ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А69-3361/2021

г. Красноярск

10 февраля 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2025 года. 

Полный текст постановления изготовлен          10 февраля 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Петровской О.В.,

судей: Морозовой Н.А., Пластининой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Ермаковой А.А., после перерыва секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания):

от истца – общества с ограниченной ответственностью «МЕГАСТРОЙ»: ФИО1, представителя по доверенности от 05.04.2024, диплом, паспорт (до и после перерыва), ФИО2, представителя по доверенности от 27.04.2023, диплом, паспорт, свидетельство о заключении брака от 06.11.2014 (до перерыва), 

от ответчика – Министерства культуры Республики Тыва: ФИО3, представителя по доверенности от 28.03.2024, удостоверение адвоката №905 от 13.12.2024, паспорт (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МЕГАСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 19 июня 2024 года по делу  № А69-3361/2021,

установил:

общество ограниченной ответственностью «МЕГАСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – истец, ООО «МЕГАСТРОЙ») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Министерству культуры Республики Тыва (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, министерство) о взыскании фактической стоимости дополнительных работ (по плюсовым и минусовым актам выполненных работ) и стоимости установленного технологического оборудования при реконструкции объекта капитального строительства – Дворец молодежи со стеларием, общей площадью 6509.6 кв.м., с кадастровым номером 17:18:0105009:2535, по адресу: 

<

...> в общей сумме 53 053 548 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по ставке по ставке рефинансирования Банка России с 05.04.2021 по день фактического исполнения обязательств; расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей (уточнение от 17.04.2023 л.д. 6 т. 3).

Определением Арбитражного Суда Республики Тыва от 02.08.2022 удовлетворено заявление Прокуратуры Республики Тыва о вступлении в дело. 

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 июня 2024 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе с учетом дополнительных пояснений заявитель указал на то, что согласно действующему законодательству Российской Федерации концессионное соглашение является именно смешанным договором в силу прямого указания закона, в нем содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. Считает, что отсутствие возмездности концессионного соглашения в части выполнения работ по созданию или реконструкции объекта недвижимости не исключает возможности применения к нему в соответствующих частях, прямо не урегулированных Законом № 115-ФЗ, норм гражданского законодательства о договоре подряда. Полагает, что судом первой инстанции неправомерно определена необходимость разграничивать понятия в праве как концессионное соглашение по реконструкции (его условия) и капитальный ремонт объекта. По мнению истца, объект по концессионному соглашению от 19.06.2019 построен и введен в эксплуатацию, за ответчиком зарегистрировано право собственности на Дворец молодежи со стеларием, общей площадью 6509.6 кв.м , с кадастровым номером 17:18:0105009:2535, по адресу Российская Федерация, Республика Тыва, Городской округ город Кызыл, 

<

...> здание 72, результат работ ответчиком принят. Ссылается на то, что концессионное соглашение от 19.06.2019 с дополнительным соглашением неоднократно было предметом рассмотрения споров в Арбитражном суде Республике Тыва, в частности по делу № А69-3681/2021.

Определением от 23.08.2024 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание с учетом отложения судебного разбирательства назначено на 03.02.2025.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на  официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а  также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

В материалы дела 05.12.2024 от истца поступили письменные пояснения, а также ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, с приложенными к нему документами: чеком по операции от 04.12.2024 о внесении денежных средств на депозитный счет Третьего апелляционного арбитражного суда в сумме 500 000 руб.; ответом №62сэ с копиями документов на эксперта; ответ №396-2024.

В ходатайстве о назначении повторной судебной экспертизы истец просит поручить проведение экспертизы ООО «Экспертиза недвижимости» либо ООО «Центр оценки и аудита» (ответы на запрос о возможности проведения судебной экспертизы получены).

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1) Определить объем работ, выполненных ООО «МЕГАСТРОЙ» на основании Концессионного соглашения от 19.06.2019 года, заключённого между ООО «МЕГАСТРОЙ» и Министерством культуры Республики Тыва на объекте «Дворец молодёжи со стеларием» по ул. Титова-30 г.Кызыл, согласно унифицированным формам № КС-2, унифицированных форм КС-3, проектно-сметной документации (прилагаются).

2) На основе данных об объеме работ, определенных при ответе на 1 вопрос, определить стоимость фактически выполненных работ исходя из цен согласно актам выполненных работ, проектно-сметной документации, либо из цен, действующих в строительстве на аналогичные виды работ на период проведения работ.

3) Соответствуют ли объемы работ, указанные в актах на выполнение работ, актам выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ, проектно-сметной документации фактическому выполнению на месте. Если не соответствуют указать причины такого не соответствия.

4) Исходя из полученных на расчетный счет ООО «МЕГАСТРОЙ» денежных средств по концессионному соглашению от 19.06.2019, заключённому между ООО «МЕГАСТРОЙ» и Министерством культуры Республики Тыва на объекте «Дворец молодёжи со стеларием» по ул. Титова-30 г.Кызыл в сумме 269 454 186 руб. определить сумму собственных денежных средств, израсходованных ООО «МЕГАСТРОЙ» на выполнение указанных работ.

В соответствии со статьями 82, 83, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной судебной экспертизы отказать.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, в порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, частей 4, 5 статьи 71, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

С учетом возможности рассмотрения настоящего дела по имеющимся в деле доказательствам, принимая во внимание представленные документы, предмет и основание иска, с учетом изложенных ниже выводов суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца и назначении экспертизы по делу.

Согласно отзыву на апелляционную жалобу ответчик считает обжалуемое решение законным и обоснованным. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

19.06.2019 между ООО «МЕГАСТРОЙ» (концессионер) и министерством (концедент) заключено концессионное соглашение о реконструкции в отношении объекта капитального строительства – Дворца молодежи со стеларием, общей площадью 6.509,6 кв.м. с кадастровым номером 17:18:0105009:2535, по адресу: Российская Федерация, Республика Тыва, Городской округ 

<

...> здание 72 (л.д. 16 т. 2).

Согласно пункту 1 соглашения концессионер обязался за свой счет реконструировать недвижимое имущество, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего соглашения (далее - объект соглашения), право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять реконструкцию и эксплуатацию объекта соглашения и осуществлять деятельности по предоставлению в аренду имущественного комплекса с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок установленный настоящим соглашением права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности. 

Согласно разделу 2 соглашения стороны расписали права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности, в разделе 3 условия реконструкции объекта соглашения, с разработкой проектно-сметной документации за свой счёт концедента и направлении концессионеру средств в размере 218 512,0 тыс. рублей на финансирование расходов на реконструкцию объекта (пункт 15). 

Со своей стороны концессионер осуществляет инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в размере 24 279, 37 тыс. рублей, что возмещается за счет деятельности по предоставлению в аренду дворца в течение 10 месяцев (пункт 23). 

Согласно пункту 25 соглашения завершение концессионером работ по реконструкции объекта соглашения оформляется подписываемым сторонами документом об исполнении концессионером своих обязательств по реконструкции объекта соглашения.

Концедент обязан предоставить концессионеру права владения и пользования дворцом (пункт 29). Концедент обязан осуществлять действия по содержанию и текущему ремонту объекта соглашения (пункт 31). Концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, указанного в пункте 51 настоящего соглашения, при условии соблюдения концессионером обязательств, предусмотренных настоящим соглашением (пункт 32).

Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности по настоящему соглашению, являются собственностью концессионера (пункт 34). 

Имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении настоящего соглашения и не являющееся объектом соглашения и объектом иного имущества, является собственностью концессионера, за исключением объектов имущества, передаваемых в собственность концедента (пункт 35).

Концессионер обязан учитывать объект соглашения на своем балансе и производить соответствующее начисление амортизации (пункт 36).

По настоящему соглашению концессионер обязан на условиях, предусмотренных настоящим соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения (пункт 42).

Концессионер обязан осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения, с момента ввода в эксплуатацию и до окончания настоящего соглашения (пункт 45).

Концессионер обязан при осуществлении деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения, осуществлять реализацию производимых услуг по регулируемым ценам и в соответствии с установленными надбавками к ценам (пункт 47).

Согласно условиям концессионного соглашения, сроки составляют:

- по п. 49 - срок завершения реконструкции объекта соглашения -15.12.2019;

- по п. 50 - срок ввода в эксплуатацию объекта соглашения -30.12.2019;

- по п. 51 - срок эксплуатации концессионером объекта соглашения - с момента ввода в эксплуатацию до истечения 10 месяцев или досрочного выкупа концедентом объекта соглашения в соответствии с пунктом 57 настоящего соглашения;

- по п. 52 - срок передачи концессионером концеденту объекта соглашения - 10 месяцев;

- по п. 53 - срок передачи концессионером концеденту иного имущества - 10 месяцев;

- по п. 54 - срок осуществления концессионером деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения - 10 месяцев.

В рамках исполнения указанного концессионного соглашения распоряжением № 97 от 25.07.2019 государственное казенное учреждение Республики Тыва «Госстройзаказ»  было наделено полномочиями проверки выполненных объемов качества работ (л.д. 22 т. 2).

Между истцом и ответчиком  заключено дополнительное соглашение от 07.07.2020 (л.д. 85 т. 1) к концессионному соглашению и внесены следующие изменения:

1.           Пункт 2 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «Объектом Соглашения является реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл» (далее - дворец, объект соглашения), сметная документация которого получила положительное заключение ГАУ «Управление государственной строительной экспертизы Республики Тыва № 17-1-1-2-025882-2020 от 19 июня 2020 г., сумма которого составляет 329 903,1 тыс. рублей».

2.           Пункт 18 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «Общая сумма средств на финансирование расходов на реконструкцию объекта соглашения предусмотренных пунктами 16, 17 настоящего соглашения не может превышать 329 903, 1 тыс. рублей».

3.           Пункт 23 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «концессионер обязан осуществить инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в объеме не более 60 450,9 тыс. рублей, что возмещается за счет деятельности по представлению в аренду дворца в течение 10 месяцев».

В дополнительном соглашении имеется также ссылка на дополнительное соглашение от 06.04.2020.

Истцом и ГКУ «Госстройзаказ» подписан акт приемки законченного строительством объекта 28.07.2020 (л.д. 87 т.1, л.д. 26 т.2). Заключением № 361/253/4-сн от 10.04.2020 здание признано соответствующим требованиям технических регламентов (л.д. 24 т.2). Объект введен в эксплуатацию 18.11.2020 (л.д. 28 т.2).

В материалы дела представлено постановление о возбуждении уголовного дела от 15.01.2022 (л.д. 49 т.2) в связи с хищением (путем внесения стоимости невыполненных работ в акт приемки выполненных работ) бюджетных денежных средств в размере 8 790 529 руб. 

Согласно заключению эксперта № 1/222-2 от 24.08.2022 (л.д. 83 т.2), эксперт по первому вопросу пришел к выводу о том, что в результате контрольных замеров и расчетов установлено, что стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО «Мегастрой» по строительству объекта «Завершение строительства «Дворец молодежи со стсларисм г. Кызыл» по концессионному соглашению от  19.06.2019 при условии, что все виды и объемы работ, определить выполнение которых не представилось возможным (скрытые, в том числе демонтажные работы, перевозки грузов) были приняты в соответствии с актами о приемке выполненных работ, составляет 287 992 270 (двести восемьдесят семь миллионов девятьсот девяносто две тысячи двести семьдесят) рублей 33 копеек.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что разница между стоимостью фактически выполненных ООО «Мегастрой» работ и актами о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2 составляет 40 361 297 (сорок миллионов триста шестьдесят одна тысяча двести девяносто семь) рублей 67 копеек (328 353 568.00-287 992 270.33). Разница между стоимостью фактически выполненных ООО «Мегастрой» работ и справкам о стоимости выполненных работ и за грат по унифицированной форме КС-3 составляет 40 361 297 (сорок миллионов триста шестьдесят одна тысяча двести девяносто семь) рублей 67 копеек (328 353 568.00-287 992 270.33).

Как указывает истец в изначальном исковом заявлении, ООО «Мегастрой» в полном объеме выполнило свои обязательства согласно заключенному концессионному соглашению, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 28 июля 2020 года; разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 18 ноября 2020 г. № RU/173 03 000-49-1; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 5 апреля 2021 г. № 11.

Согласно уточнению исковых требований от 17.04.2023 (л.д. 6 т. 3) истец просил взыскать 53 053 548 руб. фактически понесенных истцом затрат стоимости работ и стоимости установленного технологического оборудования. В основание иска ссылался на минусовые акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 77 798 160 руб.:

- №36 «Вентиляция» на сумму 37 309 907 руб.

- №39 «Индивидуальный тепловой пункт с узлов учета» на сумму 5 436 492 руб.

- №40 «Хозяйственно-питьевой водопровод» на сумму 2 601 535 руб.

- №42 «Канализация» на сумму 2 492 434 руб.

- №43 «Электрооборудование» на сумму 5 207 359 руб.

- №46 «Холодоснабжеиие» на сумму 1 628 035 руб.

- №51 «Система пожарной сигнализации» на сумму 4 087 303 руб. -№54 «Кондиционирование» на сумму 19 215 095,31 руб., 

а также на исправленные плюсовые акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 130 851 708 руб.:

- №1 «Кондиционирование» на сумму 19 480 952 руб.

- №2 «Технологическое оборудование» на сумму 19 323 329 руб. -№3 «Дополнительные работ» на сумму 51 491 484 руб.

- №4 «Индивидуальный тепловой пункт с узлов учета» на сумму 3 435 762 руб.

- №5 «'Электрооборудование» на сумму 5 027 359 руб.

- №6 «Система пожарной сигнализации» на сумму 3551958 руб.

- №7 «Вентиляция» на сумму 22 026 648 руб.

- №8 «Хозяйственно-питьевой водопровод» на сумму 1 833 607 руб.

- №9 «Холодоснабжение» на сумму 1032751 руб.

- №10 «Теплосети» на сумму 1 613 548 руб.

- №11 «Канализация» на сумму 2 034 310 руб.

Согласно расчету истца, сумма исковых требований составила 53 053 548 руб. (130 851 708 руб. - 77 798 160 руб.).

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств концедента по концессионному соглашению, ООО «Мегастрой» 20 августа 2021 г. обратилось в Минкультуры РТ с требованием выполнения оплаты согласно приложению 1 концессионного соглашения, либо возмещения инвестиций путем представления на праве собственности части помещений.

Неисполнение требования истца послужило поводом для обращения истца в суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.  

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Целями данного закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (часть 1 статьи 1).

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 22 Закона № 115-ФЗ орган местного самоуправления принимает решение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов, которые принадлежат муниципальному образованию на праве собственности.

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ).

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

На основании части 4.1 статьи 37 Закона № 115 концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона, и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 данной статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 указанной статьи.

Из содержания части 4.2 статьи 37 Закона № 115 следует, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о его соответствии установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

В силу части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Согласно части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Судом апелляционной инстанции неоднократно предлагалось представить в материалы дела доказательства соблюдения процедуры заключения концессионного соглашения без торгов, однако соответствующие доказательства суду предоставлены не были.

Более того,  как следует из материалов дела, стороны заключили дополнительное   соглашение от 07.07.2020 к концессионному соглашению, которым внесены следующие изменения:

1.Пункт 2 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «Объектом Соглашения является реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл» (далее - дворец, объект соглашения), сметная документация которого получила положительное заключение ГАУ «Управление государственной строительной экспертизы Республики Тыва № 17-1-1-2-025882-2020 от 19 июня 2020 г., сумма которого составляет 329 903,1 тыс. рублей».

2.Пункт 18 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «Общая сумма средств на финансирование расходов на реконструкцию объекта соглашения предусмотренных пунктами 16, 17 настоящего соглашения не может превышать 329 903,1 тыс. рублей».

3.Пункт 23 концессионного соглашения изменить и изложить в следующей редакции: «концессионер обязан осуществить инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в объеме не более 60 450,9 тыс. рублей, что возмещается за счет деятельности по представлению в аренду дворца в течение 10 месяцев».

Доказательства соблюдения внесения изменений в концессионное соглашение в установленном законом порядке также не представлено. При этом стоимость выполняемых работ по реконструкции объекта увеличилась приблизительно на  50 %.

В силу статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом (часть 3.8 статьи 13 Закона №115-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период).

Частью 3.9 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 года № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства согласия Тывинского УФАС России (антимонопольного органа) на изменение существенных условий концессионного соглашения от 19.06.2019.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Сделка не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожная, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (часть 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Согласно части 1 статьи 133 и части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ничтожная сделка в силу своей правовой природы является недействительной с момента совершения независимо от признания ее таковой судом.

Поэтому при наличии спора, основанного на сделке, суды обязаны проверить ее действительность по признакам ничтожности по собственной инициативе, вне зависимости от доводов сторон спора. Установив факт порока в сделке, суд не может не констатировать факт ее ничтожности, устраняя тем самым неопределенность в правоотношениях.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В случае если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 названной статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены данным Кодексом.

Если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса). К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (пункты 7 и 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Как установлено судом апелляционной инстанции, дополнительным соглашением от 07.07.2020 изменены пункт 2 концессионного соглашения, который изложен в следующей редакции: «Объектом Соглашения является реконструкция объекта капитального строительства «Дворец молодежи со стеларием г. Кызыл» (далее - дворец, объект соглашения), сметная документация которого получила положительное заключение ГАУ «Управление государственной строительной экспертизы Республики Тыва № 17-1-1-2-025882-2020 от 19 июня 2020 г., сумма которого составляет 329 903,1 тыс. рублей», то есть существенное условие концессионного соглашения - описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ), а также Приложение № 1 к соглашению, устанавливающее размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, то есть существенное условие концессионного соглашения - размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения - в случае, если концессионным соглашением предусматривается концессионная плата (пункт 6.2 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ).

Таким образом, дополнительным соглашением изменены существенные условия концессионного соглашения (пункты 1, 6.2 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что дополнительное соглашение от 07.07.2020, которыми изменены существенные условия концессионного соглашения, на основании части 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ требовало обязательного согласования с антимонопольным органом, в связи с чем указанное дополнительное соглашение нарушает требования закона, посягает на публичные интересы и являются ничтожным на основании пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании долга на основании дополнительного соглашения от 07.07.2020 у суда первой инстанции не имелось.

Ссылка истца на то, что концессионное соглашение от 19.06.2019 с дополнительным соглашением неоднократно было предметом рассмотрения споров в Арбитражном суде Республике Тыва, в частности по делу № А69-3681/2021, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку правовая квалификация обстоятельств дела, данная арбитражным судом по ранее рассмотренному делу и его правовые выводы, не имеют преюдициального значения при рассмотрении другого дела и не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 № 2045/04, от 31.01.2006 №11297/05 и от 25.07.2011 № 3318/11, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 № 2528-О).

Кроме того, по делу № А69-3681/2021 в иске государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» к обществу с ограниченной ответственностью «Мегастрой»   об обязании устранить выявленные нарушения, а именно: предоставить фиксирующие объемы фактически выполненных работ и обосновывающие расчеты данной стоимости в сумме 3 790 678 рублей 69 копеек, поставить оборудование на общую сумму 5 344 687 рублей 36 копеек, поставить оборудование на общую сумму 7 469 044 рубля, взыскать денежную сумму в размере 17 507 520 рублей 62 копеек отказано по причине того, что   истец   не является стороной концессионного соглашения.  Законность концессионного соглашения и приложений к нему судами не оценивалась.

Суд апелляционной инстанции  учитывает также, что пунктом 23 концессионного соглашения (в первоначальной редакции) стороны предусмотрели осуществление концессионером, то есть истцом, инвестиций в реконструкцию объекта соглашения в размере 24 279, 37 тыс. рублей, что возмещается за счет деятельности по предоставлению в аренду дворца в течение 10 месяцев (пункт 23). При этом концедент (ответчик) обязан направлять концессионеру средства на финансирование расходов на реконструкцию Дворца в объеме 218 512,0 тыс. рублей (пункт 16). Общая сумма средств на финансирование расходов на реконструкцию объекта соглашения предусмотренных пунктами 16, 17 настоящего соглашения не может превышать 242 791,37 тыс. рублей (пункт 18).

Истцом не оспаривается, что ответчиком были произведены выплаты на общую сумму 269 454 186 руб. 

В соответствии с условиями концессионного соглашения истец получал возможность пользоваться реконструированным объектом в счет возмещения своиз расходов на финансирование реконструкции, но не оплату в денежном выражении.

Так, концедент обязан предоставить концессионеру права владения и пользования дворцом (пункт 29 концессионного соглашения). Концедент обязан осуществлять действия по содержанию и текущему ремонту объекта соглашения (пункт 31). Концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия настоящего соглашения, указанного в пункте 51 настоящего соглашения, при условии соблюдения концессионером обязательств, предусмотренных настоящим соглашением (пункт 32). Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности по настоящему соглашению, являются собственностью концессионера (пункт 34). Имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении настоящего соглашения и не являющееся объектом соглашения и объектом иного имущества, является собственностью концессионера, за исключением объектов имущества, передаваемых в собственность концедента (пункт 35). Концессионер обязан учитывать объект соглашения на своем балансе и производить соответствующее начисление амортизации (пункт 36). По настоящему соглашению концессионер обязан на условиях, предусмотренных настоящим соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения (пункт 42). Концессионер обязан осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения, с момента ввода в эксплуатацию и до окончания настоящего соглашения (пункт 45). Концессионер обязан при осуществлении деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения, осуществлять реализацию производимых услуг по регулируемым ценам и в соответствии с установленными надбавками к ценам (пункт 47).

В противном случае, в случае толкования условий концессионного соглашения как предоставляющих истцу право требовать оплаты выполненных работ, правоотношения сторон следует квалифицировать как подрядные. 

Принцип обеспечения конкуренции закреплен, в том числе, в статье 8 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В данной статье определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям данного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Ответчик является бюджетным учреждением, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения лишь с соблюдением требований Закона N 44-ФЗ. Таким образом, полагая, что у ответчика имеется обязательство по оплате выполненных работ, истец не мог не знать, что соответствующее обязательства у ответчика отсутствует, при этом концессионное соглашение таких условий в части превышения установленного объема финансирования не содержит.  Оплату в сумме  269 454 186 руб.  истец не оспаривает. 

При таких обстоятельствах, учитывая, что истцом уточнены исковые требования, согласно которым основанием иска являются предъявленные к приемке, но неоплаченные акты выполненных работ сверх установленного и произведенного финансирования, и представляют собой разницу между плюсовыми и минусовыми актами выполненных работ, основания для проведения судебной экспертизы по поставленным истцом вопросам  отсутствуют, так как даже при установлении стоимости выполненных дополнительных работ (сверх изначально согласованного объема) не подтверждают наличие правовых оснований для их оплаты.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 19 июня 2024 года по делу  № А69-3361/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

Н.А. Морозова

Н.Н. Пластинина