ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53532/2019

Дело № А40-105447/19

г. Москва

18 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Магна»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2019 по делу №А40-105447/19, принятое судьей О.Ю. Немовой

по заявлению ООО «Магна» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к УФАС по г. Москве (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным постановления №4-14.32-134/77-19 от 02.04.2019

при участии:

от заявителя:

ФИО3, по дов. от 01.01.2019

от заинтересованного лица:

ФИО4, по дов. от 15.04.2019

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Магна» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – УФАС по г.Москве, Управление, антимонопольный орган) от 02.04.2019 № 4-14.32-134/77-19, о привлечении Общества к административной ответственности по части  2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2019 в удовлетворении указанного заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Магна» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Общество указывает, что назначенное наказание является чрезмерно карательным и явку несправедливым; при крайне неудовлетворительном имущественном и финансовом состоянии Общества наказание повлечет за собой цепочку негативных последствий, вплоть до банкротства Общества. Считает, что судом неправильно дана оценка вины Общества, а также необоснованно отклонены доводы Общества о наличии иных смягчающих ответственность обстоятельств. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель административного органа возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела решением антимонопольного органа от 28.04.2018 по делу № 1-11-1908/77-17  ООО «Магна» было признано нарушившим пункт 2 часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми №№ 31604191156 и 31704901602, состоявшихся 17.11.2016 и 17.04.2017 соответственно.

Указанное решение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении № 4-14.32-134/77-19 и вынесения оспариваемого постановления от 02.04.2019 г. № 4-14.32-134/77-19, которым ООО «Магна» признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ и согласно которому ООО «Магна» назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 432 139,30 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера налагаемого административного штрафа, Общество обратилось в арбитражный суд.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании части 7 статьи 210 АПК РФ.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.32 КоАП РФ, соблюдения процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении. При этом, суд учел наличие смягчающего обстоятельства, в связи с чем в соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ снизил размер штрафа до 31 773 628,98 руб.  

Суд апелляционной инстанции, оценив законность обжалуемого решения, соглашается с выводами суда, при этом исходит из следующего.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, наличие события и состава административного правонарушения вменяемого административным органом заявителю определено в решении Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2018 по делу № 1-11-1908/77-17 .

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2019, а также постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2019 по делу № А40-181335/18 решение антимонопольного органа от 28.04.2018 по делу № 1-11- 1908/77-17 признано законным законным, обстоятельства участия ООО «Магна» в антиконкурентном соглашении установлены. 

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Таким образом, судом установлено наличие в действиях ООО «Магна» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защитите конкуренции», что выразилось в заключении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, а, следовательно, и наличие в действиях заявителя события административного правонарушения.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения юридического лица от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. 

Доказательств, подтверждающих, что Общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В данном случае отсутствуют основания полагать, что допущенное нарушение вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля Общества при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Поскольку доказательств принятия юридическим лицом необходимых и достаточных мер для соблюдения указанных требований и условий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии вины Общества в совершении правонарушения. 

В соответствии с частью 3 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ №10 от 02.06.2004, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. 

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. 

В соответствии с пунктом 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. 

Согласно пункту 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии с указанной статьей размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Как верно указал суд, из буквального толкования указанной нормы права следует, что при определении размера налагаемого штрафа антимонопольному органу необходимо учитывать срок действия разыгрываемого по соответствующим торгам контракта. 

В случае, если срок действия контракта, заключаемого по рассматриваемым торгам, превышает один год, то при расчете штрафа антимонопольному органу следует рассчитывать начальную стоимость предмета торгов пропорционально стоимости предмета торгов за один год. 

В данном случае событие административного правонарушения Общества состоит в заключении им картельного соглашения при участии в двух аукционах, а именно запросе цен с реестровым № 31604191156 и запрос предложений с реестровьм № 31704901602. 

Начальная цена контракта, разыгранного в рамках закупки № 31604191156, составляет 19 737 235 руб. что и было учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления. 

Вместе с тем, как верно указал суд, при расчете административного штрафа надлежало принять во внимание срок исполнения обязательств по контракту, разыгранному в рамках указанной закупки. 

Согласно общедоступным сведениям, размещенным в единой информационной системе, контракт по данной закупке заключен 16.02.2017, срок исполнения обязательств определен периодом с момента заключения контракта по 31.12.2018. Таким образом, срок исполнения обязательств составляет 1 целый год и 10,5 месяцев, что является основанием для применения расчета с учетом требований п. 6 примечания к ст. 14.32. 

Суд установил, что в настоящем случае, с учетом срока действия контракта, коэффициент снижения НМЦК по вышеуказанному запросу цен, составляет 1,88. 

Таким образом, суд пришел к выводу, что максимальным размером штрафа, налагаемого на юридическое лицо, составляет 79 434 212, 6 рублей (1/2 стоимости предмета торгов), минимальный — 15 886 842, 50 рублей (1/10 стоимости предмета торгов). При отсутствии обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, штраф подлежит расчету по математической формуле — половина разности максимального и минимального штрафа + сумма минимального штрафа.

Оценивая доводы заявителя о наличии смягчающих обстоятельств совершения административного правонарушения, суд учитывает, что согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: 

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; 

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Суд согласился с доводами административного органа о том, что наличие обстоятельств, поименованных в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, материалами дела не подтверждается, поскольку в рамках рассмотрения дела ООО «Магна» представило заявление (вх. № 57623/17 от 23.11.2017, вх. № 3523/18 от 24.01.2018) о том, что при участии в рассматриваемом Управлением запросе цен № 31604191156, а также в дополнительно представленных торгах № № РН609752, РН623079, РН703093, проведенных соответственно 11.10.2016, 09.12.2016 и 20.03.2017, между ООО «Магна», в лице сотрудника ФИО5, и ООО «Индустрия сейфети» было реализовано устное соглашение, направленное на поддержание цен на торгах. 

Вместе с тем, как указал суд, согласно информации, представленной от торговой площадки ЗАО «ТЭК-Торг», в торгах с реестровыми № № РН609752, РН623079, РН703093 ООО «Магна» и ООО «Индустрия сейфити» не участвовали совместно, соответственно, конкурентные отношения на указанных в заявлении торах между указанными лицами отсутствовали, а потому информация, указанная в заявлении, не способствовала органу в расследовании административного дела и не легла в основу доказательств заключения картельного соглашения. 

Информация о реализации картельного соглашения на торгах с реестровым № 31604191156 также не может быть расценена, как информация, способствовавшая антимонопольному органу в административном расследовании, поскольку Общество «Магна» после получения заключения органа об обстоятельствах дела фактически изменило свою линию поведения, представив возражения о заключении картельного соглашения и ссылаясь на отсутствие такого соглашения в своих действиях. 

При этом как указал суд, само Общество не признало виновности в совершенных действиях, ссылаясь на свою не информированность о деятельности его собственных сотрудников. Заявление общества от 23.11.2017 поступило в орган уже после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем, положения примечания 1 к ст. 14.32 КоАП РФ применению в данном случае не подлежат. 

О расторжении антиконкурентного соглашения общество также не заявляло, а также не представило достаточных доказательств для установления факта реализации картельного соглашения между ними и документов по рассматриваемым Управлением торгам. При этом представление Обществом иных документов во исполнение требований запросов антимонопольного органа также не может быть расценено в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, поскольку антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию хозяйствующих субъектов (ст. 26.10 КоАП РФ, ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции), а исполнение официально направленного запроса является самостоятельной обязанностью обязанного запросом лица, и представление таких документов обеспечивается силой государственного принуждения. В связи с чем, представление соответствующих документов по запросу не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в значении, предусмотренном нормой п. 4 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд счел возможным при назначении административного наказание применить специальное смягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 3 примечания 1 к ст. 14.32 КоАП РФ, признав утверждение заявителя о том, что он не являлся организатором ограничивающих конкуренцию соглашения обоснованным и не учтенным при назначении наказания административным органом.

Кроме этого, суд счел возможным учесть в качестве смягчающего то обстоятельство, что заявитель ранее к ответственности за однородное правонарушение не привлекался. 

В связи с чем, суд в соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ пришел к выводу о  возможности уменьшить сумму наложенного на заявителя штрафа до 31 773 628,98 руб., в связи с чем изменить оспариваемое постановление в части назначения наказания.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки, при этом, суд также отмечает следующее.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких, поскольку заключение картельных соглашений влечет уголовную ответственность.

Кроме того, в отношении юридических лиц за допущенное нарушение установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае ООО «Магна» назначено справедливое и соразмерное административное наказание с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя. Доказательства чрезмерной карательности назначенного штрафа в деле отсутствуют.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, не свидетельствуют о неправильном применении им норм материального права и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого решения, принятого с учетом рассмотренных возражений заявителя. В этой связи следует признать, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266–269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2019 по делу №А40-105447/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:     Т.Б.Краснова 

 

Судьи:     Е.В.Пронникова

     ФИО1