АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

 

«

Дело №А68-8197/2017

г. Калуга

22» марта  2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  16.03.2021

Постановление изготовлено в полном объеме   22.03.2021 

 

                  Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

           Егоровой С.Г.,

судей

           Сорокиной И.В.,

 

           ФИО1,

при участии в судебном заседании:

 

от истца – ООО «АвтоСтар»

 ФИО2 (дов. от 30.06.2020);

 ФИО3 (дов. от 21.09.2020)

от ответчика – ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области»                

 ФИО4 (дов. от 01.12.2020);

 ФИО5 (дов. от 01.12.2020);     

 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области» на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2020 по делу № А68-8197/2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоСтар» (далее – истец, ООО «АвтоСтар» , ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Тульской области исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Автовокзалы и автостанции Тульской области» (далее – ответчик, ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере       1 000 000 руб. в связи с невозможностью осуществлять в период 01.06.2016 по 14.02.2017 пассажирские перевозки по маршруту N 775 г. Новомосковск - г. Москва (АС "Красногвардейская") в количестве 18 рейсов в день в обратном направлении.

В заявлении от 09.11.2017 Перевозчик увеличил требования, просил взыскать с Автовокзала убытки в виде упущенной выгоды размере 18 358 764 руб. 81 коп.

 

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, которые приняты судом, и просил взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды в размере 26 078 142 рублей.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2020 решение  Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020  оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области» обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение  Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2020 и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование своей позиции кассатор ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель обращает внимание окружного суда на нарушение судами двух инстанций норм процессуального права, выразившееся в том, что суды за основу взяли расчет судебной экспертизы, без оценки доказательств опровергающих выводы эксперта.

Кассатор полагает, что суды неверно определили период противоправного поведения ответчика с 01.06.2016, поскольку свидетельство и карты маршрута были направлены истцом ответчику только письмом от 25.11.2016, в котором дано указание на открытие с 29.11.2016 текущей и предварительной продажи билетов. До указанного момента у ответчика не имелось правовых оснований для внесения изменений в расписание. 

Также ответчик выражает несогласие с выводами судебной экспертизы и ссылается на недостаточность шестнадцати транспортных средств истца для осуществления всех рейсов по всем осуществляемым им маршрутам и возможности получения прибыли в заявленном размере.

Кассатор считает необоснованным отказ суда в истребовании налоговой и финансовой отчетности истца, которая подтвердила бы невозможность получения прибыли в заявленном размере, как в спорный период, так и в последующие периоды, когда в расписание были внесены изменения по согласованию 18 рейсов в день по спорному маршруту истца.

Представители ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области» в судебном заседании суда округа поддержали доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ООО «АвтоСтар» возражали на доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на неё, с учетом пояснений представителей сторон в судебном заседании, суд кассационной инстанции считает кассационную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2017 по делу N А68-8870/2016 установлено, что 01.01.2016 правопредшественник ответчика ЗАО «Автотрейд» (агент) и ООО «АвтоСтар» (перевозчик-принципал) заключили агентский договор N 3 по организации отправления пассажиров на объекте транспортной инфраструктуры и принятии провозной платы за выданные проездные документы пассажирам автобусов пригородных и междугородных маршрутов (далее договор). В связи с истечением срока действия договора N 3 от 01.01.2016 сторонами был заключен агентский договор N 5 от 01.01.2017, с аналогичными с ранее заключенным договором условиями. 

Согласно п. 1.1. договора агент обязался за вознаграждение совершать по поручению перевозчика-принципала, от его имени и за его счет, юридические и иные действия, а именно: осуществлять на автовокзале/автостанции агента продажу пассажирам проездных документов и принимать от них провозную плату, а также принимать оплату за провоз багажа по регулярным междугородним и пригородным маршрутам выполняемыми автобусами, принадлежащими перевозчику - принципалу, осуществлять организацию перевозочного процесса на территории автовокзала/автостанции и предоставление иных услуг предусмотренных настоящим договором по маршруту N775 «НовомосковскМосква». 

Согласно п. 2.3.7. договора агент вправе, по согласованию с перевозчиком-принципалом вносить изменения и дополнения в расписание движения автобусов, в связи с изменением пассажиропотока, сезонностью, выходными и праздничными днями. В случаях отсутствия технологической возможности, угрозы нарушения правил транспортной безопасности и антитеррористической защищенности и по иным объективным случаям, либо при полном обеспечении потребностей пассажиров в перевозках - отказывать во внесении таких изменений и дополнений.

В соответствии с п. 2.4.1. договора агент обязался, в день подписания договора предоставить Агенту надлежащим образом разработанное, подписанное, согласованное со всеми заинтересованными лицами, государственными и муниципальными органами, утвержденное расписание движения автобусов с указанием маршрутов движения автобусов, их остановочных пунктов, схему опасных участков маршрута, тарифы на проезд пассажиров и провоз багажа с разбивкой по остановочным пунктам, заверенную копию лицензии с приложениями и заверенную копию договора с уполномоченным органом на право осуществления пассажирских перевозок, заверенную копию паспортов маршрутов, маршрутных карт, выписку из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) выданную налоговым органом не позднее 20 дней до даты заключения договора, заверенные копии свидетельства о государственной регистрации в качестве юридического лица/индивидуального предпринимателя, о постановке на учет в налоговом органе. Расписание движения по маршруту (график движения) предоставленный перевозчикомпринципалом и согласованный агентом является неотъемлемой частью настоящего договора.

30.12.2015 между сторонами, директором филиала СЭиРА ГУП «Мосгортранс» и Департаментом транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы было согласовано расписание движения автобусов на 18 отправлений. В расписании указано, что периодичность маршрута: круглогодично, регулярность маршрута: ежедневно.

В январе и феврале 2016 года перевозка пассажиров по маршруту N 775 «Новомосковск-Москва» истцом осуществлялась 18 рейсами в день, в соответствии с согласованным расписанием.

В феврале 2016 года стороны согласовали расписание, в котором уменьшили количество рейсов до 7 рейсов в день. 

29.05.2016, 24.06.16 и 01.07.16 истец направял ответчику письма N 120, 155, в которых просил ответчика открыть текущую и предварительную продажу билетов, по маршруту N 775 «Новомосковск - Москва» отправлением с автовокзала города Новомосковск, согласно утвержденному расписанию на 18 рейсов.

Автовокзал отказал Перевозчику в удовлетворении его просьбы в связи с тем, что ООО «АвтоСтар» не предоставило свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок N 775 «Новомосковск - Москва (АС «Красногвардейская») с приложенным к нему расписанием. 

Решением Арбитражного суда Тульской области по делу N А68-8870/2016 суд обязал ООО «Автотрейд» (в настоящее время ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области») открыть текущую и предварительную продажу билетов для ООО «АвтоСтар» в кассах автовокзала г. Новомосковск на основании расписания, указанного в приложении N 1 к свидетельству об осуществлении перевозок (серия МТРФ N 000481 выданного Министерством транспорта Российской Федерации), и обеспечить в соответствии с расписанием автобусы ООО «АвтоСтар» перроном для погрузки и выгрузки пассажиров. Решение исполнено Автовокзалом 15.02.2017.

Свидетельство серии МТРФ № 000481 об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок с 15.07.16 по 15.07.21, выдано Министерством транспорта Российской Федерации с расписанием на 18 рейсов. 

При этом, судом в рамках разрешения указанного спора установлено, что после принятия искового заявления к производству истец с письмом №220 от 25.11.2016 направил ответчику свидетельство: серия МТРФ № 000481 об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, выданное Министерством транспорта Российской Федерации, расписание на 18 рейсов (Приложение № 1 к свидетельству) и карты маршрута регулярных перевозок в количестве 18 (восемнадцати) штук.

В письме истец просит ответчика с 29 ноября 2016 года открыть текущую и предварительную продажу билетов, предоставить платформу для погрузки и выгрузки пассажиров по маршруту № 775 «Новомосковск - Москва АС «Красногвардейская»» отправлением с автовокзала города Новомосковск в соответствии с представленным расписанием.

По настоящему делу истец указывает, что периодом противоправного поведения Автовокзала является период с 01.06.2016 по 14.02.2017, в течение которого Перевозчик не имел возможности осуществления рейсов по маршруту регулярных перевозок N 775 «Новомосковск - Москва (АС «Красногвардейская») в количестве 18 и осуществлял 7 рейсов, что приводило к необходимости в спорный период направлять автотранспортные средства без пассажиров пустыми для осуществления согласованных рейсов в количестве 18 с ГУП «Мосгортранс» из Москвы в Новомосковск и нести расходы на топливо и заработную плату водителям.

Ссылаясь на причинение ему убытков в виде упущенной выгоды, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суды удовлетворили исковые требования в полном объеме на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), взыскав с ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области» в пользу ООО «АвтоСтар» убытки в виде упущенной выгоды в размере 26 078 142 руб.

При этом суды исходили из того, что противоправность действий ответчика установлена имеющим преюдициальное значение решением Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2017 по делу N А68-8870/2016 и размер убытков подтвержден экспертным заключением N 19/29 от 03.04.2019. 

Таким образом, принимая во внимание вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2017 по делу N А68-8870/2016, которое не было обжаловано, и экспертное заключение N 19/29 от 03.04.2019, суды пришли к выводу о доказанности факта причинения истцу убытков противоправными действиями ООО «Автовокзалы и автостанции Тульской области» в заявленном размере. 

Данные выводы судов двух инстанций кассационная коллегия окружного суда не может признать законными и обоснованными по следующим основаниям.

Согласно статье 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

К обязательствам из причинения вреда в случае заявления требования о возмещении причиненных убытков применяются общие положения об убытках, предусмотренные статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, обязано доказать факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействий) либо противоправного поведения, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также размер убытков. Кроме того, такое лицо должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление N 7) разъяснено, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Согласно пункту 3 Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода в заявленном размере. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание.

Следовательно, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).

В силу положений статьи 31 Федерального закона «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 № 220-ФЗ (далее - Закон № 220-ФЗ) перевозчик вправе использовать остановочный пункт по межрегиональному маршруту регулярных перевозок, в случае включения данного пункта в реестр остановочных пунктов, который ведет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти.

Порядок установления, изменения межрегионального маршрута регулярных перевозок предусмотрен статьей 4 Закона № 220-ФЗ.

Межрегиональный маршрут регулярных перевозок устанавливается, изменяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по предложению юридического лица, индивидуального предпринимателя или уполномоченного участника договора простого товарищества, имеющих намерение осуществлять регулярные перевозки или осуществляющих регулярные перевозки по данному маршруту (часть 1 статьи 4 Закона № 220-ФЗ).

Межрегиональный маршрут регулярных перевозок считается установленным или измененным со дня внесения сведений о данном маршруте, предусмотренных пунктами  1-10 части 1 статьи 26 настоящего Федерального закона, в реестр межрегиональных маршрутов регулярных перевозок или изменения таких сведений в этом реестре (часть 9 статьи 4 Закона № 220-ФЗ).

В соответствие с пунктом 4 части 1 статьи 26 Закона № 220-ФЗ в реестры маршрутов регулярных перевозок должны быть включены наименования промежуточных остановочных пунктов по маршруту регулярных перевозок либо наименования поселений или городских округов, в границах которых расположены промежуточные остановочные пункты.

В течение семи дней со дня включения межрегионального маршрута регулярных перевозок в реестр межрегиональных маршрутов регулярных перевозок уполномоченный федеральный орган исполнительной власти выдает юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю, уполномоченному участнику договора простого товарищества, которые обратились с заявлением об установлении межрегионального маршрута регулярных перевозок, свидетельство об осуществлении перевозок по данному маршруту регулярных перевозок и карты данного маршрута регулярных перевозок (часть 10 статьи 4 Закона № 220- ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 и частью 2 статьи 17  Закона № 220- ФЗ (статья 17 вступила в силу с 11 января 2016 года) право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту  регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок.

Таким образом, основанием для осуществления истцом регулярных перевозок по межмуниципальному маршруту № 775 «г.Новомосковск- г.Москва» в 2016 году является свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту  регулярных перевозок серия МТРФ № 000481, выданное истцу Министерством транспорта Российской Федерации на период с 15 июля 2016 года по 15 июля 2021 года, с максимальным количеством транспортных средств: 6-средний класс, 12- большой класс, и карты маршрута регулярных перевозок в количестве 18 (восемнадцати) штук (т.1 л.д.39-41). 

В рассматриваемом случае суды придают преюдициальное значение Решению Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2017 по делу №А68-8870/2016 только по установлению факта нарушения со стороны ответчика прав истца (т. 1 л.д. 50-59).

Однако, при разрешении спора по указанному делу суд обязал ответчика открыть текущую и предварительную продажу билетов для ООО «АвтоСтар» в кассах автовокзала г. Новомосковск на основании расписания, указанного в приложении N 1 к свидетельству об осуществлении перевозок (серия МТРФ N 000481 выданного Министерством транспорта Российской Федерации). При этом, судом было установлено, что истец лишь после принятия искового заявления к производству письмом от 25.11.2016г. №220 направил ответчику свидетельство серия МТРФ №000481 об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, выданное Министерством транспорта Российской Федерации, расписание на 18 рейсов и карты маршрута регулярных перевозок в количестве 18 штук и просил ответчика с 29.11.2016 открыть текущую предварительную продажу билетов.

Суд при назначении судебной экспертизы по настоящему делу поручил экспертам выделить период осуществления деятельности истцом с 29.11.2016 по 13.02.2017, что экспертами было выполнено, однако оценки судов двух инстанций указанные обстоятельства и вышеперечисленные нормы права, регулирующие спорные правоотношения, в нарушение ст.ст.9,65,71 АПК РФ не получили.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

 Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Частями 4, 5 ст. 71 АПК РФ определено, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд оценивает доказательства исходя из требований ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ, при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

Таким образом, представленное в  материалы дела экспертное заключение № 19/29 от 03.04.2019 (т. 69 л.д. 72-102), положенное в основу принятых судебных актов, является документом, подлежащим оценке судами в порядке ст. 71 АПК РФ наряду с другими документами по делу.

Согласно экспертному заключение № 19/29 от 03.04.2019 размер убытков в виде упущенной выгоды ООО «АвтоСтар» в результате осуществления 11 рейсов по маршруту N 775 г. Новомосковск - г. Москва (АС «Красногвардейская») без предварительной и текущей продажи билетов (без провоза пассажиров) в период с 01.06.2016 по 13.02.2017 составил 26 078 172 руб., которые истец получил бы, если бы осуществлял 18 рейсов в день вместо 11 рейсов на обратном пути из Москвы в Новомосковск. 

Однако, оценка экспертного заключения не была произведена судом в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу, в нарушение требований ст. 71, ч. 2 ст. 64 и ч. 3 ст. 86 АПК РФ.

Так, суды двух инстанций не приняли во внимание и не дали оценки приобщенным к материалам дела контрдоказательствам ответчика, обосновывающим невозможность получения истцом предполагаемых доходов в заявленном размере. 

В том числе, не получила оценки рецензия специалиста на заключение проведенной по делу судебной экспертизы (т.69 л.д. 122-161) относительно качества выполнения экспертизы, имеющихся в ней противоречий, с указанием ряда обстоятельств, не исследованных экспертом, имеющих, по мнению ответчика, ключевое значение для разрешения спора, необходимость исследования которых  согласуется с разъяснениями ФАС России, изложенными в Приказе от 28.04.2010 № 220 (ред. от 23.11.2015) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

Экспертом в ходе проведения экспертизы не исследовались следующие вопросы: о конкурентной среде по направлению Москва-Новомосковск; о пассажиропотоке по данному направлению и коэффициенте загрузки автобусов.

Вместе с тем, перевозка пассажиров и багажа, организация транспортного обслуживания населения автомобильным транспортом, осуществляются на конкурентной основе между хозяйствующими субъектами на рынке данных услуг.

Как следует из материалов дела, по межмуниципальному маршруту № 775 «г.Новомосковск- г.Москва» в 2016 году осуществляли перевозку пассажиров и багажа несколько перевозчиков, что также подтверждается судебными актами по делу №А68-93/2017.

Кроме того, в экспертном заключении не нашли отражения документы и доводы ответчика, подтверждающие, что истец в спорный период осуществлял деятельность по регулярным пассажирским перевозкам не только по маршруту № 775 Новомосковск - Москва, но и по маршрутам № 964 Кимовск-Москва, № 206 Тула - Новомосковск, однако согласно представленным в материалы дела документам во владении истца находилось лишь 16 единиц транспортных средств (т. 69 л.д. 113-116).

 Соответственно, доводы ответчика о том, что истец использовал принадлежащий ему транспорт и по другим маршрутам, в том числе на заказных перевозках, что подтверждено не только сведениями ООО «Кимовское ПАТП» и ООО «Новомосковская а/к  1411» о наличии договорных отношений с ООО «АвтоСтар», по которым последний выступал агентом и осуществлял регулярные пассажирские перевозки от имени данных принципалов в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 с использованием ежедневно 5 и 7 единиц транспортных средств  ООО «АвтоСтар» соответственно, но и судебными актами Арбитражного суда Тульской области, - подлежали оценке на предмет логистической возможности одновременного осуществления всех ежедневных рейсов 16 единицами транспортных средств истца в спорный период.

Не отражены в экспертном заключении и данные о потребности в дополнительных рейсах по спорному маршруту, с учетом данных о пассажиропотоке и коэффициенте загрузки транспортных средств по маршруту №775 «Новомосковск-Москва». 

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела представлены статистические данные о пассажиропотоке в 2016 и 2017 годах, а также ежемесячные обращения к нему истца с июня по ноябрь 2017 года с просьбой закрыть текущую и предварительную продажу билетов на 6-7 рейсов по спорному маршруту (т.54 л.д.5-19, 117-120).  

Данные возражения ответчик подтвердил рецензией специалиста на судебную экспертизу (т. 69 л.д. 122-136), а также отчетом об определении размера убытков в виде упущенной выгоды ООО «АвтоСтар», выполненным по заданию ответчика (т.73 л.д. 35-160).

Таким образом, ответчик выразил несогласие с заключением эксперта и представил суду мотивированное возражение на него с приложением доказательств и альтернативных мнений специалистов по тому же вопросу. 

Отклоняя возражения ответчика на экспертизу, суды лишь указали, что они являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают. 

Ссылка на рецензию ООО "РК-Аудит" на экспертное заключение по делу не принята судом апелляционной инстанции, поскольку по своему содержанию рецензии экспертов не являются экспертным заключением, а представляют собой мнение одного эксперта относительно экспертных заключений, произведенных другими экспертами, которым не может придаваться безусловное приоритетное значение.

Вместе с тем, в силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 23) разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Таким образом, рецензия не является экспертным заключением по делу, однако является доказательством, допускаемым в качестве такового статьей 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами.

Данный вывод соответствует также разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ N 23.

Верховный суд обязал суды учитывать правовые позиции, которые содержатся в постановлениях Пленума Верховного суда, постановлениях Президиума и обзорах практики Верховного суда (пункт 27 постановления Пленума Верховного суда от 30.06.2020 г. №12 «О применении Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции»), что судами двух инстанций при разрешении настоящего спора не было учтено.

При наличии в деле заключения эксперта и заключения, полученного по результатам проведения внесудебной экспертизы, суду необходимо оценить как экспертное заключение, так и внесудебное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ. По результатам оценки суду необходимо привести мотивы по существу данных заключений, по которым он принимает или отвергает каждое из этих доказательств.

При этом для того, чтобы экспертное заключение суд мог положить в основу судебного решения, необходимо признать его относимым, допустимым и достоверным доказательством, соотносимым с другими имеющимися в деле доказательствами.

Между тем, в нарушение положений статей 64, 71, 89 АПК РФ судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка представленному заявителем письменному заключению специалиста и отчету эксперта, содержащим выводы, противоположные выводам судебной экспертизы.

Таким образом, суды, в нарушение положений действующего процессуального законодательства, рассматривая заявленные исковые требования, не дали надлежащей правовой оценки доводам ответчика и доказательствам, которыми ответчик мотивировал свои возражения на иск, не оценили заключение судебной экспертизы на предмет его относимости, достоверности как отдельного доказательства, а также взаимной связи с иными доказательствами по делу, как того требует статья 71 АПК РФ.

Кроме того, проведение судебной экспертизы осуществлялось без исследования первичной бухгалтерской отчетности истца, которая позволила бы установить доходы истца за исследуемый период, а также за предыдущий и последующий периоды, когда истец мог осуществлять перевозки 18 автобусами.

Истцом бухгалтерская отчетность не представлялась в суд, а заявленное Автовокзалом ходатайство от 19.02.2020 об истребовании из Межрайонной ИФНС России №9 по Тульской области копий бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 и 2017 годы, о предоставлении сведений о количестве транспортных средств у истца и применении специального налогового режима (ЕНВД), судом необоснованно отклонено (т.72 л.д.116).

Таким образом, судами двух инстанций не исследовались представленные истцом доказательства на предмет того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в заявленном размере, а также доказательства получения сопоставимой прибыли после устранения препятствий в согласовании расписания на 18 рейсов в день, и что истец принял необходимые и достаточные меры для получения заявленной им ко взысканию прибыли.

          С учетом изложенного, кассационная инстанция окружного суда признает выводы судов  принятыми с нарушением норм материального и процессуального права.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", при проверке соответствия выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 АПК РФ) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

В абзаце четвертом названного пункта 32 Постановления указано, что суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

Таким образом, в соответствии с положениями статей 286 - 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе принять новое судебное постановление, то есть разрешить спор или вопрос по существу только в том случае, если нижестоящим судом допущена ошибка в применении и (или) толковании правовых норм. В случае же, если судом не были установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд кассационной инстанции обязан направить дело на новое рассмотрение в суд - суд первой или апелляционной инстанции, к полномочиям которых отнесено установление указанных обстоятельств на основании представленных сторонами спора в порядке статей 9, 65, 66, 71 АПК РФ доказательств и с соблюдением принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства.

Поскольку допущенные судами нарушения норм материального и процессуального права привели к неполному выяснению всех существенных для разрешения спора обстоятельств, а доводы  ответчика и представленные в их обоснование документы не получили должной правовой оценки, выводы судов о наличии оснований для удовлетворения иска нельзя признать обоснованными, соответствующими установленным обстоятельствам и имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 3 статьи 288 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела в соответствии с требованиями статей 9,65,71 АПК РФ суду надлежит исследовать и оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон с целью установления всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, и правильно применив нормы материального и процессуального права, регулирующие спорное правоотношение, принять законное и обоснованное решение.

 Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы не рассматривается, поскольку на основании части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.07.2020 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2020 по делу № А68-8197/2017 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Тульской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст.ст. 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

С.Г. Егорова

 

Судьи

И.В. Сорокина

 

ФИО1