано недействительным, следовательно, аванс был получен ООО «Автодор-Тамбов» без законных на то оснований, требование истца о применении последствий недействительности сделки и взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» в счет возмещения ущерба, причиненного Российской Федерации в лице Министерства градостроительства и архитектуры Тамбовской области авансового платежа в размере 45 000 000 руб. по праву удовлетворено судом первой инстанции.

Истец также просил взыскать с подрядчика проценты за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7) разъяснено, что если недействительная сделка исполнена обеими сторонами, то при рассмотрении иска о применении последствий ее недействительности необходимо учитывать, что, по смыслу пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, произведенные сторонами взаимные предоставления считаются равными, пока не доказано иное, и их возврат должен производиться одновременно, в связи с чем проценты, установленные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, на суммы возвращаемых денежных средств не начисляются.

 В то же время при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне, к отношениям сторон могут быть применены нормы о неосновательном обогащении (ст. 1103, ст. 1107 ГК РФ ). В таком случае на разницу между указанной суммой и суммой, эквивалентной стоимости переданного другой стороне, начисляются проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (абзац второй пункта 55 постановления Пленума ВС РФ № 7).

Ответчик доказательств возвращения аванса в размере 45 000 000 руб. в материалы дела не представил.

Напротив, из представленных доказательств, следует, что суммы аванса обществом были частично использованы, что подтверждается представленными в материалы дела договорами субподряда, поставки и платежными поручениями (т.1 л.д. 124- т.2 л.д. 1-41).

Вместе с тем, работы на сумму аванса заказчику не сданы.

Следовательно, ответчик использовал средства аванса для извлечения прибыли, ввиду чего требования Прокуратуры Тамбовской области о взыскании с ответчика процентов по ст.395 ГК РФ за период с 15.12.2022 по 30.10.2023 в размере 3 468 698,63 руб., с учетом индексации на дату вынесения решения суда по день фактической оплаты долга, удовлетворены на законных основаниях.

Таким образом, суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял в обжалуемой части обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку тот факт, что авансовые платежи были использованы для приобретения материалов в целях исполнения контракта, не является основанием для признания правомерности получения спорной суммы денежных средств, поскольку в силу вышеизложенных требований закона (статья 37 Закона №44-ФЗ), с учетом снижения начальной (максимальной) цены контракта в результате произведенной закупки более чем на 25 %,  исполнение контракта подлежит осуществлению без аванса, о чем подрядчику было известно при ознакомлении с извещением о проведении электронного аукциона, ввиду чего риски, связанные с исполнением контракта на соответствующих условиях относятся к коммерческим рискам ООО «Автодор-Тамбов».

С учетом распределения бремени доказывания в рассматриваемом случае, именно  ответчики должны доказать факт возникновения объективных обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный контрактом срок и послуживших основанием для его изменения в соответствии с установленными законом требованиями.

Однако подобных доказательств суду не представлено.

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности требований Прокуратуры.

Следовательно, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.06.2024 по делу по настоящему делу отмене или изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

С учетом результатов рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, с Прокуратуры Тамбовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Элбридж» надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000,00 руб.

В силу положений статьи 110 АПК РФ и с учетом результатов рассмотрения дела расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 15.05.2024 по делу №А64-10104/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Автодор-Тамбов» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                М.Б. Осипова

Судьи                                                                       Н.П. Афонина

                                                                                 С.И. Письменный