544/2023-357996(3) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-77366/2023

Дело № А40-258268/22

г. Москва

22 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Верстовой М.Е., судей: Мартыновой Е.Е., Сергеевой А.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по г. Москве  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от «13» октября 2023г. по делу № А40-258268/2022, принятое судьёй ФИО2 по заявлению УФНС России по г. Москве (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

О привлечении к ФИО3, ФИО4, ФИО5, ООО «СМК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Стройкомплекс» при участии в судебном заседании: от истца: ФИО6 по доверенности от 16.11.2023; 

от ФИО4 – ФИО7 по доверенности от 23.12.2022, от ФИО5 –  ФИО8 по доверенности от 09.01.2023,от ООО «СМК» - Карасева А.А. по доверенности  от 01.12.2022, от ФИО3 – ФИО9 по доверенности от 31.07.2023,  

УСТАНОВИЛ:

УФНС России по городу Москве обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о  привлечении ФИО5, ФИО3,  ФИО4, ООО «СМК» к субсидиарной ответственности по  обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» (с учетом  уточнения в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  содержащее следующую просительную часть: - признать доказанным наличие оснований для  привлечения ФИО5, ФИО3,  ФИО4, ООО «СМК» к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Стройкомплекс»; - взыскать в порядке субсидиарной ответственности с  ФИО3, ФИО4, ООО «СМК» 189 490 423,32  руб.; - взыскать в порядке субсидиарной ответственности с ФИО5 38 439 060,79 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы в иске отказано. 

Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, заявитель подал апелляционную  жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы, принять новый  судебный акт об удовлетворении иска.  

Заявитель считает судебный акт незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в  связи с тем, суд первой инстанции применил нормы права, не подлежащие применению, не  применил нормы права, подлежащие к применению, а также неверно установил обстоятельства,  имеющие значение для дела.  

Полагает, что судом неправомерно сделан вывод о пропуске уполномоченным органом  сроков исковой давности.  

По мнению заявителя: 

- судом неверно распределено бремя доказывания между уполномоченным органом и  ответчиками, без учета требований п. 10 ст.61.11 Закона о банкротстве, положений п. 2 ст. 401 и  п.2 ст. 1064 ГК РФ.  

- Вывод суда о недоказанности статуса ФИО4 и ФИО3 как  контролирующих должника лиц, поскольку они не были привлечены к уголовной ответственности  за неуплату налогов по ст. 199 УК РФ не состоятелен.  

- Выводы суда о том, что ФИО3 и ФИО4 не подпадают под определение  контролирующих должника лиц, поскольку перестали быть участниками общества более чем за 4  года до принятия судом заявления о признании должника банкротом, не состоятельны и сделаны  вопреки разъяснениям Верховного суда РФ и сложившейся судебной практики.  

- Суд уклонился от исследования причин банкротства должника, не установил наличие или  отсутствие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц, и  наступившим объективным банкротством ООО «Стройкомплекс», не принял во внимание  правовую позицию, изложенную в пунктах 6,13, 26 Обзора ВС РФ от 20.12.2016.  

Заявитель считает, что освобождение от субсидиарной ответственности ФИО5,  в связи с тем, что он был снят с должности и не мог отвечать по обязательствам, возникшим после  его увольнения, необоснованно, поскольку именно в результате недобросовестных действий  ФИО5 наступила невозможность полного погашения требований кредиторов.  

Отмечает заявитель в жалобе, что судом не учтено, что ООО«СМК» осуществляет ту же  деятельность, что и должник, в том числе с теми же контрагентами, не принят во внимание довод о  переводе штата сотрудников, не учтена схожесть наименований и последующая деятельность  нового общества; не дана надлежащая оценка фактам взаимозависимости ООО «СМК» к  должнику; не исследованы доводы о снижении выручки должника на фоне ее увеличения у ООО  «СМК».  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца  поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители -  ответчиков возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.  

Через канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда от ответчиков поступили  отзывы.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены  или изменения обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы на основании  следующего.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ «О  внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ)  рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной  статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного  Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в  редакции данного Закона). Положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о  

субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются,  если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели  место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место  до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной  ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до  вступления в силу Закона № 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о  банкротстве. Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ правила о  порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат  применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017,  независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено  производство по делу о банкротстве. Как следует из материалов дела, на основании решения  Инспекции от 29.12.2016 № 1135 назначено проведение выездной налоговой проверки в  отношении ООО «Стройкомплекс» по вопросам соблюдения налогового законодательства за  период с 01.01.2015 по 31.12.2015, по результатам которой вынесено решение от 13.08.2018 № 1512/2381. Решение вступило в законную силу 23.11.2018.  

Решением Инспекции от 28.03.2016 № 15-04/1074 назначено проведение выездной налоговой  проверки в отношении ООО «Стройкомплекс» по вопросам соблюдения налогового  законодательства за период с 01.01.2013 по 31.l2.2014, пo результатам которой вынесено решение  от 30.08.2017 № 15-12/2269. Решение вступило в законную силу 23.11.2018.  

По результатам налоговых мероприятий установлено получение обществом  «Стройкомплекс» необоснованной налоговой выгоды в периоды с 2013 по 2015 гг., в связи с чем,  начислены недоимка, пени, штрафы в общем размере 235 988 077 руб.  

По мнению уполномоченного органа, указанные обстоятельства, являются основаниями  для привлечения ФИО5, ФИО3,  ФИО4 к субсидиарной ответственности. В качестве оснований для  привлечения ФИО5, ФИО3, ФИО4, ООО «СМК» к субсидиарной ответственности указано на перевод бизнеса с  ООО «Стройкомплекс» на ООО «СМК» и, как следствие, утрату должником возможности  получения прибыли для возможности погашения задолженности перед бюджетом.  

ООО «СМК» образовано 14.09.2016. 

Исходя из заявленных налоговым органом доводов, виновные действия ответчиков,  повлекшие невозможность исполнения ООО «Стройкомплекс» обязательств перед бюджетом,  имели место быть в 2013-2016гг.  

Применение той или иной редакции Закона о банкротстве (статьи 10 или статьи 61.11) в  целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имело место действие  и (или) бездействие контролирующего должника лица.  

Исходя из предмета заявленного требования применению подлежат положения Закона о  банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в  отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным  финансовым операциям».  

После 30.06.2013 согласно абзацу 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции  Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ заявление о привлечении контролирующего  должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4  настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление  лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к  субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.  

 В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен  судом. Данная применяемая норма абзаца 4 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве содержала  указание на необходимость применения двух сроков исковой давности: - однолетнего  субъективного, исчисляемого по правилам, аналогичным пункту 1 статьи 200 Гражданского  кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ); -  трехлетнего объективного, исчисляемого со дня признания должника банкротом.  

В рассматриваемом случае процедура банкротства в отношении ООО «Стройкомплекс» не  вводилась, производство по делу прекращено, что в соответствии с положениями ст. 61.14 в  действующей редакции Закона о банкротстве, свидетельствует об исчислении срока давности от  даты прекращения процедуры.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2019 (резолютивная часть  объявлена 22.11.2019) прекращено производство делу № А40-271029/19-185-365 «Б» по заявлению  ИФНС России № 28 по городу Москве о признании несостоятельным (банкротом) ООО  «Стройкомплекс».  

В соответствии со ст. 52 Закона о банкротстве срок исковой давности подлежит  исчислению с даты объявления резолютивной части определения о прекращении производства по  дела, т.е. с 22.11.2019. Уполномоченный орган с настоящим заявлением обратился 22.11.2022 (дата  почтового отправления), т.е. с пропуском субъективного однолетнего срока и в последний день  трехлетнего объективного срока.  

Согласно правовой позиции содержащейся в определении Судебной коллегии по  экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308- ЭС17- 6757(2,3) трехлетний объективный срок исковой давности подлежит применению при наличии  препятствий (объективной невозможности) для обращения с заявлением в течение годичного  субъективного срока исковой давности. В абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи  61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи  197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом  осведомленности заинтересованных лиц).  

При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае  не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства  по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника  банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения  противоправных действий (бездействия). Положениями п. 59 Постановления Пленума Верховного  Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к ответственности при банкротстве» установлены квалифицирующие признаки  осведомленности о наличии оснований о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно:  о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии),  причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о  недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения  точного размера такой недостаточности).  

В соответствии с абзацем 5 п. 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального  закона № 134-ФЗ, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной  ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, может быть  подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было  узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности,  но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.  

В случае пропуска этого срока по уважительной причине он может быть восстановлен  судом. Обладая всей информацией о должнике, установив наличие обстоятельств, с которыми  уполномоченный орган связывает наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной  ответственности, налоговый орган вправе был обратиться с заявлением о привлечении  контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в пределах срока,  установленного Законом о банкротстве, однако, своевременно этого не сделал.  

Суд установлено, что основания для привлечении к субсидиарной ответственности, на  которых базируется уполномоченный орган в своем заявлении, были известны с моменты  проведения выездных проверок и вступления в законную силу решений, т.е. еще в 2018 году.  

Факт отсутствия у общества «Стройкомплекс» каких-либо активов, позволивших погасить  доначисленные недоимку, пени и штрафы, были известны уполномоченными органу при  прекращении производства по его заявлению о банкротстве ООО «Стройкомплекс» в 2019 году.  

Учитывая, что налоговый орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением  22.11.2022, им пропущен субъективный годичный срок исковой давности.  

Институт исковой давности имеет целью упорядочить гражданский оборот, создать  определенность и устойчивость правовых связей, дисциплинировать их участников,  способствовать соблюдению договоров, обеспечить своевременную защиту прав и интересов  субъектов гражданских правоотношений, поскольку отсутствие разумных временных ограничений  для принудительной защиты нарушенных гражданских прав приводило бы к ущемлению  охраняемых законом прав и интересов ответчиков и третьих лиц, которые не всегда могли бы  заранее учесть необходимость собирания и сохранения значимых для рассмотрения дела сведений  и фактов; применение судом по заявлению стороны в споре исковой давности защищает  

участников гражданского оборота от необоснованных притязаний и одновременно побуждает их  своевременно заботиться об осуществлении и защите своих прав (постановление  Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2016 № 3-П).  

На основании вышеизложенного отклоняется довод заявителя, что судом неправомерно  сделан вывод о пропуске уполномоченным органом сроков исковой давности, поскольку суд  пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае субъективный срок исковой давности  истек в ноябре 2020 года.  

Ответчики заявили о пропуске указанного срока, то имеются основания для отказа в  удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.  

Уполномоченным органом в своих возражениях о применении срока исковой давности не  представлено доказательств наличия препятствий для обращения с заявлением в течение  годичного субъективного срока исковой давности.  

Доводов, свидетельствующих об уважительности причин пропуска годичного срока  исковой давности на подачу заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной  ответственности, не приведено.  

Ходатайство о восстановлении указанного срока не представлялось.  

Апелляционная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции, что срок  исковой давности обращения с заявлением о привлечении ФИО5,  ФИО3, ФИО4, ООО «СМК» к субсидиарной  ответственности пропущен.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 12.11.2001 № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм  Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», если в ходе судебного  разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и  уважительных причин (если истцом является физическое лицо) для восстановления этого срока не  имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд  вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии  с абзацем 2 пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса РФ истечение срока исковой давности  является самостоятельным основанием для отказа в иске.  

 Частью 2 статьи 199 ГК РФ установлено, что исковая давность применяется судом только  по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.  

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре,  является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. Согласно пункту 15  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах,  связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой  давности» истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре,  является самостоятельным основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.  

Суд апелляционной инстанции считает, что судом обоснованно отказано в удовлетворении  заявления о привлечении ФИО5, ФИО3,  ФИО4, ООО «СМК» к субсидиарной ответственности в связи с  пропуском срока исковой давности.  

По мнению заявителя, судом неверно распределено бремя доказывания между  уполномоченным органом и ответчиками, без учета требований п. 10 ст.61.11 Закона о  банкротстве, положений п. 2 ст. 401 и п.2 ст. 1064 ГК РФ.  

Данные доводы проверены судом апелляционной инстанции и отклоняются на основании  следующего.  

Из заявления уполномоченного органа следует, что контролирующими ООО  «Стройкомплекс» лицами, подлежащими привлечению к субсидиарной ответственности,  являются: - ФИО5 – бывший руководитель с 28.09.2011 по 26.12.2016;  - ФИО3 – участник с 50% долей в уставном капитале с 21.03.2023 по  10.03.2015; - ФИО4 – участник с 50% долей в уставном капитале с  21.03.2023 по 10.03.2015; - ООО «СМК» - выгодоприобретатель из незаконных действий  контролирующих должника лиц (лицо, на которое переведен бизнес).  

В качестве оснований для привлечения ФИО5, ФИО3, ФИО4 указано на создание указанными лицами  схемы уклонения от уплаты налогов посредством фиктивного документооборота с фирмами- 

однодневками, часть из которых находилась под их же контролем; необоснованное получение  Ноздрачевым Ю.Н. дивидендов.  

В качестве оснований для привлечения ФИО5, ФИО3, ФИО4, ООО «СМК» указано на перевод бизнеса с  общества «Стройкомплекс» на ООО «СМК».  

Вышеизложенные обстоятельства являются причиной несостоятельности (банкротства)  ООО «Стройкомплекс», поскольку общество не способно удовлетворить требования налогового  органа.  

В качестве правовых оснований уполномоченный орган ссылается на положения пп.1 п. 2  ст. 61.11 Закона о банкротстве.  

Вменяемые в вину действия совершены в 2013-2016 гг., соответственно к  рассматриваемому спору подлежат применению Закон о банкротстве в редакции Федерального  закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты  Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям».  

 В силу абзаца 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона   № 134-ФЗ и ныне действующего подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не  доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, в случае причинения  вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого  лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки,  указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.  

Согласно пункту 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника  лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума от 21.12.2017 № 53)  презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть  применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный  вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для  него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно  убыточными. В силу разъяснений, данных в пункте 16 постановления Пленума от 21.12.2017 № 53,  под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения  требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились  необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не  наступило бы.  

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на  положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными  действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.  Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в  принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в  том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или  с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения  явно убыточных операций, создание и поддержание такой системы управления должником,  которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его  кредиторам, и т.д. Если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они  несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно.  

В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут  быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на  реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в  любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное,  предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц,  аффилированных между собой (пункт 22 постановления Пленума от 21.12.2017 № 53).  

Суд указал в решении, что в результате проведенных мероприятий установлено получение  ООО «Стройкомплекс» необоснованной налоговой выгоды посредством организации фиктивного  документооборота, транзитных операций и получения необоснованной налоговой выгоды путем  задвоения и завышения себестоимости работ, а также увеличении налоговых вычетов по НДС по  хозяйственным взаимоотношениям с ООО «СК «Гарантия», ООО «ЕвроСтрой», ООО  «СетьЭнергоСтрой», ООО «Энергомонтаж». Налоговым органом отмечены организации ООО  «СетьЭнергоСтрой», ООО «Энергомонтаж» исходя из совпадения контролирующих лиц.  

 В период с 17.12.2013 по 02.04.2015 генеральным директором ООО «СетьЭнергоСтрой»  являлся Прошин Н.Н. С даты образования общества (04.09.2013) по 02.04.2015 учредителями ООО  «СетьЭнергоСтрой» являлись Прошин Н.Н. и Ноздрачев Ю.Н. с долей участия по 50%. Договор  строительного подряда от 01.10.2013 № 9, справка о стоимости выполненных работ и затрат, акт о  приемке выполненных работ от 25.10.2023 между ООО «Стройкомплекс» и ООО  «СетьЭнергоСтрой» подписаны от имени должника заместителем генерального директора  Прошиным Н.Н., от имени ООО «СетьЭнергоСтрой» генеральным директором Чевычаловым  A.M.. Договоры строительного подряда от 01.10.2013 № 1, от 19.11.2013 № 10, от 25.10.2013 № 15,  от 12.05.2014 № 32 между ООО «Стройкомплекс» и OOО «СетьЭнергоСтрой» подписаны от  имени ООО «Стройкомплекс» заместителем генерального директора Крошимым Н.Н.,  действующим на основании доверенности от 15.01.2013 № 1, от имени ООО «СетьЭнергоСтрой»  генеральным директором Чевычаловым A.M. Договор строительного подряда от 12.05.2014 № 33  между ООО «Стройкомплекс» и ООО «СетьЭнергоСтрой» подписан от имени должника  генеральным директором Чевычаловым A.M., от имени ООО «СетьЭнергоСтрой» Прошиным Н.Н.  По итогам анализа регистрационного дела установлено, что Чевычалов A.M. являлся  руководителем ООО «СетьЭнергоСтрой» в период с 04.09.2013 по 16.12.2013, несмотря на это им  был подписан договор подряда от 12.05.2014. Уполномоченный орган указывает, что Прошин  Н.Н., действующий от имени должника на основании доверенности при заключении договора  подряда с ООО «СетьЭнергоСтрой», одновременно осуществляя текущее руководство  деятельностью ООО «СетьЭнергоСтрой», не мог не знать, что компания не осуществляет  финансовохозяйственную деятельность, в связи с чем контролирующими лицами Прошиным Н.Н.  и Чевычаловым A.M. целенаправленно организован формальный документооборот.  

По результатам анализа банковской выписки ООО «СетьЭнергоСтрой» налоговым органом  установлено, что за период с 2013 по 2014 гг. источником формирования денежных средств на  расчетном счете указанного лица являлись платежи от ООО «Стройкомплекс» - 100% от общего  оборота по банковской выписке. Дальнейшее использование денежных средств связано с  перечислением активов в адрес организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок»  (численность 0-1 человек, массовый руководитель и учредитель, адрес массовой регистрации), с  последующим обналичиванием. Из заявления следует, что исходя из указанных обстоятельств,  будучи учредителем ООО «Стройкомплекс», а также единоличным исполнительным органом  технического юридического лица, ФИО3 не мог не осознавать нереальность хозяйственных  операций должника с недобросовестным контрагентом, их цель - минимизацию налоговой  нагрузки ООО «Стройкомплекс» (неуплата налогов в бюджет РФ), вывод денежных средств из  оборота ООО «Стройкомплекс» путем заключения договоров с подставным субподрядчиком.  ФИО4 будучи одновременно учредителем в ООО «Стройкомплекс» и ООО  «СетьЭнергоСтрой» так же не мог не знать о цели перечисления с должника значительных сумм  денежных средств в пользу организации, обладающей признаками «фирм-однодневок».  

В качестве дополнительных фактов, подтверждающих статус ФИО3 и ФИО4, как контролирующих должника лиц, налоговым органом приведено следующее.  

В период с 03.02.2015 по 04.11.2015 ФИО3 являлся генеральным директором ООО  «Энергомонтаж» - организации, специально используемой должником для создания формального  документооборота, и необоснованного вывода 10 денежных средств.  

В период осуществлением ФИО3 руководства в пользу ООО «Энергомонтаж» со  стороны должника были выведены денежные средства в размере 148 047 076 руб. с назначением  платежа: «оплата по договору за строительномонтажные работы». Также в ходе выездной  налоговой проверки установлено, что акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 1 от  24.12.2014 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 24.12.2014  оформлены ООО «Энергомонтаж» и подписаны генеральным директором ООО «Энергомонтаж»  ФИО3 При этом, ФИО3 в момент подписания вышеуказанных документов не  являлся ни генеральным директором, ни сотрудником ООО «Энергомонтаж», что свидетельствует  о вовлеченности ФИО3 в создание между подконтрольными ему организациями  формального документооборота.  

Кроме того, уполномоченный орган, ссылаясь на свидетельские показания, указывает, что  ФИО4 и ФИО3 осуществляли контроль за финансовохозяйственной  деятельностью должника, а также извлекли экономически необусловленную выгоду.  

Приведенная совокупность доводов, по утверждению уполномоченного органа,  свидетельствует о том, что учредители должника ФИО4 и ФИО3 не были  

отстранены от осуществления контроля за финансово-хозяйственной деятельностью должника, а  более того определяли стратегию ведения ООО «Стройкомплекс» бизнеса, в том числе  использованием схемы незаконной налоговой оптимизации, в связи с чем указанные лица  подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения  требований кредиторов.  

Отклоняя вышеуказанные доводы, апелляционная коллегия исходит из следующего. 

При обращении с требованием о привлечении бывшего руководителя должника к  субсидиарной ответственности по долгам предприятия заявитель должен доказать, что своими  действиями (указаниями) директор довел должника до банкротства, то есть до состояния, не  позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или)  исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они  должны были быть исполнены.  

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в Постановлении от 06.11.2012 № 9127/12, ответственность, предусмотренная статьей  10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны  учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в  части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.  

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения  размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о  банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между действиями бывшего  руководителя должника и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.  

Исходя из п.4 ст. 10 Закона о банкротстве и из разъяснений, изложенных в вышеназванных  Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, для привлечения руководителя к субсидиарной  ответственности необходима совокупность следующих условий: - наличие у них права давать  обязательные для предприятия указания либо возможности иным образом определять действия  предприятия; - совершать действия, свидетельствующие об использовании такого права и (или)  возможности; - наличие причинно-следственной связи между использованием ими своих прав и  (или) возможностей в отношении предприятия и наступлением несостоятельности (банкротства)  предприятия; недостаточность имущества у должника для удовлетворения требований кредиторов.  

Уполномоченный орган, указывая на наличие причинно-следственной связи между  действиями ответчиков ФИО4 и ФИО3 и банкротством ООО «Стройкомплекс»,  ссылается на обстоятельства, установленные в решениях ИФНС № 28 по г. Москве от 30.08.2017,  от 13.08.2018, решении УФНС по г. Москве от 11.04.2018, а так же в судебных актах по делам №  А40-135430/2018, № 150759/2018, А40-193296/2020 и приводит показания свидетелей, полученные  в ходе проведения выездных налоговых проверок за период 2013 - 2014 гг. и 2015 г.  

Решением УФНС по г. Москве от 30.08.2017 № 15-12-2269 установлено, что ООО  «Стройкомплекс», ООО «Энергомонтаж» и ООО «СетьЭнергоСтрой» являлись взаимозависимыми  (аффилированными) компаниями, фактически являлись участниками одного холдинга. Основной  объем работ проводился компаниями холдинга на объектах энергетики ПАО «МОЭСК».  

Свидетельскими показаниями ФИО12, ФИО13, ФИО14 и других  бывших сотрудников должника, подтверждается, что ФИО4 и ФИО3  осуществляли прием сотрудников компании на работу. Свидетели ФИО15 и ФИО16  указывают, что ФИО3 и ФИО4 «отдавали приказы в компании», «именно от них  ФИО16 получала указания». Вместе с тем, вышеуказанные действия не выходят за рамки  должностных полномочий ответчиков.  

Так, ФИО4 работал в ООО «Стройкомплекс» в должности исполнительного и  технического директора. В должностные обязанности входило руководство деятельностью  технических служб организации, контроль результатов их работы, состояния трудовой и  производственной дисциплины в подчиненных подразделениях, организация обучения и  повышения квалификации рабочих и инженерно-технических работников, обеспечение  своевременной подготовки технической документации (чертежей, спецификаций, технических  условий, технологических карт), решение иных производственно-технических вопросов.  

ФИО3 работал в ООО «Стройкомплекс» в должности первого заместителя  генерального директора и является специалистом в области промышленной теплоэнергетике,  имеет высшее образование, квалификацию «инженер по специальности промышленная  

теплоэнергетика» и фактически занимался в холдинге вопросами, связанными с организацией  производственного процесса, взаимоотношениями с основными заказчиками (участие в тендерах,  оформление технической документации, технические вопросы, связанные с исполнением  договоров подряда с основными заказчиками должника).  

Принятие участия в собеседованиях с соискателями на большинство ключевых должностей  и технических сотрудников в подчиненные подразделения, согласование технических вопросов в  ходе заключения и исполнения сделок входило в должностные функции ФИО4 и  ФИО3 и вопреки доводам уполномоченного органа не свидетельствует о наличии у  ответчиком абсолютного контроля над ООО «Стройкомплекс».  

Приведенные заявителем свидетельские показания не позволяют однозначно сделать  вывод, о том, что именно ФИО4 и ФИО3 давали указания заключать сделки с  компаниями ООО «СетьЭнергоСтрой» или ООО «Энергомонтаж», являлись авторами или  исполнителями финансовых схем, в результате которых образовалась недоимка по налоговым  платежам.  

ФИО4 не являлся генеральным директором ни одного из указанных заявителем  обществ, не имел полномочий заключать сделки от имени должника и указанных обществ на  основании доверенностей, не подписывал иных документов.  

Приговором Зюзинского районного суда города Москвы от 01.04.2021, подтверждается, что  руководство финансово-хозяйственной деятельность должника, включая принятие решений о  заключении сделок с ООО «Энергомонтаж» и ООО «СетьЭнергоСтрой», распоряжение  расчетными счетами, проведение платежей, осуществлял генеральный директор ФИО10  Так, из показаний ФИО5, данных в ходе рассмотрения уголовного дела следует, что для  улучшения финансового положения должника было принято решение о создании указанных  обществ.  

Из свидетельских показаний ФИО17 и ФИО4 следует, что руководство  всеми компаниями осуществлял именно ФИО5  

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств  того, что ФИО4 и ФИО3 являлись инициаторами или выгодоприобретателями по  сделкам с указанными компаниями (внутрихолдинговым сделкам), не представлено доказательств  привлечения ФИО4 и ФИО3 к уголовной ответственности за неуплату налогов  (ст. 199 УК РФ), равно как и обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия (бездействие)  ответчиков были направлены на причинение вреда должнику.  

Несостоятельны доводы заявителя о том, что участники должника не являются субъектами  ответственности по ст. 199 УК РФ, следовательно не имелось оснований для привлечения их  уголовной ответственности за неуплату налогов, и отклоняются апелляционной коллегией на  основании следующего.  

Уголовное законодательство Российской Федерации предусматривает единственное  основание уголовной ответственности - совершение деяния, содержащего все признаки состава  преступления, предусмотренного Кодексом - Статья 8 УК РФ.  

Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все  признаки состава преступления, обладающего характерной для уголовного закона общественной  опасностью и закрепленного в этом законе.  

Состав любого преступления образуют четыре группы признаков, выделяемых по его  элементам. Под элементом состава преступления понимается структурная часть состава,  состоящая из группы признаков, соответствующих различным сторонам преступления.  

ФИО5 привлечен к уголовной ответственности на основании п.б ч.2 ст. 199 УК  РФ (уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых  взносов, подлежащих уплате организацией - плательщиком страховых взносов). Обязательным  признаком уклонения организации от уплаты налогов, сборов и страховых взносов является их  сумма, образующая крупный размер, а квалифицирующим - особо крупный размер, которые  определены в примечании ст. 199 УК. Субъектом преступления признается лицо, уполномоченное  в силу закона либо на основании доверенности подписывать документы, представляемые в  налоговые органы организацией, являющейся плательщиком налогов, сборов, страховых взносов, в  качестве отчетных за налоговый (расчетный) период. Такими лицами являются руководитель либо  иной уполномоченный представитель организации (ст. 29 НК РФ). Иные лица, не реализующие  указанные полномочия, но выполняющие действия, связанные с подготовкой фиктивных  

первичных документов, недостоверной налоговой отчетности, непосредственной уплатой  обязательных платежей в заниженном размере, могут быть привлечены к ответственности по ст.  199 УК как организаторы, подстрекатели, пособники. Субъектом преступления также признается  лицо, фактически выполнявшее обязанности руководителя организации, действовавшее через  подставных руководителя или иных уполномоченных представителей организации (п. 7  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 г. N 48 "О практике применения  судами законодательства об ответственности за налоговые преступления").  

Признавая ФИО5 виновновным в совершении преступления, суд устанавливал  необходимых признака: объект преступления; объективная сторона преступления; субъективная  сторона преступления; субъект преступления.  

Субъектом преступления по статье 199 УК РФ, вопреки доводам уполномоченного органа,  может выступать не только руководитель юридического лица, но и иные лица в случае  установления контроля с их стороны над деятельностью юридического лица.  

По сути, доводы заявителя о том, что причиной наступление объективного банкротства  должника являются действия ФИО4 и ФИО3, основаны только на его  формальном участии в корпоративных единицах холдинга (группы лиц) и не могут являться  основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.  

Суд указал в решении, что отношения должника с ООО «Энергомонтаж» и ООО  «СетьЭнергоСтрой» (перечисление денежных средств) не привели к банкротству ООО  «Стройкомплекс». Должник принимал участие в закупочных процедурах.  

 В материалы дела налоговым органом представлены выписки по счетам должника за  период с 2016 по 2018 гг. Из содержания данных банковских выписок следует, что в период с  01.01.2018 по 11.10.2018 оборот ООО «Стройкомплекс» составил не менее 180 млн. рублей; в  период с 01.01.2017 по 31.12.2017 оборот ООО «Стройкомплекс» составил не менее 400 млн.  рублей.  

Согласно данным банковской выписки за 2017 г. банк принудительно в пользу налогового  органа списал с должника налогов, пени не менее 10 млн. рублей.  

На банковские счета поступали средства от заказчиков, должник совершал обычные  хозяйственные операции, такие как: оплата по договорам поставки, подряда, аренды, перечисление  зарплаты, алиментов, уплата налогов, в 2017 г. и в 2018 г. (вплоть до приостановления операций по  банковским счетам по решению налогового органа в июле 2018 года). С 01.09.2017 по 31.12.2017  на счет ООО «Стройкомплекс» поступило не менее 140 млн. рублей. Изложенное подтверждается  и бухгалтерской отчетностью должника (Форма № 4 Отчет о движении денежных средств) за 2017  год.  

Перечисление должником денежных средств (2013-2015гг.) в пользу лиц, входящих с ним в  один холдинг, не явилось причиной банкротства, поскольку хозяйственная деятельность  осуществлялась должником до июля 2018 года, т.е. вплоть до приостановления операций по  банковским счетам по решению налогового органа.  

Приведенный налоговым орган расчет, отражающий финансовое состояние должника за  период с 2013 по 2014 гг., из которого следует, что при достоверном ведении бухгалтерской  отчетности (с учетом сокрытых налоговых обязательств) уже в период 2013-2014 гг. у должника  наблюдался дисбаланс активов и пассивов, составлен некорректно и не учитывает фактических  обстоятельств хозяйственной деятельности должника.  

В соответствии с положениями статьи 2 (абзац 34) и части 4 статьи 10 Закона о банкротстве  «контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до  принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать  обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять  действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления  должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления  должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны  члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на  доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от  имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами  голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала  общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника.  

Судом установлено, что заявление о признании ООО «Стройкомплекс» (ИНН 

<

***>)  банкротом было принято Арбитражным судом города Москвы 11.10.2019. ФИО3  

Николаевич и Ноздрачев Юрий Николаевич являлись участниками общества с 50% долей в  уставном капитале каждый с 21.03.2023 по 10.03.2015, т.е. в период времени превышающий два  года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Вопреки  доводам заявителя, указанные уполномоченным органом действия были совершены до появления  в Законе о банкротстве главы III.2 (включая положения ст. 61.10 Закона о банкротстве), в период,  когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался ст. 10 Закона о  банкротстве. По этой причине в рассматриваемом случае следует применять нормы материального  права, предусмотренные старой редакцией Закона о банкротстве, и новые процессуальные нормы.  

ФИО3 и ФИО4 не подпадают под  определение контролирующего должника лица, так как перестали быть участниками общества  более чем за четыре года до принятия судом заявления о признании должника банкротом.  

Оснований для привлечения ФИО4 и ФИО3 к субсидиарной  ответственности по указанному доводу не имеется.  

Уполномоченным органом также указано на необоснованное получение ФИО4  дивидендов за 2013-2014 гг. Заявитель ссылается, что в период с 2013-2015 гг. должник уже  обладал признаком неплатежеспособности, поскольку пассивы превышали активы, в связи с чем,  права на выплату дивидендов не имелось.  

Конкретной даты неплатежеспособности не указано. 

Как следует из ст. 29 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с  ограниченной ответственностью», общество не вправе принимать решение о распределении своей  прибыли между участниками общества: - до полной оплаты всего уставного капитала общества; -  до выплаты действительной стоимости доли или части доли участника общества в случаях,  предусмотренных настоящим Федеральным законом; - если на момент принятия такого решения  общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным  законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в  результате принятия такого решения; - если на момент принятия такого решения стоимость чистых  активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их  размера в результате принятия такого решения; - в иных случаях, предусмотренных федеральными  законами.  

 Уполномоченным органом представлена информация, а также бухгалтерские балансы общества,  согласно которой по состоянию на 31.12.2013 активы должника составляли 517 136 тыс.руб., на  31.12.2014 активы составляли 543 123 тыс. руб., чистая прибыль – 17 714 тыс. руб., на 31.12.2015  активы составляли 613 706 тыс. руб., чистая прибыль -7 642 тыс. руб., на 31.12.2016 активы  составляли 568 688 тыс.руб., чистая прибыль - 12 740 тыс. руб. Оборот денежных средств за  2014 год составил 770 813 тыс. руб., за 2015 год – 944 746 тыс. руб. Согласно сведениям об  исполнительных производствах, размещенным в справочной системе «КонтурФокус», в 2013  году в отношении должника имеются исполнительные производства только о взыскании  административных штрафов на незначительные суммы.  

Должник принимал участие в закупочных процедурах. Согласно данным ресурса Контур.Фокус:  в 2013 г. - в 22 закупках, в 2014 г. - в 96 закупках, в 2015 г. - в 209 закупках, в 2016 г. - в 105  закупках (проигрыш в 88 процедурах из 105), в 2017 г. - в 1 закупке.  

У ООО «Стройкомплекс» имелись законные основания для выплаты дивидендов. Выплата  дивидендов ФИО4, в том числе исходя из размера дивидендов и финансовых  оборотов компании должника в тот период, не могла спровоцировать наступление банкротства.  Недоимка по налогам за период 2013 - 2014 гг. начислена по результатам выездной налоговой  проверки на основании решения МИФНС № 28 по г. Москве № 15-12-2269 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.08.2017. По результатам  рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Стройкомплекс» Управлением ФНС России по г.  Москве вынесено решение от 11.04.2018 № 21-19/075229. С учетом решения от 11.04.2018 № 2119/075229 и п. 1 ст. 101.2 Налогового Кодекса Российской Федерации, решение МИФНС № 28  по г. Москве от 30.08.2017 № 15-12-2269 вступило в силу 11.04.2018. Следовательно обязанность  по уплате доначисленного налога возникла у должника не ранее 11.04.2018.  

Судом установлено, что ФИО4 не принимал участия и не разрабатывал схему по  уклонению от уплаты налогов, в связи с чем ему не могло быть известно в будущем (спустя  более двух лет) о возможном проведении налоговой проверки и доначислении недоимки, пени и  штрафа. Учитывая изложенное, в части указанного довода заявление также не подлежит  удовлетворению.  

В отношении Чевычалова А.М. указано на привлечение его к уголовной ответственности на  основании п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов), что подтверждается  приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 01.04.2021, а также решением Кунцевского  районного суда г. Москвы от 11.04.2022 по делу № 2- 865/2022, апелляционным определением  Московского городского округа от 08.09.2022 по делу № 33-27484/2022, согласно которым с  Чевычалова А.М. в пользу уполномоченного органа взыскан ущерб, причиненный  преступлением, в размере 151 051 362,53 руб. Из заявления налогового органа следует, что  размер ответственности Чевычалова А.М. равен сумме 38 439 060,79 руб. (совокупный размер  задолженности перед бюджетом 189 490 423,32 руб. – сумма, взысканная за причиненный  ущерб, 151 051 362,53 руб.).  

ФИО5 – бывший руководитель ООО «Стройкомплекс» в период с  28.09.2011 по 26.12.2016, снят с должности руководителя по решению участника общества.  

Расшифровка суммы, предъявляемой ко взысканию, свидетельствует о том, что в нее включена  задолженность за периоды времени, когда ФИО5 не являлся руководителем ООО  «Стройкомплекс», следовательно на него не может быть возложено бремя несения  ответственности за действия/бездействие иных лиц по своевременной оплате задолженности  перед бюджетом.  

Согласно ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения  налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий  (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога  (сбора, страховых взносов). При этом, в случае умышленного занижения налоговой базы,  ответственность у налогоплательщика наступает по п. 3 ст. 122 НК РФ.  

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма,  которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в  том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу  Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о  налогах и сборах сроки. Из буквального толкования указанной нормы следует, что начисленные  налоговым органом пени не являются убытком для Общества, поскольку являются  компенсацией потерь бюджета вследствие уплаты налога в более поздний срок.  

Совершение ФИО5 действий по уклонению от уплаты налогов (2013-2015гг.) не  привели, как указывалось выше, к банкротству ООО «Стройкомплекс», что исключает  возможность привлечения к субсидиарной ответственности.  

В отношении доводов о переводе бизнеса судом установлено следующее. Из заявления  уполномоченного органа следует, что с момента вынесения решения о проведении первой  проверки в отношении ООО «Стройкомплекс», контролирующими должника лицами принято  решение о создании нового лица ООО «СМК» (ранее - ООО «Строймонтажкомплекс») с целью  перевода бизнеса и возможности осуществления хозяйственной деятельности в отсутствии  существенного бремени налогового обязательства.  

В качестве доказательств перевода бизнеса уполномоченный орган указывает на  схожесть наименование, одинаковый вид деятельности (ОКВЭД), идентичный контактный  номер телефона, перевод сотрудников, передачу заказчиков и подрядчиков от должника вновь  созданному лицу, а также один круг контролирующих лиц (ФИО4 и ФИО3) и  одних представителей на основании доверенностей.  

Уполномоченный орган, обосновывая взаимозависимость ООО «Стройкомплекс»  (должник) с ООО «СМК», ссылается на схожесть их наименований. Указывает, что похожие  наименования необходимы для сохранения узнаваемости юридического лица.  

Суд указал в решении, что наименование ООО «Строймонтажкомплекс» или ООО  «СМК» никаким образом не могло влиять и не влияет на предпринимательскую деятельность  ответчика, на получение какой-либо выгоды. Согласно публичным сведениям в ЕГРЮЛ внесены  данные о тридцати двух организациях с наименованием ООО «Строймонтажкомплекс».  

Организаций с наименованием ООО «СМК» в ЕГРЮЛ еще больше, только в городе  Москве их зарегистрировано несколько десятков, а в Ивановской области стоят на учете три  организации с таким наименованием. Такое количество обществ с одним и тем же  наименованием очевидно исключает эксклюзивность и значимость наименований ООО  «Строймонтажкомплекс» и ООО «СМК» в целях особой идентификации.  

Несостоятелен довод налогового органа о взаимосвязанности должника и ответчика через  общий ОКВЭД и отклоняется, поскольку согласно публичной информации из ЕГРЮЛ,  размещенной на сайте https://www.rusprofile.ru/, имеется 143 организации с наименованием ООО  «СМК» и ОКВЭД 41.20 Строительство жилых и нежилых зданий.  

Согласно данным ЕГРЮЛ ОКВЭД 41.20 у ООО «СМК» внесен в реестр 10.07.2017. В этот период участником и руководителем ООО «СМК» был ФИО18 

Дополнительные ОКВЭД должника и ООО «СМК», внесенные в ЕГРЮЛ, различны (том  1 л.д. 17, 32).  

Работа ФИО3 в строительных организациях, с учетом его специальности инженер  в области промышленной теплоэнергетики, не делает их автоматически связанными и не  подтверждает перевод бизнеса с должника на ООО «СМК» и получение выгоды за должника.  

Вывод налогового органа о том, что контактный телефон: 

<

***>  использовался должником, а теперь используется ООО «СМК» не подтверждается надлежащими  доказательствами.  

Единичные сведения об ООО «СМК» на стороннем сайте не подтверждают  использование ООО «СМК» этого номера телефона.  

На протяжении всей своей деятельности ООО «СМК» в качестве общего контактного  номера использует номер +7 (499) 288-00-98, этот же номер указан на бланке организации, в том  числе на бланке доверенности представителя ООО «СМК» адвоката Карасевой А.А. от  01.12.2022, а также на иных документах (договоры с контрагентами) что подтверждается  представленными документами.  

Налоговый орган делает вывод о взаимозависимости должника и ООО «СМК» на  основании анализа доверенностей, представленных в материалы дела.  

Данные доверенности оформлены 12.07.2017 сроком до 12.01.2018, 04.09.2017 сроком до  31.12.2017, 06.10.2017 сроком до 06.04.2018, 17.11.2017 сроком до 17.05.2017. Доверенности  выданы для представления в налоговые органы Тульской области по вопросам совершения  регистрационных действий в ЕГРЮЛ. Каким образом применялись доверенности неизвестно. -  доверенности от имени ООО «СМК» выданы Бушем А.В., который был генеральным  директором ООО «СМК» в период 10.07.2017 по 09.01.2018, участником в период с 22.08.2017  по 26.12.2017. ФИО18 никогда не являлся участником или генеральным директором должника.  

В качестве контролирующих должника лиц налоговый орган указывает ФИО3,  ФИО4, ООО «СМК». Следовательно, если уполномоченный орган развивает позицию  о принудительной миграции работников от должника к ООО «СМК», ему необходимо доказать,  что, во-первых, это действительно было принудительно, а во-вторых, что миграция происходила  по воле ФИО3, ФИО4, ООО «СМК» или кого-то из них. ФИО3 и  ФИО4 являлись участниками должника (по 50%) до 10.03.2015, директорами должника  не были.  

ООО «СМК» никак не могло влиять на должника в его закупочных процедурах, их  результатах.  

В период с 22.02.2017 по 25.08.2017 должник от ЗАО «ВекторСтройФинанс» получил  оплату за выполненные подрядные работы в размере 101 375 895,13 рублей и самостоятельно  ими распорядился. Какие-либо активы от должника к ООО «СМК» по договорам подряда с ЗАО  «ВекторСтройФинанс» не переходили. Перезаключения договоров, подписанных между  должником и ЗАО «ВекторСтройФинанс», на ООО «СМК» не происходило. ООО «СМК»  выполняло работы и несло свои расходы по автономным от деятельности должника договорам  подряда с ЗАО «ВекторСтройФинанс», что подтверждает сравнение предметов договоров  подряда от 01.03.2018, от 22.09.2017, от 17.02.2017, от 14.06.2017.  

ЗАО «ВекторСтройФинанс» для должника и ООО «СМК» являлось заказчиком.  Следовательно, только ЗАО «ВекторСтройФинанс», как заказчик, понимая нужды своих  строительных работ, могло проявлять инициативу и выражать волю на заключение договоров  подряда с должником или ООО «СМК», определять предмет договоров. Ни должник, ни ООО  «СМК» не могли влиять на волеизъявление ЗАО «ВекторСтройФинанс», как заказчика, на выбор  контрагента-подрядчика. Налоговый орган не представил доказательств, что ООО «СМК»  каким-либо образом препятствовало заключению договоров подряда между ЗАО  «ВекторСтройФинанс» и должником или влияло на волю должника оформить правоотношения с  этим заказчиком.  

Необходимо отметить, что доля выручки ООО «СМК» по договорам подряда с ЗАО  «ВекторСтройФинанс» не носила основополагающий характер для становления деятельности  ООО «СМК». В отношении ООО «ИЦ Энергострой» установлено, что по данным на его сайте  является одной из ведущих компаний российского рынка в области капитального строительства,  реконструкции и технического обслуживания электрических сетей и подстанций. Согласно  публичным источникам ООО «ИЦ Энергострой» - один из крупнейших поставщиков ПАО  «Россети Московский регион». Между ООО «ИЦ Энергострой» и ПАО «Россети Московский  регион» в период с 2018-2022 г.г. заключены контракты на общую сумму 5 млрд. рублей, с ПАО  «Россети» - на сумму 13 млрд рублей. За период с апреля 2016 г. по июль 2023 г. ООО «ИЦ  Энергострой» приняло участие в 2245 процедурах закупки у различных организаций.  

ООО «ИЦ Энергострой» не является тем заказчиком, которого можно передать от одного  субподрядчика к другому или который может перейти от должника к ООО «СМК» по воле  последнего.  

В качестве доказательства перевода бизнеса налоговый орган в своих возражениях от  16.08.2023 в развитие доводов первоначального заявления от 22.11.2022 сослался на четыре  соглашения о замене стороны от 30.08.2017, заключенных между ООО «ИЦ Энергострой»  (подрядчик), ООО «Стройкомплекс» (субподрядчик) и ООО «СМК» (новый субподрядчик).  Уполномоченный орган сделал вывод, что заключение таких соглашений о замене сторон  обеспечило ООО «СМК» как финансированием, так и заказами.  

К моменту подписания соглашения о замене стороны 30.08.2017 просрочка должника в  выполнении социально значимых работ составляла больше года. Указанный договор подряда и  соглашение были подписаны, когда ФИО3, ФИО4 в состав участников ООО  «Стройкомплекс» уже не входили больше года и участниками ООО «СМК» не являлись.  

Согласно п. 2.3 соглашения о замене стороны 30.08.2017 должник от заказчика получил  895 328,48 рублей за выполненные к тому времени работы по договору строительного подряда  от 25.12.2015 № С-211 /2015/1, неотработанных авансов не было (п. 2.4 соглашения). Стоит  отметить, что полученной оплатой в размере 895 328,48 рублей должник распоряжался  самостоятельно. ООО «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК», новый субподрядчик) принял на  себя как права, так и обязанности по договору от 25.12.2015 № С-211/2015/1 в части не  выполненных должником работ (п. 3 соглашения), оплату за должника ООО «СМК» не  получало.  

Пунктом 11.2 договора строительного подряда от 25.12.2015 № С-211/2015/1 установлено,  что он может быть расторгнут по требованию ООО «ИЦ Энергострой» в случае удлинение  сроков выполнения работы свыше 25 дней. Должник просрочил выполнение работ по данному  договору подряда больше чем на год. Соглашение о замене стороны 30.08.2017 к договору от  25.12.2015 № С-211/2015/1 является трехсторонним, его подписал и заказчик работ ООО «ИЦ  Энергострой», без согласия которого заключение соглашения было бы невозможным (ст. 391 ГК  РФ). 2. Договор подряда от 24.07.2015 № ПС-95/2015/1 на выполнение и передачу ООО «ИЦ  Энергострой» (подрядчику) и ПАО «МОЭСК» (заказчику) комплекса работ по ПИР, СМР, ПНР,  материалы по титулу: Строительство 2КЛ-0,4кВ от ТП 11419 до границ участка заявителя, в т.ч.  ПИР: 

<

...>, 4, 7, 10, 13 для нужд МКС - филиала ПАО  «МОЭСК». Предварительная стоимость работ по Договору составляет 615 416,73 рублей, в т.ч.  НДС (пункт 2.1 договора). Срок окончания работ по договору - 31.08.2015 (пункт 3.1 договора).  17.10.2017 между ООО «ИЦ Энергострой» (подрядчик), ООО «Стройкомплекс» (субподрядчик),  а также ООО «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК», новый субподрядчик) заключено  соглашение о замене стороны по договору строительного подряда № ПС-95/2015/1 от 24.07.2015.  В данном соглашении стороны зафиксировали, что ООО «Стройкомплекс» к 17.10.2017  выполнило лишь часть работ на сумму 278 352,51 рублей (п. 3), то есть 45% от общего объема  работ.  

К моменту подписания соглашения о замене стороны 17.10.2017 должником перед  заказчиком была допущена двухлетняя просрочка. Указанный договор подряда и соглашение  были подписаны, когда ФИО3, ФИО4 в состав участников ООО  «Стройкомплекс» уже не входили больше года и участниками ООО «СМК» не являлись.  

Согласно п. 1 соглашения о замене стороны 17.10.2017 к ООО «СМК» как к новому  субподрядчику перешли права и обязанности должника за исключение права на оплату  выполненных должником работ. Стоит отметить, что полученной оплатой в размере 278 352,51  

рублей должник распоряжался самостоятельно. ООО «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК»,  новый субподрядчик) оплату за должника ООО «СМК» не получало, при этом взяло на себя  гарантийные обязательства должника (абз. 2 п. 1 соглашения). Пунктом 10.2 договора  строительного подряда № ПС-95/2015/1 от 24.07.2015 установлено, что он может быть  расторгнут по требованию ООО «ИЦ Энергострой» в случае удлинение сроков выполнения  работы свыше 25 дней.  

Должник просрочил выполнение работ по данному договору подряда на два года.  Соглашение о замене стороны от 17.10.2017 к договору подряда № ПС-95/2015/1 от 24.07.2015  является трехсторонним, его подписал и заказчик работ ООО «ИЦ Энергострой», без согласия  которого заключение соглашения было бы невозможным (ст. 391 ГК РФ). 3. Договор подряда от  08.11.2016 № С-124/2016/1 на выполнение и сдачу ООО «ИЦ Энергострой», как подрядчику, и  ПАО «МОЭСК», как заказчику, комплекса работ по СМР, ПНР, материалы по титулу:  Реконструкция КЛ от ПС 112, РП 742 по новой РП (взамен 2904), в т.ч. ПИР: 

<

...> для нужд МКС - филиала ПАО «МОЭСК». Листы указанного договора подряда со 2  по 21 в дело налоговым органом не представлены.  

Стоимость работ по договору подряда № С-124/2016/1 от 08.11.2016 составила 28 230  829,22 рублей, в т.ч. НДС. 30.08.2017 между ООО «ИЦ Энергострой» (подрядчик), ООО  «Стройкомплекс» (субподрядчик), а также ООО «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК», новый  субподрядчик) заключено соглашение о замене стороны по договору строительного подряда   № С-124/2016/1 от 08.11.2016.  

 В данном соглашении стороны зафиксировали, что ООО «Стройкомплекс» к 30.08.2017  выполнило лишь часть работ на сумму 8 400 805,15 рублей (п. 2.2), то есть 30% от общего  объема работ. Таким образом, к моменту подписания соглашения о замене стороны 30.08.2017  должником перед заказчиком была допущены просрочка (п.1). Указанный договор подряда и  соглашение были подписаны, когда ФИО3, ФИО4 в состав участников ООО  «Стройкомплекс» уже не входили больше года и участниками ООО «СМК» не являлись.  Согласно п. 1 соглашения о замене стороны 17.10.2017 в договоре подряда № С124/2016/1 от  08.11.2016 к ООО «СМК», как к новому субподрядчику, перешли права и обязанности должника  за исключением права на оплату выполненных должником работ. Стоит отметить, что  полученной оплатой в размере 8 400 805,15 рублей должник распоряжался самостоятельно. ООО  «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК», новый субподрядчик) оплату за должника ООО «СМК»  не получало, неотработанные авансы на 30.08.2017 г. отсутствовали (п. 2.4 соглашения).  Соглашение о замене стороны от 30.08.2017 к договору подряда № С-124/2016/1 от 08.11.2016  является трехсторонним, его подписал в том числе заказчик работ ООО «ИЦ Энергострой», без  согласия которого заключение соглашения было бы невозможным (ст. 391 ГК РФ). 4. Договор  подряда от 29.12.2015 № С-213/2015/1 на выполнение и передачу ООО «ИЦ Энергострой», как  подрядчику, и ПАО «МОЭСК», как заказчику, комплекса работ по СМР, ПНР, материалы,  оборудование по титулу: Строительство РТП1-3 с тр-ми 2х1000кВА, ТП1-32 с тр-ми 2x1000,  86КЛ-10кВ, КЛ-0,4 кВ, в т.ч. ПИР: г.Москва, г.Московский, мкр.1, кв.2, мкр.2, 2-й и 3-й пуск,  мкр.З, кв. 1, 2, 3 для нужд МКС - филиала ПАО «МОЭСК». Стоимость работ по договору  подряда № С-213/2015/1 от 29.12.2015 составила 640 820 297,61 рублей, в т.ч. НДС (пункт 2.1  договора). Срок окончания работ по договору - 30.04.2016 (пункт 3.1 договора). 30.08.2017  между ООО «ИЦ Энергострой» (подрядчик), ООО «Стройкомплекс» (субподрядчик), а также  ООО «Строймонтажкомплекс» (ООО «СМК», новый субподрядчик) заключено соглашение о  замене стороны по договору подряда № 0- 213/2015/1 от 29.12.2015. В данном соглашении  стороны зафиксировали, что ООО «Стройкомплекс» к 30.08.2017 выполнило лишь часть работ  на сумму 191 858 409, 24 рублей (п. 2.2), то есть 30% от общего объема работ. Таким образом, к  моменту подписания соглашения о замене стороны 30.08.2017 должником перед заказчиком  была допущена двухлетняя просрочка.  

Указанный договор подряда и соглашение были подписаны, когда ФИО3,  ФИО4 в состав участников ООО «Стройкомплекс» уже не входили больше года и  участниками ООО «СМК» не являлись.  

Согласно п. 1 соглашения о замене стороны 30.08.2017 в договоре подряда № С213/2015/1  от 29.12.2015 к ООО «СМК», как к новому субподрядчику, перешли права и обязанности  должника за исключением права на оплату выполненных должником работ. Стоит отметить, что  полученной оплатой в размере 191 858 409,24 рублей должник распоряжался самостоятельно.  ООО «СМК», как новый субподрядчик, оплату за должника не получало, неотработанные  

авансы на 30.08.2017 отсутствовали (п. 2.4 соглашения). Соглашение о замене стороны от  30.08.2017 к договору подряда № С-124/2016/1 от 08.11.2016 является трехсторонним, его  подписал в том числе заказчик работ ООО «ИЦ Энергострой», без согласия которого заключение  соглашения было бы невозможным (ст. 391 ГК РФ). Пунктом 11.2 договора строительного  подряда № 0-213/2015/1 от 29.12.2015 установлено, что он может быть расторгнут по требованию  ООО «ИЦ Энергострой» в 26 случае удлинение сроков выполнения работы свыше 25 дней.  Должник просрочил выполнение работ по данному договору подряда на год. Учитывая  изложенное, можно сделать вывод, что мотивом подписания четырех соглашений о замене  стороны к договорам подряда была заинтересованность ООО «ИЦ Энергострой» (заказчика) в  окончании просроченных работ по перечисленным договорам подряда и скорейшая передача  результата работ ПАО «МОЭСК». Сведений о том, что ООО «СМК» препятствовало должнику в  выполнении работ по договорам подряда или каким-либо образом влияло на должника, на ООО  «ИЦ Энергострой» в принятии решений, материалы дела не содержат.  

Стоимость работ по обозначенным договорам подряда была предварительной, по ним  ООО «СМК» за выполненные своими силами, материалами получено 58 873 260,92 рублей, а не  448 961 888,37 рублей, о которых налоговый орган пишет в своих возражениях. Денежные  средства в размере 58 873 260,92 рублей, которые были получены ООО «СМК» от ООО «ИЦ  Энергострой» по договорам подряда от 25.12.2015 № С211/2015/1, от 14.07.2015 № ПС-95/2015/1,  от 29.12.2015 № С-213/2015/1, от 08.11.2016 № ЖМ24/2016/1, получены не за должника, а за  работы, которые своими силами, материалами, оборудованием выполняло ООО «СМК», что  подтверждается содержанием соглашений о замене стороны от 30.08.2017, от 17.10.2017,  прилагаемыми актами по форме КС-2 между ООО «ИЦ Энергострой» и ООО «СМК». Кроме  того, 58 873 260,92 рублей - это не прибыль ООО «СМК», а выручка, которая включает в себя  значительную расходную часть, что опять же подтверждается прилагаемыми актами по форме  КС-2 и бухгалтерской отчетностью ООО «СМК». Доля прибыли ООО «СМК» от сделок с ООО  «ИЦ Энергострой» по договорам не носила основополагающий характер для становления  деятельности ООО «СМК». Налоговый орган указывает, что ООО «СМК» стало вести  деятельность с рядом контрагентов, ранее работавших с ООО «Стройкомплекс», что должно  свидетельствовать о переводе бизнеса. В качестве общих поставщиков указаны: ООО «ЭЛИС- ГРУПП», ООО «ГК Кабель-трейд», ООО «ТД-Центр»; ООО «ЭП-А»; ООО «Торговый Дом Ай  Пи Эс»; ООО «Складской Комплекс «СтройГрупп». Вместе с тем, ссылаясь на ряд общих для  ООО «СМК» и должника поставщиков, налоговый орган не учитывает фактор ограниченного  количества продавцов и производителей оборудования, материалов, используемых в  строительстве объектов электроэнергетики. ООО «ЭЛИС-ГРУПП» специализируется на оптовых  поставках силового кабеля, трансформаторов, подстанций, является дилером крупнейших  российский предприятий; ООО «ГК Кабель-трейд», ООО «Торговый Дом Ай Пи Эс» являются  дилерами крупных российских производителей кабельной продукции, поставщиком для многих  заказчиков; ООО «Складской Комплекс «СтройГрупп» была основана в 2003 году и вот уже на  протяжении 20 лет занимается поставками строительных материалов для инженерных  коммуникаций. ООО «ЭП-А», созданное в 2016 году, является производителем  трансформаторных подстанций, обслуживает электрооборудование, является официальным  дилером крупнейших производителей электрооборудования, рекомендовано ПАО «Россети  Московский» регион в качестве поставщика. Важно отметить следующее, ПАО «Россети  Московский регион» устанавливает сам список поставщиков, у которых его исполнителям  необходимо закупать материалы и оборудование в целях исполнения обязательств по  заключенным контрактам. Перечисленные налоговым органом поставщики электромонтажного  оборудования и материалов являются крупными организациями, официальными  дистрибьютерами производителей, которых не так много на территории РФ. По этой причине  поставщики должника и ООО «СМК» в некоторой части пересекаются.  

Из заявления налогового органа не следует, что пересечение по поставщикам и  подрядчикам должника и ООО «СМК» обусловлено действиями ООО «СМК», а не  локальностью рынка оборудования и специалистов в области электро-монтажных работ или  требованиями ПАО «Россети Московский регион». Налоговый орган указывает, что после  вынесения решения от 30.08.2017 № 15- 12/2269 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения ООО «Стройкомплекс» прекратило финансово-хозяйственную  деятельность и не осуществляло денежные операции по расчетным счетам. Однако данный  довод противоречит материалам дела: - по данным сервиса «Картотека арбитражных дел» с  

августа 2015 года увеличился поток исков по хозяйственным спорам к должнику, который  продолжался вплоть до 2017 года. Размер удовлетворенных судом требований порядка 22.3 млн.  рублей.  

Из содержания судебных актов должника за период с 2015-2018 г.г. следует, что должник  занимал активную процессуальную позицию в судебных делах, подавал встречные иски,  исполнял судебные акты согласно выпискам по счетам должника. - в материалы дела налоговым  органом представлены выписки по счетам должника за период с 2016 по 2018 гг. Из содержания  данных банковских выписок следует, что в период с 01.01.2018 по 11.10.2018 оборот ООО  «Стройкомплекс» составил не менее 180 млн. рублей; в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 оборот  ООО «Стройкомплекс» составил не менее 400 млн. рублей.  

Согласно данным банковской выписки за 2017 г. банк принудительно в пользу  налогового органа списал с должника налогов, пени не менее 10 млн. рублей. На банковские  счета поступали средства от заказчиков, Должник совершал обычные хозяйственные операции,  такие как: оплата по договорам поставки, подряда, аренды, перечисление зарплаты, алиментов,  уплата налогов, в 2017 г. и в 2018 г. (вплоть до приостановления операций по банковским счетам  по решению налогового органа в июле 2018 года). С 01.09.2017 по 31.12.2017 на счет ООО  «Стройкомплекс» поступило не менее 140 млн. рублей.  

Изложенное подтверждается и бухгалтерской отчетностью должника (Форма № 4 Отчет о  движении денежных средств) за 2017 год. - из банковских выписок должника следует за период  2016-июль 2018 г.г. должник не осуществлял операции по своим счетам с июля 2018 года  (приостановление операций по счетам по решению налогового органа в июле 2018 года).  

На основании вышеизложенного довод налогового органа о переводе бизнеса  несостоятелен.  

Активы, включая, денежные средства, должник обществу «СМК» не передавал,  безвозмездных сделок между ООО «СМК» и должником не было. ООО «СМК» не является  контролирующим должника лицом.  

ООО «СМК» является автономной от должника организацией, которое своими ресурсами  и средствами наращивало объемы выручки, прибыли, постепенно приобретало материальные  средства, в том числе посредством оформленных займов и кредитов, что подтверждается  бухгалтерской отчетностью ООО «СМК», оборотносальдовыми ведомостями.  

Судом сделан верный вывод на основании исследования всей совокупности доказательств  и доводов сторон спора, что он и ФИО4 не подпадают под определение  контролирующего должника лица, так как перестали быть участниками общества более чем за  четыре года до принятия судом заявления о признании должника банкротом.  

Учитывая изложенное, судом не установлено оснований для привлечения ФИО4  и ФИО3 к субсидиарной ответственности по указанному доводу, что не противоречит  материалам дела.  

Доказательств того, что ответчиками совершены какие-либо действия, препятствующие  возбуждению в отношении Общества дела о банкротстве заявителем в дело не представлено.  

Как указано в пункте 30 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской  Федерации № 3 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) (ред. от 26.12.2018)  согласно абзацу тридцать четвертому ст. 2 Закона о банкротстве (в прежней редакции) проверкой, в  ходе которой выявлялся круг контролирующих организацию-должника лиц, которые могли быть  привлечены к ответственности, охватывались только два года деятельности, непосредственно  предшествовавшие дню возбуждения производства по делу о банкротстве подконтрольной  организации. Названный двухлетний срок направлен на исключение чрезмерной неопределенности  в вопросе о правовом положении контролирующего лица в условиях, когда момент инициирования  кредитором дела о банкротстве организации-должника, зависящий, как правило, от воли самого  кредитора, значительно отдален по времени от момента, в который привлекаемое к  ответственности лицо перестало осуществлять контроль.  

Таким образом, отсутствуют основания для выхода за пределы двухгодичного срока.  

Уполномоченный орган считает, что действия по заключению договоров между ООО  «Стройкомплекс» и ООО «Энергомонтаж» и ООО «СетьЭнергоСтрой» явились причиной  объективного банкротства Общества, привели к невозможности полного расчета с кредиторами.  

Данный довод является неверным, опровергается материалами дела.  

Уполномоченный орган представил в дело: 

- Копию Договора строительного подряда № 9 от 01.10.2013, заключенного между  ООО «Стройкомплекс» и ООО «СетьЭнергоСтрой». Цена договора 303 242,30 рублей  (пункт 2.1), срок исполнения с 01.10.2013 по 30.12.2013 (пункт 3.1) (Приложение 30 к  заявлению).  

- Копию Договора строительного подряда № 1 от 01.10.2013, заключенного между  ООО «Стройкомплекс» и ООО «СетьЭнергоСтрой». Цена договора 102 679 292,98 рублей  (пункт 2.1), срок исполнения с 01.11.2013 по 30.12.2013 (пункт 3.1) (Приложение 33 к  заявлению).  

- Копию Договора строительного подряда № 10 от 19.11.2013, заключенного между  ООО «Стройкомплекс» и 000 «СетьЭнергоСтрой». Цена договора 10 704 152,41 рублей  (пункт 2.1), срок исполнения с 19.11.2013 по 30.11.2013 (пункт 3.1) (Приложение 34 к  заявлению).  

- Копию Договора строительного подряда № 15 от 25.10.2013, заключенного между ООО  «Стройкомплекс» и ООО «СетьЭнергоСтрой». Цена договора по фактическому выполнению  (пункт 2.1), срок исполнения с 25.10.2013 по 25.11.2013 (пункт 3.1) (Приложение 35 к заявлению).  

- Копию Договора строительного подряда № 32 от 12.05.2014, заключенного между ООО  «Стройкомплекс» и ООО «СетьЭнергоСтрой». Цена договора 3 599 000 рублей (пункт 2.1), срок  исполнения с 12.05.2014 по 30.05.2014 (пункт 3.1) (Приложение 36 к заявлению).  

- Копию Договора строительного подряда № 33 от 12.05.2014, заключенного между ООО  «Стройкомплекс» и ООО «Сетьэнергострой». Цена договора 5 939 766 рублей (пункт 2.1), срок  исполнения с 12.05.2014 по 30.06.2014 (пункт 3.1) (Приложение 37 к заявлению).  

Все перечисленные договоры на стороне ООО «Стройкомплекс» подписаны ФИО3, действующим по доверенности.  

При обращении с требованием о привлечении бывшего руководителя должника к  субсидиарной ответственности по долгам предприятия заявитель должен доказать, что своими  действиями (указаниями) участник довел должника до банкротства, то есть до состояния, не  позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или)  исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда  они должны были быть исполнены.  

Суд в решении указал, какими нормами материального права руководствовался, отклоняя  доводы заявителя, отказывая в удовлетворении его требования.  

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 22 совместного постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с  ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным  (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать  обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность  определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные  лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда  несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными  действиями.  

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в Постановлении от 06.11.2012 № 9127/12, ответственность, предусмотренная статьей  10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны  учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в  части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.  

По совокупности приведенных норм права суд определил, что необходимо установить  вину субъекта ответственности. Также, исходя из общих положений о гражданско-правовой  ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной  пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, имеет значение и причинно-следственная связь между  

действиями бывшего руководителя (участника) должника и невозможностью удовлетворения  требований кредиторов.  

Судом перовой инстанции установлено и не оспорено заявителем, что согласно Решению  УФНС по г. Москве от 30.08.2017 № 15-12-2269 ООО «Стройкомплекс», ООО «Энергомонтаж» и  ООО «СетьЭнергоСтрой» являлись взаимозависимыми (аффилированными) компаниями,  фактически являлись участниками одного холдинга. Основной объем работ проводился  компаниями холдинга на объектах энергетики ПАО «МОЭСК».  

Этот вывод опровергает довод заявителя, что ООО «Энергомонтаж» и ООО  «СетьЭнергоСтрой» являлись фиктивными, техническими компаниями, которые фактическую  деятельность не вели, а договоры заключались исключительно с целью вывода денежных средств  из оборота Общества.  

Доказательств того, что заключение и исполнение указанных договоров послужило  причиной объективного банкротства ООО «Стройкомплекс» в дело не представлено.  

Судом также установлено, не оспорено заявителем, что приговором Зюзинского районного  суда города Москвы от 01.04.2021, подтверждается факт руководства финансово-хозяйственной  деятельность Общества, включая принятие решений о заключении сделок с ООО «Энергомонтаж»  и ООО «СетьЭнергоСтрой».  

Также установлен факт распоряжения расчетными счетами и проведения платежей  генеральным директором ФИО10  

Из показаний ФИО10, данных в ходе рассмотрения уголовного дела следует, что  для улучшения финансового положения должника было принято решение о создании указанных  обществ. Из свидетельских показаний ФИО17 и ФИО4 следует, что  руководство всеми компаниями осуществлял именно ФИО10  

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих  должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для  исполнения указания или иным образом определять его действия (ПУНКТ 3 статьи 53.1 ГК РФ,  пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Суд устанавливает степень вовлеченности лица,  привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя,  насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений  относительно деятельности должника.  

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757  (2,3) сформирована правовая позиция, согласно которой стандарт доказывания по делам о  привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности предполагает, что  бремя доказывания возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения  должником указания лежит на заявителе и при этом не каждое сомнение, подтвержденное  косвенными доказательствами, должно толковаться против контролирующих должника лиц.  Такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью  согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать  прямо либо опосредованно обязательные для исполнения указания.  

Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является  разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке  привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых  ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения  к ответственности).  

Согласно положению пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ,  применимой в настоящем споре) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае  недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.  

Установленные статьей 10 презумпции действуют только, если должник признан  несостоятельным (банкротом).  

ООО «Стройкомплекс» вело финансово-хозяйственную деятельность до середины 2018 года.  

С 01.01.2017 по 11.10.2018 обороты по счетам оставили около 580 млн.рублей. Общество  получало выручку, проводило расчеты по заработной плате, по иным обязательствам, в том числе,  налоговым.  

В части доводов апеллянта о наличии дисбаланса между активами и пассивами Общества,  начиная с 2013 года, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.  

Формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов,  отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности  общества исполнить свои обязательства.  

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, приведенной  в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20.07.2017   № 309-ЭС17-1801 по делу № А50-5458/2015, для определения признаков неплатежеспособности  или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых  обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа  его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать  процедуру банкротства. Показателей только бухгалтерской отчетности для вывода о наступлении  условий, предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве, недостаточно. (Постановление Первого  арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 № 01АП-953/2018 по делу № А43-9880/2017).  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в  Постановлении от 18.07.2003 № 14-П, даже формальное превышение размера кредиторской  задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является  свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не  может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние  должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного  обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.  

По совокупности приведенных норм, при отсутствии полноценной реконструкции баланса,  которая учитывает внесение изменений в состав дебиторской и кредиторской задолженности в  части не принятых налоговым органом к зачету расходов и налоговых вычетов, вывод заявителя о  наличии дисбаланса между активами и пассивами в 2013 году и 2014 году, что свидетельствует о  наличии признаков объективного банкротства Общества уже на конец 2013 года, - не обоснован,  надлежащими доказательствами не подтвержден.  

Кроме того, из апелляционной жалобы следует, что незадекларированные налоговые  обязательства за период 2013-2014 г.г. составили 47 786 488 руб.  

Далее, налоговый орган указал, что бухгалтерская отчетность Общества за 2013-2014 годы не  содержала в себе сумму незадекларированных налоговых обязательств в общей сумме 68 892 963  руб.  

При этом, налоговый орган сделал расчет возможной налоговой нагрузки из расчета 4 376  тыс. рублей в месяц за три проверяемых года (от 157 546 тыс.руб), что составляет 52 512 тыс.  рублей в год (т.е. за 2013-2014 г.г. - 105 024 тыс.руб., за 2015 - 52 512 тыс. рублей), что безусловно  не соотносится с суммами, указанными выше.  

Кроме того, уполномоченный орган, мотивируя довод о переводе бизнеса, указал, что  ООО «Стройкомплекс» были перезаключены договоры с заказчиками, что привело к  окончательной неплатежеспособности должника.  

Такое несоответствие в содержании доводов заявителя дает основания полагать, что и расчет  уполномоченного органа, отражающий финансовое состояние должника за период с 2013 по 2014  г.г., - достоверным не является сам по себе. В связи с этим расчет не имеет правового значения.  

Уполномоченный орган полагает, что последствием перевода бизнеса на ООО «СМК»  является невозможность погашения требования перед бюджетом. Виновным в переводе бизнеса  по мнению УФНС является ФИО3  

Данный довод является неверным, документально не подтвержден. Перевода бизнеса с ООО  «Стройкомплекс» на ООО «СМК» не было, ФИО3 вменяемые ему действия, не совершал.  

Из заявления уполномоченного органа следует, что с момента вынесения решения о  проведении первой проверки в отношении ООО «Стройкомплекс», контролирующими должника  лицами принято решение о создании нового лица ООО «СМК» (ранее - ООО  

«Строймонтажкомплекс») с целью перевода бизнеса и возможности осуществления хозяйственной  деятельности в отсутствии существенного бремени налогового обязательства.  

В качестве доказательств перевода бизнеса уполномоченный орган указывает на схожесть  наименования, одинаковый вид деятельности (ОКВЭД), идентичный контактный номер телефона,  перевод сотрудников, передачу заказчиков и подрядчиков от должника вновь созданному лицу, а  также один круг контролирующих лиц (ФИО4 и ФИО3) и одних представителей  на основании доверенностей.  

Мотивируя свои доводы уполномоченный орган в дополнениях к заявлению (возражениях) и  в апелляционной жалобе указал на следующее.  

После вынесения решения от 30.08.2017 № 15-12/2269 о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения ООО «Стройкомплекс» прекратило финансово-хозяйственную деятельность и не осуществляло операции по расчетным счетам.  

ООО «Стройкомплекс» были перезаключены договоры с заказчиками, что привело к  окончательной неплатежеспособности должника.  

При этом, управление указало, что за период с 26.0.2016 по 28.06.2018 ПАО «МОЭСК»  перечислило в пользу должника 602 639 203 руб. с назначением платежа «за выполненные работы».  

Таким образом, сам заявитель указал, что как минимум до июня 2018 года должником  работы выполнялись, принимались заказчиком и оплачивались им.  

Должником не была утрачена возможность погашения налоговых обязательств, денежные  средства могли списаны с расчетного счета безакцептно на основании постановлений об  обращении взыскания.  

Вывод суда об отсутствии признаков объективного банкротства на конец 2013 года  мотивированно обоснован в решении.  

При этом, суд учел, что ООО «Строймонтаж» выполняло работы на объектах ПАО  «МОЭКС» в качестве субподрядной организации, что исключает возможность выбора заказчика по  собственному усмотрению, а равно как и принятие решения о смене субподрядной организации,  которой и стала ООО «СМК» в дальнейшем.  

Генподрядчиком по договорам, на которые сослался уполномоченный орган, являлось  ООО «ИЦ Энергострой», которое обязано согласовать субподрядную организацию с Заказчиком  (ПАО «МОЭСК») по процедуре, установленной для заключения госконтрактов и вправе сменить  субподрядчика помимо его воли на любом этапе исполнения договора, что не противоречит общим  нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре.  

В доказательство перевода бизнеса уполномоченный орган сослался на четыре договора  подряда и соглашения о переводке долга к ним, указав, что сумма доходов от переданных к  последующему выполнению работ по ним покрыли бы налоговую задолженность, если бы были  сохранены за должником. Эта сумма доходов по мнению уполномоченного органа составила бы -  не менее 476 миллионов рублей.  

Ни по одному из перечисленных соглашений, что следует из их содержания, не следует, что  право требования оплаты за выполненные первоначальным субподрядчиком работы перешло к  новому субподрядчику.  

Прежний субподрядчик нарушил сроки выполнения работ, установленные всеми  договорами подряда.  

Судом первой инстанции данные доводы проверены, приняты и признаны документально  подтвержденными.  

Также материалами дела не подтверждено, что общая стоимость фактически выполненных  работ по поименованным договорам и соглашениям к ним новым субподрядчиком составила  более, чем 58 873 260 руб. 92 коп. за три последующие года, что безусловно не равно заявленной  ФНС сумме - 476 603 426 руб. Эти данные подтверждаются расчетом самого уполномоченного  орган в возражениях.  

Доказательств того, что самостоятельно заключенные ООО «СМК» договоры с ООО «ИЦ  Энергострой» предполагалось заключать с должником, либо что должник или ФИО3 этому  препятствовали, уполномоченный орган в дело не представил. Доводы уполномоченного органа  

основаны на предположениях допрошенных бывших работников и собственных необоснованных  сравнений.  

Иное налоговым органом не доказано, а судом первой инстанции - не установлено.  

Выручка компании определяется объемом договорных обязательств и заданием  Подрядчика/Заказчика. Само по себе заключение договора подряда на крупную сумму не  гарантирует его сохранность в последующий период, его неизменность в части объемов и  стоимости исходя их намерений Заказчика.  

Суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности совокупности обязательных  условий, при наличии которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по  обязательствам должника.  

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы  проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое  значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.  

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и  рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая  оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы  материального и процессуального права.  

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,   

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от «13» октября 2023г. по делу № А40-258268/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со  дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления  постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья М.Е. Верстова  

Судьи:   Е.Е. Мартынова 

 А.С. Сергеева