АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-9888/22 

Екатеринбург

07 февраля 2023 г.

 

Дело № А60-57120/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2023 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Поротниковой Е.А., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента государственных закупок Свердловской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – Департамент госзакупок, податель жалобы)  на решение  Арбитражного суда Свердловской области от  09.06.2022 по делу № А60-57120/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>; далее – Свердловское УФАС  России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) – ФИО1 (доверенность от 01.02.2023 № 26, диплом), ФИО2 (доверенность от 11.08.2022 № 251, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью «Виан» (ИНН: 

<

***>, ОГРН:  

<

***>; далее – общество «Виан», Участник закупки), Департамент госзакупок  обратились в Арбитражный суд Свердловской области  с  заявлениями  о  признании недействительными  решений  антимонопольного органа  от 19.07.2021 № 066/06/69-2581/2021, от 28.10.2021 №  066/06/106-3863/2021,  протокола Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Свердловской области  (ИНН: 

<

***>, ОГРН:  

<

***>; далее – ГУФСИН России по Свердловской области) от 26.07.2021 о подведении итогов электронного аукциона, государственного контракта от 19.08.2021 №  2121320100542001621000209/54ЭА.

На основании статей 46, 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к   участию в деле  в  качестве соответчиков привлечены ГУФСИН России по Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью «Теинстройпроект» (далее               – общество «Теинстройпроект»), в качестве третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное унитарное предприятие Березовского водо-канализационного хозяйства «Водоканал» (далее – предприятие Березовского ВКХ «Водоканал», Заказчик закупки), Департамент госзакупок, общества с ограниченной ответственностью «Русстрой», «УСК», «Строительный контроль заказчика», «Доринжиниринг» (далее – общества «Русстрой», «УСК», «Строительный контроль заказчика», «Доринжиниринг»).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 12.04.2022 в  соответствии со статьей 130 названного Кодекса дела № А60-3909/2022 и  А60-57120/21 объединены для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А60-57120/2021.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Департамент госзакупок просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований о  признании недействительным  решения  Свердловского УФАС  России  от 28.10.2021 №  066/06/106-3863/2021,  ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. 

Податель жалобы, указывая на судебную практику, настаивает на том, что оспоренный акт антимонопольного органа в части, касающейся определения размера уровня ответственности участника закупки по осуществлению строительного контроля, принят необоснованно.  

В обоснование   своей   позиции   Департамент госзакупок, приводя требования статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о  контрактной системе),  статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), статей 55.8, 55.16  Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее                                            – Градостроительный кодекс), указывает на  неправильное применение перечисленных норм по той причине, что у участника закупки уровень ответственности саморегулируемой организации (далее – СРО)  должен быть с  учетом  предложенной им стоимости контракта на проведение строительного контроля, а не контракта на проведение капитального ремонта. 

По мнению подателя жалобы,  в рассматриваемом случае участник закупки  должен соответствовать первому уровню ответственности члена СРО, учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта по объекту закупки на оказание услуг по строительному контролю составила 12 788 571, 14 руб.

В отзыве на кассационную жалобу  Свердловское УФАС  России указало на то, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций  являются законными и обоснованными, отмене или изменению не подлежат.

Письменные  мотивированные  отзывы  на кассационную жалобу общество «Виан», ГУФСИН России по Свердловской области, общество «Теинстройпроект», предприятие Березовского ВКХ «Водоканал», общества «Русстрой», «УСК», «Строительный контроль заказчика», «Доринжиниринг» в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует  из материалов дела и установлено судами  при рассмотрении спора, в Свердловское УФАС  России поступили жалобы общества «Теинстройпроект» и общества «Русстрой» на действия (бездействие) ГУФСИН России по Свердловской области, Заказчика закупки, совершенные при проведении электронных аукционов   на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ по объекту капитального строительства (извещения № 0162100020921000054, № 0162200011821001 586).

19.07.2021, 28.10.2021  вынесены решения антимонопольного органа, которым  указанные жалобы признаны обоснованными, в действиях ГУФСИН России по Свердловской области, предприятия Березовского ВКХ «Водоканал» выявлено нарушение части 6  статьи  69 Закона о контрактной системе.

Полагая, что оспариваемые  ненормативные акты заинтересованного лица нарушают права и законные интересы общества «Русстрой», Департамента госзакупок они обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, а также с требованием о признании протокола  ГУФСИН России по Свердловской области от 26.07.2021, государственного контракта от 19.08.2021   ничтожными. 

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из правомерности  обжалованного решения Свердловского УФАС  России, из отсутствия предусмотренной частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности оснований для признания оспариваемого акта  антимонопольного органа недействительным, поскольку нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях конкурсной комиссии ГУФСИН России по Свердловской области и Заказчика закупки  установлены.

Выводы  судов относительно требований  Участника закупки о признании недействительным  решения  антимонопольного органа  от 19.07.2021 №  066/06/69-2581/2021, ничтожными протокола   ГУФСИН России по Свердловской области от 26.07.2021 и государственного контракта от 19.08.2021 №  2121320100542001621000209/54ЭА в кассационном порядке не обжалуются.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемой части соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему антимонопольному законодательству Российской Федерации, а также практике его применения на основании следующего.

На основании части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200  названного Кодекса  предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В силу  пункта 1 части 1 статьи 31 Закона  о контрактной системе  лица, осуществляющие поставку товара, выполнение работы, оказание услуги по государственному (муниципальному) контракту, должны соответствовать обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 49   Гражданского кодекса в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в СРО или выданного СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена СРО составляет: 

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена СРО); 

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена СРО); 

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена СРО); 

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена СРО); 

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена СРО).

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и сторонами не оспаривается, Заказчиком закупки объявлено о проведении электронного аукциона на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ на объектах капитального строительства: «Реконструкция очистных сооружений канализации предприятия Березовского ВКХ «Водоканал» г. Березовский. Корректировка», здание механической очистки, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов (извещение № 0162200011821001 586).

Требования к участникам закупки, соответствующие статье 31 Закона о контрактной системе, установлены в пункте 12.1 информационной карты электронного аукциона, в том числе: «участник закупки должен являться членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, что должно быть подтверждено наличием действующей выписки из реестра членов СРО, выданной по форме согласно Приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.02.2017 № 58 «Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации», в которой должны содержаться сведения: 

а) о наличии у члена СРО права осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных технически сложных и уникальных объектов, объектов использования атомной энергии) по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключении договоров; 

б) о соответствии члена СРО уровню ответственности, предусмотренному частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса. 

Член СРО должен быть зарегистрирован в том же субъекте Российской Федерации, в котором зарегистрирована СРО, за исключением случаев, указанных в части 3 статьи 55.6 Градостроительного кодекса. Указанные требования не распространяются на случаи, предусмотренные частями 2.1, 2.2 статьи 52 названного Кодекса. СРО должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. При этом, совокупный размер обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены контракта, заключаемого по результатам настоящего аукциона или конкурса) предельный размер обязательств, исходя из которого участник закупки внес взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Материалами дела подтверждается, что согласно сведениям единой информационной системы, аукционной документации услуги по строительному контролю за ходом выполнения работ необходимо осуществлять по объекту: «Реконструкция очистных сооружений канализации МУП БВКХ «Водоканал» г.Березовский. Корректировка», на объектах: здание механической очистки, усреднитель, воздуходувная станция, здание механического обезвоживания, камера гашения напора, здание ультрафиолетового обеззараживания, блок емкостей 2-х секционный, эстакада трубопроводов пермеата», расположенном по адресу: Свердловская область, город Березовский, ул. Октябрьская, 104, цена которого составляет 940 340 058,97 руб.

Судами установлено, что при изложенных обстоятельствах участник закупки должен иметь третий уровень ответственности члена СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Из материалов дела также следует, что 21.10.2021 аукционной комиссией была проведена процедура рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, по ее итогам которого составлен протокол подведения итогов электронного аукциона о признании обществ  «УСК», «Строительный контроль заказчика», «Доринжиниринг» соответствующими требованиям закупочной документации в нарушение требований Закона о контрактной системе, поскольку в составе второй части заявки названные Общества предоставили выписки из СРО с первым уровнем ответственности.

В  составе второй части заявки обществом «Русстрой» представлена выписка из реестра членов СРО, в которой указано на сведения об уровне ответственности члена СРО по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда по договору подряда на осуществление сноса, и стоимости работ по одному договору, и в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, не превышающий 3 000 000 000 руб. (третий уровень); на сведения об уровне ответственности члена СРО по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договора, в соответствии с которым указанным членов внесен взнос в  компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не превышающий 60 000 000 руб. (первый уровень).

Судами также установлено, что в составе заявки также обществом «Русстрой» не представлено документа, подтверждающего наличие у него третьего уровня ответственности члена СРО по части 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса, в связи с чем по результатам рассмотрения жалобы общества «Русстрой» Свердловским УФАС  России обнаружено допущенное конкурсной комиссией Заказчика закупки нарушение Гражданского кодекса, Градостроительного кодекса, Закона о контрактной системе.

Данные обстоятельства явились основанием для вынесения заинтересованным лицом обжалованного Участником закупки, так и  Департаментом госзакупок решения.

Принимая во внимание совокупность доказательств,  свидетельствующих о не соответствии закону действий предприятия Березовского ВКХ «Водоканал» при проведении закупки на оказание услуг по строительному контролю за ходом выполнения работ на объектах капитального строительства спорного объекта, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о  том, что оспариваемый  ненормативный акт антимонопольного органа является правомерным, поскольку нарушения антимонопольного законодательства в  рассматриваемых действиях, выразившиеся в необоснованном признании Заказчиком закупки обществ  «УСК», «Строительный контроль заказчика», «Доринжиниринг» и общества «Русстрой» соответствующими требованиям закупочной документации установлены. Подателем жалобы в  порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные факты не опровергнуты.  

Апелляционный суд, руководствуясь положениями законодательства Российской Федерации, в том числе антимонопольного и  о контрактной системе,  справедливо соглашаясь с доводами заинтересованного лица, правомерно указал на то, что поскольку предметом закупки являлось осуществление строительного контроля по объекту капитального строительства, эти работы неразрывно связаны со строящимся объектом, стоимость которого составила 940 340 058,97 руб., следовательно, строительный контроль может выполняться только членом СРО не ниже третьего уровня ответственности. По смыслу действующего законодательства, как справедливо отмечено судом, при передаче функции строительного контроля третьим лицам требование об обязательности членства в СРО, а также уровне ответственности члена СРО, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Утверждения   Департамента госзакупок  относительно необходимости участника закупки  соответствовать первому уровню ответственности члена СРО судом кассационной инстанции  отклоняются, поскольку они опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые были исследованы судами и получили соответствующую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов судов в указанной части кассационный суд не  усматривает.

В рассматриваемом  случае суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации, а также практикой его применения, оценили обстоятельства конкретного дела и,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, пришли к постановке правильного вывода о правомерности вынесения Свердловским УФАС  России оспоренного решения. Оснований не   согласиться с установленными обстоятельствами и  выводами суда не имеется. 

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает целесообразным обратить внимание на письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02, согласно которому в соответствии с частями 10 – 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда СРО определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения  договорных обязательств  СРО           – исходя  из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов. В этой связи обязательность членства в СРО, а также уровень ответственности члена СРО, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Таким образом, руководствуясь положениями законодательства Российской Федерации, основываясь на правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в том числе  в  определении  от 25.05.2021 № 307-ЭС21-6910, в  подтверждение выводов судов, учитывая данное сообщение Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации,  кассационный суд полагает необходимым  указать на  то, что требование о подтверждении определенного уровня ответственности участника аукциона не противоречит закону и обусловлено, в том числе, особой социальной значимостью объекта (водоотведение – прием, транспортировка и очистка сточных вод с использованием централизованной системы водоотведения), в отношении строительства которого требовалось проведение строительного контроля с повышенным риском ответственности.

В целом доводы кассационной жалобы по существу сводятся к  несогласию её  подателя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и судебной оценкой доказательств, оснований для изменения которой кассационный суд в рассматриваемом  случае не усматривает. Несогласие с результатом проверки и выводами проверяющих, само по себе, не подтверждает позицию Департамента госзакупок о недействительности обжалованного решения заинтересованного лица,  поскольку  материалы  дела  подтверждают принятие антимонопольным органом действий по осуществлению возложенных на него полномочий, оспоренный акт принят на основании положений законодательства Российской Федерации, в том числе о контрактной системе. 

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и  апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении  заявленных требований  общества «Виан» и подателя жалобы. 

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно статье 71 названного Кодекса. В силу частей 1, 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Все аргументы  Департамента госзакупок, приведённые в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судами и  им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют  о нарушении судами  норм  права, а потому не  опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены  на переоценку  положенных   в  их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Свердловской области от  09.06.2022 по делу № А60-57120/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022  по указанному делу оставить  без изменения,  кассационную  жалобу  Департамента государственных закупок Свердловской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                       В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                    Е.А. Поротникова 

 

                                                                                              Е.О. Черкезов