Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000, 

www.sakhalin.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-7291/2023

г. Южно-Сахалинск

29 января 2024 года

Резолютивная часть решения принята 17.01.2024. Мотивированное решение изготовлено 29.01.2024.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2023 по делу № 065/04/14.3-589/2023 о назначении административного наказания,  

 

У С Т А Н О В И Л :

общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2023 по делу № 065/04/14.3-589/2023 о назначении административного наказания.

В обоснование заявленных требований общество в заявлении указало, что по смыслу положений Федерального закона от 13.03.2006 « 38-ФЗ «О рекламе» не обладает обязательными признаками рекламораспространителя. Кроме того, заявитель не обладает необходимыми техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений, подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона к конкретному абоненту, так как предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP).

В соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) определением суда от 09.11.2023 заявление общества принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ без вызова сторон на основании имеющихся в деле доказательств. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО «СМС-Центр»: ИП ФИО1, на стороне УФАС России по Сахалинской области: ПАО «МТС», ФИО2, ФИО3.

Стороны надлежащим образом извещены о рассмотрении дела в упрощенном порядке. Заявление и приложенные к нему документы размещены на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

ФИО1 извещен посредством направления корреспонденции по адресу места регистрации, корреспонденция возращена органом почтовой связи с отметками об истечении срока хранения.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

О надлежащем извещении заявителя свидетельствует факт исполнения определения суда от 09.11.2023.

Административный орган в представленном отзыве заявленное требование не признал, в его удовлетворении просил отказать, считая привлечение заявителя к административной ответственности законным и обоснованным. 

ФИО2 и ФИО3 в письменных пояснениях поддержали позицию управления и просили отказать обществу в удовлетворении заявленных требований

Согласно части 1 статьи 229 АПК РФ решение арбитражного суда по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, принимается немедленно после разбирательства дела путем подписания судьей резолютивной части решения и приобщается к делу. Принятая по результатам рассмотрения дела резолютивная часть решения размещается на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее следующего дня после дня ее принятия.

Решения по делам, возникшим из административных и иных публичных правоотношений и рассматриваемым в порядке упрощенного производства, принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным статьями 201, 206, 211 и 216 названного Кодекса.

В силу вышеизложенных норм 17 января 2024 года судом принята резолютивная часть решения.

В соответствии с частью 2 статьи 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, или в случае подачи апелляционной жалобы по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

18 января 2024 года общество обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о составлении мотивированного решения по настоящему делу. 

В обоснование мотивированного решения суд полагает необходимым указать следующее.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Сахалинской области поступили обращения граждан по факту распространения ИП ФИО1 смс-сообщений на мобильные номера заявителей 8 914 759 11 21, 8 914 757 19 67 с номера tutsakh.com с текстом: «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС», «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию» без предварительного согласия абонентов на получение сообщений.

Ввиду того, что абоненты свое согласие на получение смс-сообщений не давали, что противоречит требованию части 1 статьи 18 Закона о рекламе, управление 07.04.2023 возбудило дело № 065/05/18-240/2023 и назначило дело к рассмотрению. К участию в деле в качестве лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства, привлечены ПАО «МТС», ООО «СМС-Центр», в качестве заявителей – ФИО2, ФИО3, в качестве заинтересованного лица – ИП ФИО1.

В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера tutsakh.com были переданы заказчиком рассылки ИП ФИО1 в рамках договора            № 673731 от 21.12.2022, заключенного между ООО «СМС-центр» и ИП ФИО1

Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису "SMSC.RU" для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ИП ФИО1 самостоятельно осуществил отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

Установив, что рекламные сообщения 25.01.2023 в 11 часов 38 минут, 27.01.2023 в 09 часов 48 минут с номера tutsakh.com с текстом «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС», «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию» распространялись в интересах ИП ФИО1, комиссия определением от 05.06.2023 процессуальный статус ИП ФИО1 с заинтересованного лица изменила на лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Согласие граждан на получение рекламной информации в материалы дела не представлено. С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о том, что при передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC-центр» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.

По результатам рассмотрения дела Сахалинским УФАС вынесено решение от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023, в соответствии с которым комиссия решила: 

1) производство по делу № 065/05/18-240/2023, возбужденного в отношении ПАО «МТС» по части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», прекратить;

2) признать ненадлежащей рекламу, распространяемую посредством смс-сообщения:

25.01.2023 в 11 часов 38 минут «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС»,

27.01.2023 в 09 часов 48 минут «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

3) признать ООО «СМС-Центр» рекламраспространителем рекламы,;

4) признать ИП ФИО1 рекламопроизводителем рекламы;

5) обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать;

6) передать материалы уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении. 

Определением УФАС России по Сахалинской области от 24.08.2023 в отношении ООО «СМС-Центр» возбуждено дело № 065/04/14.3-589/2023 об административном правонарушении, которым назначено время и место составления протокола об административном правонарушении.

19 сентября 2023 года УФАС России по Сахалинской области в отношении ООО «СМС-Центр» составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

31 октября 2023 года антимонопольным органом вынесено постановление № 065/04/14.3-589/2023 о назначении административного наказания, которым ООО «СМС-Центр» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением УФАС по Сахалинской области, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Под рекламопроизводителем понимается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, 25.01.2023 в 11 часов 38 минут и 27.01.2023 в 09 часов 48 минут на номера абонентов  ПАО «МТС» ФИО2 и ФИО3 поступили рекламные sms-сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС» «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию».

При этом доказательств наличия согласия ФИО2 и ФИО3 на получение указанных рекламных сообщений от абонента с буквенным обозначением tutsakh.com в материалы дела не представлено.

Решением от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023 управление признало ненадлежащей рекламу, распространяемую посредством смс-сообщения:

25.01.2023 в 11 часов 38 минут «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС»,

27.01.2023 в 09 часов 48 минут «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а также признало ООО «СМС-Центр» рекламраспространителем рекламы.

Решением суда от 12.10.2023 по делу № А59-4786/2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2023, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области  о признании незаконным и отмене решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023 отказано полностью.

Суды приняли во внимание, что исходя из существа заключенных соглашений (договора), общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

При таких обстоятельствах, вывод УФАС по Сахалинской области о нарушении обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

С учетом изложенного, в действиях общества усматривается наличие объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина заявителя выражается в том, что общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, однако не принимало все зависящие от нее меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В связи с чем, суд приходит к выводу о доказанности вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле доказательства суд находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено, поскольку оно было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, то есть не было лишено гарантированных ему Кодексом прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Проверив порядок определения размера наказания при вынесении оспариваемого постановления, судом установлено, что административный штраф назначен в минимальном размере санкции – 100 000 рублей. 

При этом суд не усматривает оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств. Более того, общество уже было неоднократно подвергнуто наказанию (дела №№ А53-18701/2022, А40-109346/2022).

Доказательств применения несоизмеримо большого штрафа, что может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, материалы дела не содержат.

Суд признает, что назначенное обществу административное наказание по рассматриваемому постановлению соответствует характеру правонарушения, его опасности для защищаемых законом ценностей, а также обеспечивает учет причин и условий его совершения, степень вины юридического лица, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий для заявителя. Кроме того, наложенный на общество размер административного штрафа обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов, и отвечает предназначению государственного принуждения, которое заключаться в превентивном использовании соответствующих юридических средств.

Наличие исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, из материалов дела не усматривается. Неоднократные нарушения также свидетельствуют об игнорировании требований действующего законодательства, что исключает возможность для корректировки назначенного наказания.

Более того, суд предлагал заявителю представить сведения о финансовом и имущественном положении общества. Однако такие сведения суду представлены не были.

Основания для применения положений части 4 статьи 2.1 КоАП РФ (в редакции, введенной в действие Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ), исходя из доводов заявителя, не выявлены. Доказательства, свидетельствующие, что должностное лицо общества было привлечено к административной ответственности, а также, что обществом были приняты все установленные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, в материалах дела отсутствуют.

Не находит суд оснований и для применения положений статьи 4.1.2 КоАП РФ, поскольку общество не включено в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций и в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Принимая во внимание, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт совершенного правонарушения, судом не установлены нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности, следовательно, правовых оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется. 

Нарушение срока обжалования постановления административного органа в суд со стороны заявителя не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным и отмене постановления от 31.10.2023 по делу № 065/04/14.3-589/2023 о назначении административного наказания отказать.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд составляет мотивированное решение по заявлению лица, участвующего в деле, которое может быть подано в течение пяти дней со дня размещения настоящего решения на официальном сайте Арбитражного суда Сахалинской области в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (http://sakhalin.arbitr.ru/ либо http://kad.arbitr.ru/), а также в случае подачи апелляционной жалобы по делу.

Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда – со дня принятия решения в полном объеме. 

Решение вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае составления мотивированного решения арбитражного суда такое решение вступает в законную силу по истечении срока, установленного для подачи апелляционной жалобы. В случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

 

 

Судья                                                                                                  Е.С. Логинова