СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-16503/2018-АК

г. Пермь

25 февраля 2019 года

Дело № А60-62579/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2019года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Даниловой И.П.

судей                                Зарифуллиной Л.М., Макарова  Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леконцевым  Я.Ю.,

при участии:

от Шемякина  А.Н., Шемякина  Д.А.: Колтышев В.А., паспорт, доверенности от 26.04.2017, от 11.12.2018;

от Лихачева  Я.В.: Винник  А.В., удостоверение, доверенность от 24.10.2018;

иные  лица, не явились,  извещены;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича, Вотяковой Елены Рахимбековны, Лихачевой Ирины Рахимбековны, Лихачева Яна Владиславовича

на  определение  Арбитражного  суда Свердловской области 

от 12 октября 2018 года

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачевой Ирины Рахимбековны, Вотяковой Елены Рахимбековны,

вынесенное судьей Чураковым И.В., 

в рамках дела  № А60-62579/2015	

о признании ООО «Авангард-Строй» (ОГРН 116678003034, ИНН 6678003031) несостоятельным (банкротом),

установил

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.06.2016  ООО «Авангард-Строй» (далее также - должник) признано несостоятельным (банкротом) в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Фердинанд Михаил Борисович (далее – Фердинанд М.Б, конкурсный  управляющий). 

31.10.2017 года конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением, с учетом уточнения  заявленных требований,  о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника: Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина  Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачеву Ирину Рахимбековну, Вотякову Елену Рахимбековну. 

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2018 года к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Авангард-Строй» привлечены Шемякин Дмитрий Александрович, Шемякин  Александр Николаевич, Лихачев Ян Владимирович, Лихачева Ирина Рахимбековна, Вотякова Елена Рахимбековна. Взыскано солидарно с Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачевой Ирины Рахимбековны, Вотяковой Елены Рахимбековны в пользу ООО «Авангард-Строй» 36544060,43 руб. Взыскано солидарно Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича в пользу ООО «Авангард-Строй» 3 103 275,20 руб.

Не согласившись с указанным определением, Шемякин Дмитрий Александрович (далее – Шемякин Д.А.), Шемякин Александр Николаевич (далее – Шемякин А.Н.), Вотякова Елена Рахимбековна (Вотякова  Е.Р.), Лихачева Ирина Рахимбековна (далее – Лихачева  И.Р.), Лихачев Ян Владиславович (далее – Лихачев  Я.В.) обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда в части привлечениях их к ответственности по обязательствам должника  отменить, в удовлетворении требований  конкурсного  управляющего отказать.

В обоснование апелляционной жалобы Шемякин Д.А. указывает, что конкурсным управляющим в нарушении статьи 65, статьи 68 АПК РФ не представлено ни одного надлежащего доказательства, свидетельствующего о возможности привлечения Шемякина Д.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, так как он указаний, которые способствовали возникновению задолженности должника не давал, никаких документов, относящихся к деятельности должника у  не было,  и не могло быть.  Шемякин Д.А. никогда не принимал никаких управленческих решений или указаний, которые могли бы повлиять на ухудшение деятельности должника, что подтверждается материалами дела, иного ни судом, ни конкурсным управляющим не доказано. По мнению апеллянта, доказательств, которые бы подтверждали, что конкурсный управляющий обращался к Шемякину Д.А. об истребовании у последнего каких-либо документов, касающихся деятельности должника, товарно-материальных ценностей должника, в суд не представлено.  Считает, что ООО «Оазис» в нарушение статьи  51 АПК РФ к участию в данном деле не было привлечено.

В обоснование апелляционной жалобы Шемякин А.Н. также указывает, что конкурсным управляющим в нарушении статьей  65, 68 АПК РФ в суд не представлено ни одного надлежащего доказательства, свидетельствующего о возможности привлечения Шемякина А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не принят во внимание тот факт, что первичные бухгалтерские документы, как на бумажных, так и на электронных носителях были изъяты правоохранительными органами и не возвращены,  о чем свидетельствуют имеющиеся в деле доказательства. По мнению апеллянта, задолженность перед уполномоченным органом составляет 6 787 руб. 11 коп., а не 36 544 060 руб. 43 коп.

В обоснование апелляционной жалобы Вотякова Е.Р. указывает, что  она работала на предприятии только в качестве внешнего совместителя, осуществляя трудовые функции не более 2 часов в день и  занималась переносом данных о хозяйственных операциях общества в базу 1 С.  При этом на момент отражения данных в программе 1С все первичные и оправдательные документы у общества имелись, поэтому  оснований для привлечения   ее к субсидиарной ответственности отсутствуют.  

К апелляционной жалобе Вотяковой   Е.Р.  приложена копия  трудового  договора  от 01.10.2012,  копия  трудовой книжки.

В обоснование апелляционной жалобы Лихачева И.Р. указывает, что судом первой инстанции неверно в отношении  нее сделан вывод как о   контролирующем должника лице, поскольку согласно трудовому договору она  осуществляла  функции  офис-менеджера. Также указывает, что с Лихачевым  Я.В.  не имела никаких отношений, поскольку брак  расторгнут в 2008 году.  Отмечает, что не была надлежащим образом извещена о месте и времени судебных заседаний и не могла  надлежащим образом представить свою позицию в суде.

К апелляционной жалобе Лихачевой И.Р. приложена копия  трудового  договора от  09.01.2014, справка из Пенсионного фонда Российской  Федерации  по состоянию 01.10.2018,  копия свидетельства о расторжении  брака от 04.08.2008.

В обоснование апелляционной жалобы Лихачев Я.В. указывает, что суд первой инстанции при вынесении оспариваемого определения нарушил нормы материального права в части установления режима ответственности Лихачева Я.В. в рамках деятельности должника. По мнению апеллянта, с учетом отсутствия установленных фактов и доказательств причинно-следственной связи между действиями ответчика и банкротством должника, а также невозможностью применения к Лихачеву Я.В. презумпции, установленных в статье 10 Закона о банкротстве, выводы суда о правомерности привлечения ответчика к субсидиарной ответственности является абсолютно незаконными. Полагает, что вывод суда о признании Лихачева Я.В. контролирующим лицом должника противоречит фактическим обстоятельствам дела, что стало основанием для формирования неверного вывода о причастности последнего  к хозяйственной деятельности должника и возникновению налоговой задолженности. 

До судебного  заседания от Лихачевой И.Р. и  Вотяковой  Е.Р. поступили отзывы  на апелляционные   жалобы.

Определением Семнадцатого арбитражного  апелляционного  суда от 24.12.2018 года отложено судебное заседание по рассмотрению  апелляционных жалоб на 24.01.2019.  Суд обязал конкурсного  управляющего Фердинанда М.Б. представить мотивированный отзыв в отношении  каждого ответчика  по основаниям привлечения  к субсидиарной  ответственности, с указанием конкретных действий (бездействий);  сведения  о  хозяйственной деятельности  должника, сведения  о том, кто   заключал сделки, осуществлял распоряжение денежными  средствами  на счетах должника. ИФНС России по Ленинскому району города Екатеринбурга (620014 г. Екатеринбург,  ул. Малышева, 42)  представить позицию  в отношении привлечения  к субсидиарной ответственности Шемякина  Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачеву Ирину Рахимбековну, Вотякову Елену Рахимбековну по основаниям  ст. 10 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» со ссылкой  на акт налоговой проверки  от 27.05.2016 № 15-30.  Также представить сведения  о том, кто 2012-2014 годах от имени  должника   сдавал налоговую отчетность, кто  взаимодействовал от имени должника при проведении  налоговой   проверки  2015-2016 годах и при  сдаче отчётности  в налоговые органы.  Указанные сведения  должны быть подтверждены соответствующими доказательствами. Предложил  Шемякину  А.Н. представить доказательства  совершения действий направленных  на восстановления  бухгалтерской отчетности ООО «Авангардт-Строй», а также  доказательства  осуществления со стороны Лихачева Я.В. финансово-хозяйственных операций  и  заключение  сделок.

До судебного  заседания  от конкурсного  управляющего в материалы дела поступили письменные пояснения с приложением  документов  бухгалтерской и финансовой   отчетности должника, в ом числе   договора  на выполнение работ  по объекту «Строительства  зоны хранения  № 1, в/ч 92922 п. Кедровка  Свердловская область. ЦВО (Шифр 92922/ХР-1) от 19.03.2014 с приложением  дополнительных  соглашений, актов КС-2, КС-3. 

Определением суда от 24.01.2019 года на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Нилоговой Т.С. на Зарифуллину Л.М.

Представители заявителей жалобы доводы апелляционной жалобы поддерживают, просят определение суда отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

Поскольку запрашиваемые судом документы от уполномоченного органа в суд не поступили,   определением  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 24.01.2019  рассмотрение  апелляционных  жалоб отложено на 20.02.2019. Повторно предложено ИФНС России по Ленинскому району города Екатеринбурга (620014 г. Екатеринбург,  ул. Малышева, 42)  представить позицию  в отношении привлечения  к субсидиарной ответственности Шемякина  Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачеву Ирину Рахимбековну, Вотякову Елену Рахимбековну по основаниям  ст. 10 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» со ссылкой  на акт налоговой проверки  от 27.05.2016 № 15-30.  Также  предложено представить сведения  о том, кто 2012-2014 годах от имени  должника   сдавал налоговую отчетность, кто  взаимодействовал от имени должника при проведении  налоговой   проверки  2015-2016 годах и при  сдаче отчётности  в налоговые органы.  Указанные сведения  должны быть подтверждены соответствующими доказательствами. Обязан конкурсный  управляющий   определить  размер обязательств, возникших у должника после наступления  даты, когда  руководитель  должника  должен был обратиться в суд с заявлением о признании должника   несостоятельным (банкротом), определить дату объективного  банкротства  должника  с соответствующим  обоснованием  и со ссылкой на доказательства. Также  представить  пояснения в отношении  истребования у  руководителя  должника  документов  и имущества, и какие  непреданные,  по его  мнению, документы  сделали невозможным  формирование  конкурсной массы.

До судебного  заседания  от конкурсного  управляющего в материалы дела  поступили письменные пояснения. 

Определением  Семнадцатого  арбитражного  апелляционного суда от 20.02.2019 произведена  замена  судьи Мармазовой  С.И. на судью Макарова  Т.В.

Участвующий  в судебном  заседании  представитель  Шемякина  Д.А., Шемякина  А.Н. и представитель Лихачева Я.В. на доводах  апелляционных  жалоб настаивали.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения заявления надлежащим образом, в заседание суда представителей не направили, что не является препятствием для рассмотрения дела. Также  суд апелляционной инстанции  обязывает  конкурсного  управляющего   представить     размер обязательств, возникших  после наступления  даты,  когда  руководитель   должен был обратиться в суд  с заявлением о признании  должника  несостоятельным  (банкротом).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Представленные   конкурсным  управляющим и Вотяковой  Е.Р. и Лихачевой И.Р.  документы   приобщены  судом  апелляционной инстанции к материалам на основании  пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

Как  следует  из материалов  дела, ООО Авангард-Строй» создано в качестве  юридического  лица 07.11.2011. Руководителем  должника  с момента создания должника и до открытия конкурсного производства являлся Шемякин А.Н.; участниками:  Шемякин  Д.А. с долей  42,86% и Шемякин А.Н. с долей участия  57,14 %. В период с 04.05.2012 по 09.07.2015 Лихачев Я.В. являлся участником ООО «Авангард-Строй» с долей 50%. Вотякова Е.Р., Лихачева И.Р. являлись работниками  должника, что следует из акта налоговой проверки и представленных трудовых договоров.

По состоянию на 08.10.2018 года сумма задолженности должника  составила 39 647 335,63 рублей, в том числе 898 129,50 рублей задолженность по вознаграждению временного и конкурсного управляющего за период с 16.03.2016 года по 08.10.2018 года, 26 935,78 рублей –возмещение затрат на опубликование сведений «Коммерсантъ», ЕФРСБ, почтовые расходы, 38 722 248,09 рублей - сумма задолженности, включенная в реестр требований кредиторов, 22,26 рублей - сумма задолженности по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (текущие платежи).

Обращаясь  в суд  с заявлением  о привлечении к субсидиарной  ответственности Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича, Лихачева Яна Владимировича, Лихачевой Ирины Рахимбековны, Вотяковой Елены Рахимбековны и взыскания  39 647 335,63 руб., конкурсный   управляющий  ссылался на непередачу ответчиками  первичных  документов (бухгалтерской  отчетности, накладных,  договоров, актов, правоустанавливающих   и иных документов);  неподачу Шемякиным  А.Н  заявления  в  арбитражный  суд  о признании  должника несостоятельным (банкротом)  в срок, который установлен статьей 9 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)».

Удовлетворяя требования  конкурсного  управляющего,  суд первой  инстанции исходил  из того, что   Шемякин Д.А., Шемякин А.Н. являлись  контролирующими должника  лицами,  и обязаны были передать  конкурсному   управляющему документы и имущество, при том Шемякин А.Н.  своевременно  не обратился  в суд с заявлением о признании ООО «Авангард-Строй» несостоятельным (банкротом)  сроки,  установленные статьей 9 Федерального  закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)».  Кроме того, суд первой инстанции  установил  умышленные совместные  действия  Шемякина Д.А., Шемякина А.Н.,  Лихачева Я.В., Лихачевой И.Р., Вотяковой Е.Р.  по занижению налогооблагаемой базы, что по итогам налоговой проверки привело к начислению пеней и штрафов (пени - 6 525 522 руб. 03 коп., штраф - 4 730 605 руб. 40 коп).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб,  представленных отзывов, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим  выводам.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 года № 266-ФЗ статья 10 Закона о банкротстве исключена.

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о банкротстве «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, согласно которым рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ; положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3-6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 01.09.2017.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 № 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 № 12-П и от 15.02.2016 № 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному) принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 ГК РФ. Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и стабильности законодательного регулирования в России как правовом государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения, права и обязанности, возникшие после введения его действий; только законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в определенных случаях возможность применения утративших силу норм.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать конституционным правилам действия правовых норм во времени.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 № 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Из материалов дела следует, что в обоснование требований о привлечении Шемякина Д.А., Шемякина А.Н., Лихачева Я.В., Лихачевой И.Р., Вотяковой Е.Р.  субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьей 61.10, 61.11, 61.12 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий указал на неисполнение Шемякиным А.Н.  обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона и невыполнение всеми  ответчиками   требования о передаче конкурсному управляющему финансово-хозяйственной и бухгалтерской документации, материальных и иных ценностей.

Как  было  указано выше,  руководителем  должника  с момента создания должника и до открытия конкурсного производства являлся Шемякин А.Н.; участниками:  Шемякин  Д.А. с долей  42,86% и Шемякин А.Н. с долей участия  57,14 %.

Таким образом, материалами  дела подтверждено, что   Шемякин  А.Н.  и Шемякин  Д.А.  являлись контролирующими должника  лицами. При том, следует  учитывать, что  Шемякин Д.А. является  сыном  Шемякина  А.Н., что лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве предусмотрено, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В абзаце четвертом пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве содержится презумпция о наличии причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями (бездействием) контролирующего лица при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом под существенным затруднением понимается, в том числе невозможность выявления активов должника.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

В силу положений статей 6, 7 и 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учете) экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с указанным Федеральным законом, если иное не установлено данным Федеральным законом; бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации; каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом; ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности применительно к статьям 6, 7 и 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ №О бухгалтерском учете» и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию в соответствии с требованиями статьями 64 и 126 Закона о банкротстве. Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Указанная правовая позиция по вопросу применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве сформулирована, в частности, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/2012.

В рассматриваемой ситуации, выполняя функции руководителя  ООО «Авангард-Строй»  Шемякин  А.Н. был обязан обеспечить ведение бухгалтерского учета и сохранность первичных учетных документов должника, передачу этих документов конкурсному управляющему независимо от предъявления последним какого-либо требования.

Невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:

невозможность определения основных активов должника и их идентификации;

невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;

невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Между тем, таких доказательств, подтверждающих передачу указанных документов бывшим руководителем должника арбитражному управляющему, в материалы дела представлено не было (статья 65 АПК РФ).

В  соответствии с бухгалтерским  балансом  по состоянию на 01.01.2014  активы должника  основные средства  составляли  454 тыс. руб.,  запасы – 541 тыс. руб.,  дебиторская  задолженность – 2 111 тыс. руб., всего активы -  3 106  тыс. руб.

В апелляционной  жалобе на исполнение обязанности  по передаче документов   и  имущества конкурсному  управляющему  Шемякин  А.Н. ссылался на то, что  26.10.2017  судебный пристав- исполнитель  окончил   исполнительное производства  по делу А60-62579/2015. Однако в  исполнительном производстве об истребовании документов должника у Шемякина А.Н. были изъяты исключительно учредительные документы, о чем в материалы дела представлен акт от 26.10.2017. Другие документы и ценности не передавались. Кроме того,  представленные доказательства подтверждают наличие  непереданного конкурсному  управляющему  имущества. 

Так, из акта налоговой проверки от 27.05.2016 № 15-30  усматривается, что должнику принадлежал ряд транспортных средств (например, Камаз). Доказательств их передачи конкурсному управляющему, а равно документов, обосновывающих реализацию транспортных средств, не представлено.

Также в материалы дела поступили сведения о совершенных правонарушениях в отношении автомобиля должника (Тойота  Камри), в частности, постановление об административном правонарушении от августа 2015, из которого следует, что в на автомобиле, принадлежащем должнику, под управлением Шемякина Д.А. было совершено административное правонарушение, а также в мае 2016 года, о чем свидетельствует постановление от 18.02.2016 года.

Таким образом, учитывая, что Шемякин  Д.А., являющийся  участником должника  в долей 42,86%, и  сыном  Шемякина  А.Н.,  пользовавшийся имуществом должника,  по мнению суда   апелляционной инстанции,  должен нести также  ответственность  за непередачу  товарных ценностей  конкурсному  управляющему совместно  с Шемякиным  А.Н. 

Доводы представителя Шемякина А.Н. о том, что иные документы были изъяты правоохранительными органами и не могли быть представлены управляющему,  как  верно  указано судом  первой  инстанции, сами по себе не исключают обязанность передать документы управляющему.  При том, наряду с документацией, руководителем должника не была исполнена обязанность передать управляющему материальные ценности, в том числе транспортные средства, принадлежащие должнику, в связи с чем поведение Шемякина А.Н. и Шемякина  Д.А. не может быть признано разумным и добросовестным.

Также  суд апелляционной инстанции  учитывает, что  Шемякин  А.Н. и Шемякин  Д.А. не предпринимали какие-либо действия  по восстановлению  документации  должника и возможности  формирования  конкурсной  массы, являясь   контролирующими должника лицами.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции – на момент спорных отношений) общество обязано хранить перечисленные в этом пункте документы, касающиеся создания и деятельности общества, а также иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества.

Указанные документы общество хранит по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества (пункт 2 статьи 50 названного Закона).

Отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволило конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнить обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принять меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявить к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве и т.д.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, установив факт неисполнения Шемякиным  А.Н. и Шемякиным Д.А.  обязанности по проведению инвентаризации числящихся за ним товарно-материальных запасов; отсутствия документов, подтверждающих передачу имущества и материальных ценностей, а также установив факт неисполнения бывшим руководителем должника  Шемякиным  А.Н. обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации, имущества  ООО «Авангард-Строй» конкурсному управляющему, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о доказанности управляющим наличия причинно-следственной связи между отсутствием (непередачей конкурсному управляющему) бухгалтерской и иной документации должника, имущества и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

В нарушение статьи 65 АПК РФ  Шемякиным   А.Н.  И Шемякиным  Д.А. не доказано, что ими принимались меры для исполнения предусмотренной статьей 17 Закона о бухгалтерском учете обязанности по обеспечению ведения, хранения и восстановления в случае утраты документов бухгалтерского учета и отчетности  ООО «Авангард- Строй», что обусловило невозможность принятия конкурсным управляющим надлежащих мер по формированию конкурсной массы должника и, как следствие, невозможность удовлетворения требований его кредиторов.

Исходя из стоимости  активов должника, отраженных в бухгалтерской отчетности,  конкурсному  управляющему не переданы  документы  и имущество на общую сумму   3 106 000 руб. Иного суду апелляционной инстанции не представлено и  не доказано (ст. 65 АК РФ). При том, суд учитывает, что должник  занимался   выполнением  подрядных работ, соответственно,  у него  должны  были быть  запасы,  техника и   иное  имущество, с помощью  которого велась хозяйственная деятельность.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

По смыслу статьи 9 Закона о банкротстве, указанная обязанность возникает у руководителя в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 № 3-П, выступая от имени организации, руководитель должен действовать в ее интересах добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). От качества работы руководителя во многом зависят соответствие результатов деятельности организации целям, ради достижения которых она создавалась, сохранность ее имущества, а зачастую и само существование организации.

Невыполнение руководителем требований закона об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, влечет неразумное и недобросовестное принятие дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов и, как следствие, убытки для них.

В этом случае одним из правовых механизмов, обеспечивающих удовлетворение требований таких кредиторов при недостаточности конкурсной массы, является возможность привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности (п. 2 главы I Практика применения положений законодательства о банкротстве раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований кредиторов.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

В пояснениях конкурсный   управляющий указывает, что Шемякин  А.Н. обязан  был обратиться  в суд с заявлением  о признании  должника несостоятельным  (банкротом) не позднее  июня  2014 года, то есть после  формирования  задолженности  перед  ООО «Фортрент» в сумме  353 978, 54 руб. в мае 2014 года. 

Однако, как следует  из материалов дела  в 2014 году  должник  вел  хозяйственную деятельность, что подтверждается представленным  в материалы дела  договором субподряда  от 19.03.2014 № 70-АС на  выполнение работ  по объекту  «Строительство  зоны хранения  № 1, в/ч 92922 п. Кедровка, Свердловская область, ЦВО (Шифр 92922/ХР-1)  с  ФГУП «ГУССТ № 8 при Спецстрое России», актами  выполненных  работ,  справками  о стоимости выполненных  работ,  из которых  следует, что работы  должником были выполнены   в  конце августа  2014 года.  Стоимость услуг по указанному  договору  составила 13  953 861, 90  руб. Следовательно,   июнь  2014 года не может быть  датой объективного банкротства  должника,   при  наличии    задолженности  последнего  перед  ООО «Фортрент» в размере   353 978, 54 руб. и суммы  контракта  13  953 861, 90  руб.

Проанализировав   данные финансового  анализа,   суд апелляционной инстанции   приходит к выводу,  что  должник прекратил  хозяйственную деятельность  в  первом квартале  2015 года. Как пояснил в судебном  заседании  представитель  Шемякина  А.Н.,  Шемякина Д.А.  в  указанный период времени между участниками   Шемякиным А.Н. и Лихачевым Я.В. возникает  корпоративный  конфликт и ООО «Авангард-Строй» фактически  прекращает   финансово-хозяйственную деятельность.   

С заявлением  о признании  должника  несостоятельным  (банкротом)  обратился   25.12.2015 Лихачев  Я.В.

Поскольку в 2015 году у должника новые обязательства  не возникли,  то соответственно,  несвоевременным  обращением в суд  с заявлением  о признании  должника  несостоятельным (банкротом) Шемякиным  А.Н. ущерб  кредиторам должника не причинен.  При том, суд  апелляционной инстанции  учел, что   согласно акту  налоговой  проверки  от 27.05.2016 № 15-30    суммы налога на добавленную стоимость и суммы налога на прибыль начислены за период  с 2012 по 2014 года, то есть до даты  наступления  обязанности руководителя  обратиться в суд с заявлением о признании должника  несостоятельным  (банкротом).   Следовательно, основания  для привлечения к субсидиарной ответственности  Шемякина  А.Н.   по пункту  2 ст. 10 Закона о банкротстве отсутствуют. 

В отношении  предъявленных конкурсным  управляющим требований  о привлечении к субсидиарной  ответственности  Лихачева  Я.В.,  Лихачеву И.Р.,  Вотякову  Е.Р. по пункту  4 статьи 10 Закона о  банкротстве (непередача документов), суд  апелляционной инстанции  соответствующих оснований   не усматривает в силу следующего.

 Из материалов  дела  усматривается, что Лихачев  Я.В. был участником  ООО «Авангардт-Строй»  до 09.07.2015 года с долей участия  50%,  Лихачева  И.Р.,  исходя  из представленного в материалы дела  трудового договора  от 09.01.2014,   выполняла  функции офис- менеджера,   Вотякова  Е.Р.  согласно  трудовому договору  от 01.10.2012  и приложению  к нему, осуществляла  работу с базой 1-С бухгалтерия. Какими-либо распорядительными   полномочиями указанные лица не обладали. Как  пояснил,  в судебном заседании представитель Шемякина А.Н.  и указано  судом  первой  инстанции в  определении,  должность главного  бухгалтера  занимал  Шемякин  А.Н. 

При том,  непонятно, почему суд первой  устанавливает  основания   для привлечения  к субсидиарной  ответственности Лихачева  Я.В.,  Лихачевой И.Р.,  Вотяковой  Е.Р.  за умышленные согласованные действия по занижению налогооблагаемой базы, что по итогам налоговой проверки привело к начислению пеней и штрафов (пени - 6 525 522 руб. 03 коп., штраф - 4 730 605 руб. 40 коп);  результате в реестр требований должника были включены требования уполномоченного органа (определение от 20.10.2016), что причинило вред должнику.  Однако   указанные  обстоятельства в качестве  оснований  для привлечения  к субсидиарной  ответственности и  взыскания с Лихачева  Я.В.,  Лихачевой И.Р.,  Вотяковой  Е.Р. убытков  заявлены конкурсным  управляющим  не были. В своих пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции,   конкурсный   управляющий  Фердинанд М.Б.   подтвердил, что  расширение круга ответчиков за непередачу первичных документов  было продиктовано  изначальным  предположением, что данные лица могли также  иметь  доступ к финансовой, бухгалтерской   и иной  документации, а также  к имуществу   ООО «Авангард-Строй». Однако в процессе  рассмотрения  спора  оснований  для   привлечения  к  субсидиарной  ответственности  Лихачева  Я.В.,  Лихачевой И.Р.,  Вотяковой  Е.Р. по заявленному основанию установлено не было. 

Также  материалы дела  не содержать  доказательств того, что Шемякин   А.Н., Шемякин Д.А.,  Лихачев Я.В.. Лихачева И.Р.,  Вотякова Е.Р. совершили  умышленные согласованные действия по занижению налогооблагаемой базы должника (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенных обстоятельств,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о доказанности  конкурсным  управляющим  ООО «Авангард-Строй» оснований для  привлечения к субсидиарной ответственности  Шемякина  А.Н. и  Шемякина  Д.А. за невыполнение обязанности  последними по передаче   документов  и имущества  должника, что сделало невозможным  формирование конкурсной массы   и  погашение требований кредиторов;  взыскания  Шемякина  А.Н. и  Шемякина  Д.А.  солидарно  в пользу должника  3 106 000 руб. 

Определение арбитражного суда первой инстанции от 12.10.2018 подлежит изменению по основаниям пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ. Апелляционные  жалобы Лихачева  Я.В.,  Лихачевой И.Р.,  Вотяковой  Е.Р.   надлежит удовлетворить.

При апелляционном обжаловании определений о привлечении лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника уплата государственной пошлины налоговым законодательством не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 октября 2018 года по делу № А60-62579/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности удовлетворить частично.

Привлечь к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича по обязательствам ООО «Авангард-Строй».

Взыскать солидарно с Шемякина Дмитрия Александровича, Шемякина Александра Николаевича в конкурсную массу должника ООО «Авангард-Строй»  3 106 000 рублей.

В удовлетворении  остальной части требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий		                                           И.П. Данилова 

Судьи		                                                                          Л.М. Зарифуллина 

                                                                                                 Т.В.Макаров