СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

№ 17АП-18785/2016-АК

г. Пермь

27 июня 2018 года

Дело № А60-19841/2015 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С., судей  Мармазовой С.И., Чепурченко О.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Машкиным В.Ю.,  при участии:  

от третьего лица Министерства обороны Российской Федерации: Камозин Г.О.,  доверенность от 26.02.2018, паспорт (до перерыва в судебном заседании);  

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились; 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрел в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в  арбитражном суде первой инстанции,  

заявление конкурсного кредитора закрытого акционерного общества «БЭМ- Трубный завод» о признании недействительной сделки, совершенной за счет  должника, выразившейся в удержании Федеральным государственным  унитарным предприятием «Главное управление инженерных работ № 2 при  Федеральном агентстве специального строительства» денежных средств  гарантийного депозита должника в размере 12 577 132 руб. 30 коп.,  

в рамках дела № А60-19841/2015 

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной  ответственностью «Промстройконструкция» (ОГРН 1086672017849, ИНН  6672275230),  

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации 

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08.05.2015  принято к производству заявление закрытого акционерного общества «БЭМ- Трубный завод» (далее – общество «БЭМ-Трубный завод») о признании  общества с ограниченной ответственностью «Промстройконструкция» (далее –  общество «Промстройконструкция», должник) несостоятельным (банкротом),  производство по настоящему делу о банкротстве возбуждено.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 05.08.2015  заявление общества «БЭМ-Трубный завод» признано обоснованным, в  отношении должника введена процедура наблюдения, временным  управляющим утвержден Яковлев Дмитрий Анатольевич, член  Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация арбитражных  управляющих «Сибирская гильдия антикризисных управляющих».  

Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» от  22.08.2015 № 152.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2015  общество «Промстройконструкция» признано несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим  утвержден Яковлев Д.А.  

02.08.2017 конкурсный кредитор общество «БЭМ-Трубный завод»  обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просил признать  недействительной сделку (действия) по удержанию Федеральным  государственным унитарным предприятием «Главное управление инженерных  работ № 2 при Федеральном агентстве специального строительства» (далее –  ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России») денежных средств гарантийного  депозита общества «Промстройконструкция» в сумме 12 577 132 руб. 30 коп. В  качестве правого обоснования заявленных требований общество «БЭМ- Трубный завод» ссылалось на п.2 ст.61.2 Федерального закона от 26.10.2002   № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.01.2018  (резолютивная часть от 15.12.2017) в удовлетворении заявления конкурсного  кредитора отказано.  

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный  управляющий Яковлев Д.А. и конкурсные кредиторы общество «БЭМ-Трубный  завод», общество с ограниченной ответственностью «Мегастрой» (далее –  общество «Мегастрой») обратились с апелляционными жалобами, в которых  просят указанный судебный акт отменить.  

В своей апелляционной жалобе конкурсный управляющий, ссылаясь на  нарушение судом норм материального и процессуального права, указывает на  доказанность того, что в результате неправомерного удержания ФГУП «ГУИР   № 2 при Спецстрое России» денежных средств гарантийного депозита должника  

в сумме 12 577 132 руб. 30 коп., имущественным правам кредитора  причиняется вред, поскольку указанные денежные средства принадлежат  обществу «Промстройконструкция», в связи с чем, в соответствии с п.1 ст.131  Закона о банкротстве подлежат включению в конкурсную массу должника и  распределению между кредиторами.  

Кредитор общество «БЭМ-Трубный завод», ссылаясь на неполное  выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; на  недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал  установленными, а также на неправильное толкование судом норм  материального права, в обоснование своей позиции указал на отсутствие у  ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России» правовых оснований совершать  действия по удержанию денежных средств гарантийного депозита,  принадлежащего должнику. Отмечает, что ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое  России» было привлечено в качестве третьего лица к участию в рассмотрении  гражданских дел № А60-15532/2014, № А60-16428/2014 по искам общество  «БЭМ-Трубный завод», общества «Мегастрой» к обществу  «Промстройконструкция» о взыскании задолженности, таким образом, на  момент частичного возврата гарантийного депозита (с 24.07.2014 по 13.10.2014)  ему должно было быть известно о наличии у должника признаков  неплатежеспособности и недостаточности имущества должника, равно как и об  ущемлении прав кредитора. Полагает, что вывод суда о том, что отсутствие  элемента, выражающегося в причинении вреда имущественным интересам  кредиторов, наличие двух других элементов не может служить основанием для  удовлетворения требований конкурсного управляющего о признании сделки  недействительной по п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве противоречит  имеющимся в материалах дела доказательствам, а также всей установленной  совокупности обстоятельств дела. Отмечает, что действиями по удержанию  оставшейся суммы денежных средств гарантийного депозита в сумме  12 577 132 руб. 30 коп., ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России», зная о  наличии у должника иных кредиторов, чьи требования включены к реестр,  оказало себе предпочтение, что привело к нарушению установленной Законом  о банкротстве очередности удовлетворения требований. Обращает внимание на  то, что постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  18.01.2018 ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России» отказано в  удовлетворении заявления о включении его требования в сумме 24 298 234 руб.  73 коп. в реестр требований кредиторов должника.  

Кредитор общество «Мегастрой» в своей апелляционной жалобе  усматривает в действиях ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России»,  выразившихся в фактическом уклонении от приемки выполненных в рамках  договора субподряда от 27.04.2012 № 473/12 работ и удержании внесенных  должником в качестве гарантийного депозита денежных средств, изменение в  одностороннем порядке условий договора. Обращает внимание на то, что при  рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции не исследовался и не  устанавливался вопрос о передаче оставшихся денежных средств гарантийного  

депозита на счет правопреемника ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России» –  Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно- строительное управление № 14» (далее – ФГУП «ГВСУ № 14»). Полагает, что  оставшиеся невозвращенными должнику денежные средства, внесенные им на  депозит в обеспечение исполнения договора субподряда от 27.04.2012 № 473/12,  были растрачены ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России», поскольку,  начиная с 2016 года, данное учреждение имеет признаки  неплатежеспособности.  

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  18.03.2018 (резолютивная часть объявлена 14.03.2018) произведена замена  Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление  инженерных работ № 2 при Федеральном агентстве специального  строительства» (ОГРН 1027739151285, ИНН 7714027459) на его  правопреемника Федеральное государственное унитарное предприятие  «Главное военно-строительное управление № 14» (ОГРН 1035009568439, ИНН  5047054473) (далее – ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14»,  ФГУП «ГВСУ № 14»).  

 Этим же определением суд апелляционной инстанции перешел к  рассмотрению обособленного спора по правилам, установленным для  рассмотрения дела в суде первой инстанции, и на основании ст.51  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) привлек к участию в рассмотрении данного спора в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований, Министерство обороны  Российской Федерации.  

В целях подготовки дела к судебному разбирательству суд обязал ФГУП  «ГВСУ  

 № 14» в срок до 05.04.2018 представить в Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд:  

договор субподряда от 27.04.2012 № 473/12 и документы, связанные с  исполнением данного договора;  

платежные документы о перечислении подрядчику гарантийного  депозита в сумме 29 924 933 руб. 36 коп. и частичном возврате субподрядчику  гарантийного депозита в сумме 17 347 801 руб. 06 коп.;  

переписку сторон по вопросу удержания гарантийного депозита в сумме  12 577 132 руб. 30 коп.;  

правовое и документальное подтверждение наличия оснований для  удержания гарантийного депозита в сумме 12 577 132 руб. 30 коп.  

До начала судебного заседания от 09.04.2018 от конкурсного  управляющего Яковлева Д.А. в порядке ст.81 АПК РФ поступили письменные  объяснения с приложенными к ним копий постановления судебного пристава- исполнителя Нижнесергинского районного отдела УФССП России по  Свердловской области о возбуждении исполнительного производства   № 19329/16/66039-ИП в отношении Елисеева Юрия Александровича, копии  запроса временного управляющего Яковлева Д.А. о предоставлении  

(информации) документов, направленного в адрес ФГУП «ГУИР № 2 при  Спецстрое России» от 17.08.2015; доказательства направления и вручения  данного запроса ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России» (почтовая  квитанция, уведомления о вручении почтового отправления);  автоматизированной копии определения Арбитражного суда Свердловской  области от 01.02.2016.  

Объяснения в порядке ст.81 АПК РФ также поступили от общества  «БЭМ-Трубный завод», к которым были приложены копия письма-ответа от  31.07.2017 конкурсного управляющего Яковлева Д.А., направленного в адрес  общества «БЭМ-Трубный завод»; заявления (требования) о включении в реестр  требований кредиторов должника требования ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое  России» в размере 30 387 269 руб. 14 коп.  

Также ко дню судебного заседания от общества «Мегастрой» в  материалы дела поступили письменные возражения на отзыв ФГУП «Главное  военно-строительное управление № 14» на апелляционную жалобу с  приложением копии Указа Президента Российской Федерации от 29.12.2016,  автоматизированных копий определения Арбитражного суда Свердловской  области от 07.11.2016, постановления Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 18.01.2018 по делу № А60-19841/2015; постановления  Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу № А40- 142481/2014 ( № 09АП-30507/2015), определений Арбитражного суда г.Москвы  от 08.11.2017, от 12.03.2018 по делу № А40-146539/2016, копии акта приемки  законченного строительством объекта от 14.03.2013 (форма КС-11).  

В установленный определением суда от 19.03.2018 срок какие-либо  документы от ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14» не  поступили.  

В судебном заседании от 09.04.2018 представитель ФГУП «ГВСУ № 14»  во исполнение определения апелляционного суда от 18.03.2018 представил  копии договора субподряда на выполнению работ по капитальному ремонту  объектов Министерства обороны Российской Федерации от 27.04.2012 № 473/12  с приложениями, платежные поручения от 13.10.2014 № 28920 на сумму 952 872  руб. 80 коп., от 13.10.2014 № 28919 на сумму 1 332 953 руб. 20 коп., от  13.10.2014 № 28916 на сумму 2 491 133 руб. 36 коп., от13.10.2014 № 28923 на  сумму 321 200 руб., от 28.08.2014 № 27903 на сумму 6 789 885 руб. 28 коп., от  01.08.2014 № 4048 на сумму 3 132 618 руб. 32 коп., от 24.07.2014 № 3875 на  сумму 2 327 137 руб. 38 коп., от 10.10.2013 № 003064 на сумму 20 000 000 руб.,  от 01.10.2013 № 2882 на сумму 10 039 000 руб., от 12.09.2013 № 2578 на сумму  7 039 000 руб., от 21.08.2013 № 2204 на сумму 12 789 538 руб. 79 коп., от  16.08.2013 № 2127 на сумму 8 069 157 руб. 45 коп., от 01.08.2013 № 1896 на  сумму 4 453 485 руб. 61 коп., от14.06.2013 № 1404 на сумму 2 216 272 руб. 40  коп., от 26.03.2013 № 667 на сумму 3 284 266 руб. 05 коп., письма от 01.08.2017   № 34/8/1-2709, от 15.02.2016 № 34/8/1-800, от 13.07.2016 № 34/6/2-3532, от  14.12.2015 № 34/6/2-6900, от 20.10.2015 № 34/6/2-5698, от 22.09.2015 № 34/1/1- 5050, от 01.08.2017 № 34/8/1-2709, направленные ФГУП «ГУИР № 2 при  

Спецстрое России» в адрес общества «Промстройконструкция» и арбитражного  управляющего Яковлева Д.А.; от 14.12.2015 № 34/6/2-6900; предписания от  12.02.2016 № 8 «Повторно по объектам капитального ремонта КР-2, КР-5», от  09.04.2015 №№ 34/8/2-1836, 34/8/2-1835, 34/08/2-1834, 34/8/2-1833.  

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от  09.04.2018 в соответствии с абз.2 п.5 ст.158 АПК РФ судебное разбирательство  по настоящему спору было отложено до 25.04.2018. Суд повторно обязал  ФГУП «ГВСУ № 14» в срок до 23.04.2018 представить правовое и  документальное подтверждение наличия оснований для удержания  гарантийного депозита в сумме 12 577 132 руб. 30 коп.  

Определением от 25.04.2018 в связи с нахождением судьи Романова В.А.  в ежегодном основном оплачиваемом отпуске на основании п.2 ч.3 ст.18 АПК  РФ произведена замена судьи Романова В.А. на судью Плахову Т.Ю. После  замены судьи рассмотрение дела в судебном заседании 25.04.2018 начато  апелляционным судом с самого начала в составе председательствующего судьи  Нилоговой Т.С., судей Мармазовой С.И., Плаховой Т.Ю.  

К судебному заседанию 25.04.2018 от третьего лица Министерства  обороны Российской Федерации поступил письменный отзыв, от конкурсного  управляющего – ходатайство о приобщении автоматизированной копии  постановления Арбитражного суда Уральского округа от 18.04.2018 по  настоящему делу.  

24.04.2018 от ФГУП «ГВСУ № 14» поступили письменные пояснения (без  доказательств направления их в адрес лиц, участвующих в деле), в котором  изложены причины удержания гарантийного депозита.  

В частности, ответчиком указано, что субподрядчиком не устранены  замечания к работам, выполненным в рамках договора субподряда по шифрам  ВВО-К-94/11, ВВО-К-106/11, ВВО-К-108/11, ВВО-К-109/11; не сданы работы  по шифрам ВВО-К-103/11, ВВО-К-105/11, ВВО-К-149/11, ВВО-К-150/11.  Кроме того, ответчик указал, что в связи с неисполнением обязательств  субподрядчиком по отдельным работам (шифрам), предусмотренным  договором субподряда, подрядчиком заключен договор субподряда от  15.02.2016 № 2547/2016/КР на выполнение работ по капитальному ремонту  объектов Министерства обороны Российской Федерации (шифр объекта ВВО- К-103/11) с другим субподрядчиком, после сдачи которым работ по данному  шифру подрядчик произведет удержание средств из гарантийного депозита в  порядке ст.15.9 договора субподряда.  

В письменном пояснении ФГУП «ГВСУ № 14» приведена также ссылка  на формирующуюся судебную практику по вопросу гарантийного удержания  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305- ЭС17-17564 по делу № А60-67546/2016).  

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от  25.04.2018 в соответствии с абз.2 п.5 ст.158 АПК РФ судебное разбирательство  по настоящему спору было отложено до 10.05.2018. Суд обязал ФГУП «ГВСУ   № 14» представить расчет удержанного гарантийного депозита в сумме  

12 577 132 руб. 30 коп., дать развернутые пояснения о том, какие именно  замечания к работам, выполненным в рамках договора субподряда по шифрам  ВВО-К-94/11, ВВО-К-106/11, ВВО-К-108/11, ВВО-К-109/11, не были устранены  должником; какие именно работы не сданы по шифрам ВВО-К-103/11, ВВО-К- 105/11, ВВО-К-149/11, ВВО-К-150/11; какие претензии по качеству имелись к  работам по объекту по шифру ВВО-К-103/11.  

Ни в установленный срок, ни ко дню судебного заседания какие-либо  пояснения и документы по исполнение определения апелляционного суда от  25.04.2018 от ФГУП «ГВСУ № 14» не поступили.  

До начала судебного заседания от 10.05.2018 от конкурсного  управляющего Яковлева Д.А. в порядке ст.81 АПК РФ поступили письменные  объяснения, а также два ходатайства об истребовании следующих документов  (сведений) (с учетом уточнения перечня документов):  

- у третьего лица Министерства обороны Российской Федерации (119160,  г.Москва, ул.Знаменка, д.19) решения Министерства обороны Российской  федерации от 18.10.2012 об исключении из Государственного контракта от  27.12.2011 № ДГЗ-КР-2/2011 25 объектов теплоснабжения (с обязательным  указанием шифров исключительных объектов).  

- у ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14» (ОГРН  1035009568439, ИНН 5047054473, адрес места нахождения: 117556, г.Москва,  ул.Фруктовая, д.5А) актов о недостатках обнаруженных в течение гарантийного  срока; доказательств извещения субподрядчика о необходимости составления  актов о недостатках обнаруженных в гарантийный срок; доказательств,  подтверждающих отказ субподрядчика от составления и подписания актов о  недостатках обнаруженных в гарантийный срок; доказательств проведения  подрядчиком строительно-технической экспертизы, подтверждающей факт  недостатков выполненных субподрядных работ; составленные на основании  заключения проведенной строительно-технической экспертизы односторонние  акты о недостатках, обнаруженных в гарантийный срок. Указанные документы  представить по шифрам: ВВО-К-94/11, ВВО-К-106/11, ВВО-К-108/11, ВВО-К- 109/11, ВВО-К-103/11.  

В судебном заседании от 10.05.2018 представитель третьего лица  Министерства обороны Российской Федерации возразил против  удовлетворения ходатайства об истребовании решения Министерства обороны  Российской федерации от 18.10.2012 об исключении из Государственного  контракта от 27.12.2011 № ДГЗ-КР-2/2011 25-ти объектов теплоснабжения (с  обязательным указанием шифров исключительных объектов), разрешение  ходатайства об истребовании документов у ФГУП «ГВСУ № 14» оставил на  усмотрение суда.  

Данные ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрены в  порядке ст.159 АПК РФ и на основании ч.4 ст.66 АПК РФ признаны  подлежащими удовлетворению. Кроме того, с учетом пояснений представителя  третьего лица суд усмотрел, что документы, связанные с выявлением  недостатков выполненных работ, необходимо также истребовать и у  

Министерства обороны Российской Федерации, которое являлось заказчиком  строительства.  

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от  10.05.2018 в соответствии с абз.2 п.5 ст.158 АПК РФ судебное разбирательство  по настоящему спору было отложено на 13.06.2018. Суд обязал ответчика и  третье лицо представить соответствующие документы.  

Определением от 13.06.2018 в связи с нахождением судьи Плаховой Т.Ю.  в ежегодном основном оплачиваемом отпуске на основании п.2 ч.3 ст.18 АПК  РФ произведена замена судьи Плаховой Т.Ю. на судью Чепурченко О.Н. После  замены судьи рассмотрение дела в судебном заседании 13.06.2018 начато  апелляционным судом с самого начала в составе председательствующего судьи  Нилоговой Т.С., судей Мармазовой С.И., Чепурченко О.Н.  

Непосредственно перед началом судебного заседания от 13.06.2018 от  третьего лица Министерства обороны Российской Федерации поступили копии  писем (указаны в приложении к ходатайству) в качестве подтверждения  наличия недостатков по шифрам ВВО-К-94/11, ВВО-К-106/11, ВВО-К-103/11,  ВВО-К-108/11, ВВО-К-109/11.  

Представитель третьего лица Министерства обороны Российской  Федерации ранее изложенную позицию поддержал, дал дополнительные  пояснения об отсутствии третьего лица иных документов, связанных с  исполнением договора субподряда от 27.04.2012 № 473/12.  

В судебном заседании 13.06.2018 был объявлен перерыв до 20.06.2018  после чего заседание продолжено в том же составе суда, при отсутствии лиц,  участвующих в деле.  

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени  и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились,  представителей не направили, в силу ст.ст.156, 266 АПК РФ неявка лиц не  является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.  

Рассматривая спор по существу по правилам, предусмотренным для  рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд  пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела, между ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое  России» (прежнее наименование – ФГУП «Управление строительства № 4 при  Федеральном агентстве специального строительства»; переименование  произведено в соответствии с приказом Федерального агентства специального  строительства от 12.10.2012 № 369) (далее – подрядчик) и обществом  «Промстройконструкция» (далее – субподрядчик) заключен договор  субподряда от 27.04.2012 № 473/12 на выполнение работ по капитальному  ремонту объектов теплоэнергетики Министерства обороны Российской  Федерации (далее – договор субподряда).  

В соответствии с п.2.1 договора субподрядчик принял на себя  обязательство по осуществлению капитального ремонта и работ (услуг),  необходимых для приведения объектов теплоэнергетики до состояния полной  готовности к эксплуатации в соответствии со строительными нормами и  

правилами, техническими регламентами и стандартами, действующими в  Российской Федерации. В приложении № 1 к договору приведен перечень таких  объектов (шифров) в количестве 67 на общую сумму стоимости работ  347 061 667 руб. 00 коп.  

Заключение договора, а также производство работ на объектах  осуществлялось в целях выполнения государственного контракта от 27.12.2011   № ДГЗ-КР-2/2011, заключенного между Министерством обороны Российской  Федерации (государственный заказчик) и ФГУП «Спецстройинжиниринг при  Спецстрое России» (генеральный подрядчик).  

Пунктом 5.2 вышеуказанного договора субподряда была установлена дата  окончания работ (за исключением выполняемых в течение гарантийного срока),  которые должны выполняться в соответствии с графиком работ – 20.09.2012,  сдача-приемка завершенного капитальным ремонтом объекта – до 05.10.2012,  дата подписания итогового акта приемки выполненных работ – 25.10.2012.  

Этим же пунктом установлено, что датой выполнения всех обязательств  по договору является дата окончания гарантийных обязательств субподрядчика.  

Разделом 15 договора субподряда «Гарантии качества работ»  предусмотрены гарантийные обязательства субподрядчика, которые  обеспечиваются гарантийным депозитом (п.1.25 договора субподряда).  

Пунктом 15.3 договора субподряда стороны установили обязанность  субподрядчика по перечислению подрядчику гарантийного депозита в размере  29 924 933 руб. 36 коп. Сумма гарантийного депозита может быть удержана  подрядчиком при проведении расчетов за выполненные работы (п.15.3  договора в редакции дополнительного соглашения № 2).  

Общество «Промстройконструкция» платежным поручением  перечислило от 10.08.2012 № 242 на счет ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое  России» денежные средства в сумме 29 924 933 руб. 36 коп. в качестве  гарантийного депозита.  

Согласно п.15.4 договора субподряда гарантийный депозит  предоставляется на срок до полного исполнения субподрядчиком обязательств  по договору субподряда, включая гарантийный срок.  

В соответствии с п.15.2 договора стороны определили, что гарантийные  сроки на качество выполненные работ по каждому шифру, входящему в состав  объекта, начинаются с даты утверждения акты приемки законченного  капитальным ремонтом объекта (КС-14) и устанавливаются сроком до  31.12.2013. Гарантийный срок на материалы и оборудование устанавливается в  соответствии с паспортными данными заводов-изготовителей.  

В период с июля по октябрь 2014 года ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое  России» произвело возврат гарантийного депозита на общую сумму 17 347 801  руб. 06 коп.  

На основании заявления общества «БЭМ-Трубный завод» определением  Арбитражного суда Свердловской области от 08.05.2015 возбуждено  настоящее дело о несостоятельности общества «Промстройконструкция».  

Определением суда от 05.08.2015 в отношении должника введена  процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Яковлев Дмитрий  Анатольевич.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2015  общество «Промстройконструкция» признано несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим  утвержден Яковлев Д.А.  

11.08.2017 общество «БЭМ-Трубный завод», являясь конкурсным  кредитором с суммой требований более 10% от общего размера кредиторской  задолженности, включенной в реестр, обратилось в арбитражный суд с  заявлением о признании недействительной сделкой действий ФГУП «ГУИР № 2  при Спецстрое России» по удержанию денежных средств гарантийного  депозита общества «Промстройконструкция» в сумме 12 577 132 руб. 30 коп. на  основании п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве, как совершенной с целью  причинения имущественного вреда кредиторам должника.  

Согласно п.1 ст.61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании  сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним  управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей  инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов,  при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный  управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для  оспаривания сделки, предусмотренных названным законом.  

Заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в  арбитражный суд наряду с лицами, указанными в п.1 ст.61.9 Закона о  банкротстве, конкурсным кредитором или уполномоченным органом, если  размер кредиторской задолженности перед ним, включенной в реестр  требований кредиторов, составляет более 10% общего размера кредиторской  задолженности, включенной в реестр требований кредиторов (п.2 ст.61.9  Закона).  

Как указано выше, в ходе рассмотрения апелляционных жалоб суд  апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам,  установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

В отзыве на апелляционную жалобу общества «БЭМ-Трубный завод»  ответчиком ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14» заявлено о  применении срока исковой давности.  

Рассмотрев данное заявление, с учетом доводов конкурсного  управляющего Яковлева Д.А. и конкурсных кредиторов общества «БЭМ- Трубный завод» и общества «Мегастрой», изложенных в письменных  объяснениях и возражениях на отзыв, суд апелляционной инстанции считает,  что в рассматриваемой ситуации срок на обжалование сделки является  пропущенным.  

В силу п.2 ст.181 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –  ГК РФ) срок исковой давности для оспоримой сделки составляет один год.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.32  постановления от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с  применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63)  разъяснил, что заявление об оспаривании сделки на основании ст.ст.61.2 или  61.3 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока  исковой давности (п.2 ст.181 ГК РФ).  

В соответствии со ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для  защиты права по иску лица, право которого нарушено.  

В силу п.2 ст.199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по  заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.  Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в  споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.  

По смыслу указанных выше норм, применение судом исковой давности  по заявлению стороны в споре направлено на сохранение стабильности  гражданского оборота и защищает его участников от необоснованных  притязаний и одновременно побуждает их своевременно заботиться об  осуществлении и защите своих прав.  

Право на обжалование сделки, совершенной за счет должника, возникло у  конкурного управляющего и конкурсных кредиторов с момента открытия  конкурного производства (решение суда от 30.12.2015).  

С заявлением об оспаривании сделки конкурсный кредитор общество  «БЭМ-Трубный завод» обратилось 02.08.2017, согласно почтовому штемпелю  на лицевой стороне конверта (л.д.23).  

В заявлении обществом «БЭМ-Трубный завод» было указано, что об  удержании ответчиком суммы гарантийного депозита ему стало известно из  письма конкурсного управляющего от 31.07.2017 (л.д.12).  

В письменных объяснениях, представленных в суд апелляционной  инстанции (поступили в суд 04.04.2018) общество «БЭМ-Трубный завод»  указало, что о наличии задолженности и, следовательно, об удержании  ответчиком части гарантийного депозита конкурсный кредитор мог узнать  только после проведения бухгалтерской экспертизы и поступления ее в суд  (09.06.2017) в рамках обособленного спора о включении требований ФГУП  «Главное военно-строительное управление № 14» (ранее – ФГУП «ГУИР № 2  при Спецстрое России») в реестр требований кредиторов должника.  

Аналогичные по своей сути возражения по вопросу о сроке исковой  давности приведены конкурсным управляющим и кредитором обществом  «Мегастрой».  

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что инициирование  настоящего спора конкурсным кредитором, а не конкурсным управляющим,  осуществлено в целях обхода правил о применении срока исковой давности.  

Настоящее дело о банкротстве возбуждено на основании заявления  общества «БЭМ-Трубный завод», кандидатура управляющего Яковлева Д.А.,  который являлся временным управляющим и является конкурсным  

управляющим должника, предложена кредитором обществом «БЭМ-Трубный  завод».  

Само общество «БЭМ-Трубный завод» имеет непосредственное  отношение к подрядным работам на объекте, которые являлись как предметом  субподряда от 27.04.2012 № 473/12, так и государственного контракта от  27.12.2011 № ДГЗ-КР-2/2011, поскольку к выполнению данных работ общество  «БЭМ-Трубный завод» было привлечено в качестве субподрядчика (второго  уровня) на основании трех договоров субподряда, заключенных с должником.  Данное обстоятельство следует из судебных актов по делу № А60-15532/2014  (по иску общества «БЭМ-Трубный завод» к должнику о взыскании  задолженности по договорам субподряда).  

Взысканная в рамках дела № А60-15532/2014 задолженность (более 23  млн руб.) явилась основанием для инициирования настоящего дела о  банкротстве.  

Кроме того, в рамках обособленного спора о включении требований  ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14» (ранее – ФГУП «ГУИР   № 2 при Спецстрое России») в реестр требований кредиторов должника  общество «БЭМ-Трубный завод» принимало активное участие, возражая  против включения новых требований в реестр требований кредиторов, заявляя  доводы об отсутствии у общества «Промстройконструкция» соответствующей  задолженности в рамках договора субподряда от 27.04.2012 № 473/12, делая  заявления о фальсификации доказательств и ходатайствуя о проведении  судебной бухгалтерской экспертизы (л.д.128 т.1, л.д.61-62 т.2  соответствующего обособленного спора).  

В частности, в своем ходатайстве о назначении экспертизы от 17.06.2016  (поступило в суд 20.06.2016) общество «БЭМ-Трубный завод» указывало на  наличие у ФГУП «Главное военно-строительное управление № 14» (ранее –  ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России») задолженности по возврату  должнику обеспечительного гарантийного депозита.  

В письменных объяснениях конкурсного управляющего Яковлева Д.А. от  17.06.2016 (поступили в суд 20.06.2016) управляющим указано как на факт  перечисления должником гарантийного депозита в сумме 29 924 933 руб. 36  коп., так и на частичный возврат данного депозита в сумме 17 347 801 руб. 06  коп., кроме того, управляющим сделан вывод о незаконности удерживаемого  гарантийного депозита в сумме 12 577 131 руб. 94 коп. (л.д.67-69 т.2  соответствующего обособленного спора).  

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что учитывая  осведомленность общества «БЭМ-Трубный завод» о ходе выполнения работ в  рамках договоров подряда, субподряда, расчетов по выполненным работам,  конкурсный кредитор мог и должен был знать о факте невозврата ФГУП  «Главное военно-строительное управление № 14» (ранее – ФГУП «ГУИР № 2  при Спецстрое России») части гарантийного депозита, ранее перечисленного  должником, в период не позднее 20.06.2016.  

Следовательно, в рассматриваемой ситуации срок исковой давности истек  не позднее 20.07.2017, тогда как с заявлением об оспаривании сделки общество  «БЭМ-Трубный завод» обратилось только 02.08.2017.  

В соответствии с п.26 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 12.11.2001 № 15 и Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах,  связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации  об исковой давности» если в ходе судебного разбирательства будет  установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и  уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для  восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего  лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в  удовлетворении требования, именно по этим мотивам, соответствии с абз.2 п.2  ст.199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным  основанием для отказа в иске.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в  удовлетворении заявленных требований обществу «БЭМ-Трубный завод»  надлежит отказать.  

Кроме того, помимо оснований для отказа в удовлетворении заявленных  требований в связи с пропуском срока исковой давности, суд апелляционной  инстанции считает необходимым отметить следующее.  

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением конкурсный  кредитор указал, что имеет место совершение сделки за счет должника,  которая выразилась в незаконном удержании ответчиком части денежных  средств гарантийного депозита.  

Позиция кредитора мотивирована тем, что установленные договором  субподряда гарантийные сроки (до 31.12.2013) истекли, часть гарантийного  депозита возращена должнику, следовательно, оставшаяся часть – незаконно  удерживается ответчиком.  

Исследовав имеющиеся в материалах настоящего спора доказательства в  порядке ст.71 АПК РФ, а также материалы дела по требованию ФГУП «Главное  военно-строительное управление № 14» (ранее – ФГУП «ГУИР № 2 при  Спецстрое России»), проанализировав нормы материального права, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом «БЭМ- Трубный завод» не доказано, что имеет место удержание денежных средств,  принадлежащих должнику и, следовательно, совершена сделка за счет  должника, поскольку расчеты по договору субподряда не завершены.  

Данное обстоятельство следует как из судебных актов по делу № А40- 142481/2014, так и из судебных актов по настоящему делу, принятых в рамках  обособленного спора о включении требований ФГУП «Главное военно- строительное управление № 14» в реестр требований кредиторов должника.  

В рамках дела № А40-142481/2014 установлено, что проектно-сметная  документация, которая подлежала утверждению в том числе государственным  заказчиком, передавалась должнику со значительной просрочкой, по  

некоторым объектам передана не была, исходно разрешительная документация,  в том числе локальные сметные расчеты по объектам, была утверждена  государственным заказчиком в период с 20.10.2012 по 22.12.2012, т.е. за сроком  окончания выполнения работ, однако данные документы не были переданы в  адрес субподрядчика. В процессе выполнения работ субподрядчиком в  документации были обнаружены несоответствия фактическим объемам работ, о  чем подрядчик неоднократно уведомлялся. В рамках государственного  контракта от 27.12.2011 № ДГЗ-КР-2/2011 были внесены изменения и продлены  сроки выполнения работ по отдельным объектам на 2014 год, однако  аналогичные изменения в заключенный с субподрядчиком договор внесены не  были. Дополнительным соглашением от 23.09.2013 № 5 подрядчиком внесены  изменения в договор в части уменьшения цены договора, которая составила 331  808 075 руб., также были исключены из договора 3 объекта (шифра) и  произведена корректировка стоимости работ по остальным объектам. Таким  образом, предмет и стоимость работ были согласованы по договору субподряда  в окончательной редакции спустя 1,5 года с момента заключения договора.  Кроме того, с 25.12.2013 подрядчик уклонялся от подписания итоговых актов,  актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости работ формы КС- 3 еще по 13 объектам (шифрам) на сумму 56 683 684,54 руб. О необходимости  подписания указанных документов должник неоднократно обращался к  кредитору, но ответа не получил (что подтверждается письмами от 25.04.2014   № 293/04-25, от 07.08.2014 № 498/08-07, от 15.08.2014 № 513/08-15, от  19.08.2014 № 520/08-19).  

Следовательно, работы по договору субподряда сдавались и в течение  2014 года, что находится за пределами установленного договором гарантийного  срока (до 31.12.2013).  

В связи с указанным, у суда отсутствуют основания для применения  установленного договором гарантийного срока.  

Согласно п.п.2-4 ст.724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не  установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками  результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они  были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи  результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или  обычаями делового оборота.  

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками  результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.  

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок  составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены  заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с  момента, предусмотренного пунктом 5 указанной статьи, подрядчик несет  ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи  результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (п.  ст.722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был  принят или должен был быть принят заказчиком (п.5 ст.724 ГК РФ).  

В соответствии со ст.756 ГК РФ при предъявлении требований,  связанных с ненадлежащим качеством результата строительных работ,  применяются правила, предусмотренные п.п.1-5 ст.724 ГК РФ. При этом  предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с п.п.2 и 4 ст.724  ГК РФ, составляет пять лет.  

С учетом изложенного следует признать бездоказательным утверждение  конкурсного кредитора общества «БЭМ-Трубный завод» о том, что  гарантийные сроки по договору субподряда от 27.04.2012 № 473/12 истекли  именно 31.12.2013. Иные начало и окончание гарантийных сроков ни  конкурсным кредитором, ни управляющим не названы.  

В рамках проведенной судебной бухгалтерской экспертизы по  обособленному спору по требованию ФГУП «Главное военно-строительное  управление № 14» (ранее – ФГУП «ГУИР № 2 при Спецстрое России»)  установлено, что общая сумма задолженности ФГУП «ГУИР № 2 при  Спецстрое России» перед обществом «Промстройконструкция» по договору от  27.04.2012 № 473/12, по мнению эксперта, составила 94 913 964 руб. 27 коп.  (стр.51 заключения); документарно (т.е. только на основании документов  бухгалтерского учета) экспертом установлено выполнение должником работ на  общую сумму 363 028 630 руб. 90 коп. (против указанных кредитором на сумму  273 685 394 руб. 16 коп.).  

При этом, в рамках названного обособленного спора, строительно- техническая экспертиза не проводилась, объемы фактически выполненных  работ и их качество в порядке проведения судебной экспертизы не  устанавливались.  

В соответствии с формирующейся судебной практикой Верховным  Судом Российской Федерации высказаны правовые подходы, в соответствии с  которыми правоотношения по выплате гарантийного удержания (гарантийного  депозита) следует рассматривать как определение сальдо между заказчиком и  подрядчиком в вопросах расчетов по договору подряда (например, определения  Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от  12.03.2018 № 305-ЭС17-17564).  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что если должник полагает, что работы по договору субподряда от 27.04.2012   № 473/12 им выполнены в полном объеме и к нему не могут быть предъявлены  претензии, связанные с качеством выполненных работ, то он не лишен права  заявить о выплате ему оставшейся суммы гарантийного депозита в составе  общей задолженности по договору субподряда от 27.04.2012 № 473/12.  Соответствующие требования подлежат рассмотрению в общем порядке с  соблюдением правил подсудности и подведомственности.  

Ввиду того, что определение арбитражного суда первой инстанции от  12.01.2018 было принято с нарушением норм процессуального права, оно  подлежит отмене на основании п.4 ч.1 ст.270 АПК РФ.  

Принимая во внимание вышеизложенное, обжалованный судебный акт  подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в  удовлетворении заявления конкурсного кредитора о признании сделки  недействительной по изложенным выше основаниям.  

В соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной  пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе относятся на лиц, их  уплативших.  

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 января  2018 по делу № А60-19841/2015 отменить.  

В удовлетворении требований конкурсного кредитора закрытого  акционерного общества «БЭМ-Трубный завод» о признании недействительной  сделкой действий Федерального государственного унитарного предприятия  «Главное управление инженерных работ № 2 при Федеральном агентстве  специального строительства» по удержанию денежных средств гарантийного  депозита общества с ограниченной ответственностью  «Промстройконструкция» в сумме 12 577 132 руб. 30 коп. отказать.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.  

 Председательствующий Т.С. Нилогова 

Судьи С.И. Мармазова 

 О.Н. Чепурченко