Арбитражный суд  Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

http://sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А59-6131/2015

21 мая 2018 года

город Южно-Сахалинск

Резолютивная часть решения объявлена 14.05.2018. Полный текст решения изготовлен 21.05.2018.

Судья Арбитражного суда Сахалинской области Белоусов А.И., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бадмаевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто»                              (ОРГН 1096509000840, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области                           (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным в части решения от 04.09.2015 № 9-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки; 

встречному заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» о взыскании задолженности в размере             66 420 831 руб.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» - ФИО1 по доверенности от 21.12.2017, ФИО2 по доверенности от 12.04.2018,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 09.01.2017 № 02-08/03, ФИО4 по доверенности от 18.01.2018 № 02-20, ФИО5 по доверенности от 09.01.2018 № 02-20/б/н, ФИО6 по доверенности от 19.12.2017, 

от УФНС России по Сахалинской области – ФИО3 по доверенности от 11.01.2018 № 04-26, ФИО6 по доверенности от 11.01.2018 № 04-26, 

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственности «ВДС-Авто» (далее - ООО «ВДС-Авто», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 04.09.2015 № 9-В о привлечении к налоговой ответственности в части взыскания недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 145 542 руб., пени в размере 23 649 руб.; недоимки по налогу на имущество в сумме 516 494 руб., пени в размере 114 563 руб., штрафа в размере 103 299 руб.; недоимки по налогу на добавленную стоимость сумме 24 991 481 руб., пени в размере 7 129 212 руб., штрафа в размере 2 445 873 руб.; недоимки по налогу на прибыль в сумме 20 348 979 руб., пени в размере 5 562 122 руб., штрафа в размере 4 069 795 руб.; штрафа за непредставление документов по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 147 000 руб.

06.09.2016 инспекция предъявила в суд встречное заявление к ООО «ВДС-Авто» о взыскании задолженности в размере 66 420 831 руб. Одновременно инспекцией заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подачи заявления в суд. Определением суда от 07.09.2016 встречное заявление инспекции принято к производству, протокольным определением от 19.03.2018 ходатайство налогового органа удовлетворено, инспекции восстановлен срок на подачу встречного заявления.

В период с 17.03.2016 по 22.01.2018 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по арбитражному делу № А59-6130/2015.

В рамках дела № А59-6130/2015 рассмотрено заявление общества с ограниченной ответственностью «Дальтранс» (далее - ООО «Дальтранс») к инспекции о признании частично недействительным решения от 04.09.2015 № 8-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также встречное исковое заявление налогового органа о взыскании с ООО «Дальтранс» 123 172 857 руб., в том числе 89 107 061 руб. недоимки по налогам, 23 914 460 руб. пеней и 10 151 336 руб. штрафов (с учетом изменения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и объединения дел № А59-1238/2016 и № А59-6130/2015 в одно производство).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.08.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2017, требования ООО «Дальтранс» удовлетворены частично, решение инспекции признано недействительным в части штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 974 810 руб. 50 коп., налога на имущество организаций в размере 106 975 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 2 993 882 руб. 50 коп. и по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в размере 745 100 руб.; в удовлетворении требований в остальной части отказано.

По встречному иску с ООО «Дальтранс» в доход бюджета взыскано 118 842 289 руб., в том числе 44 052 414 руб. налога на прибыль организаций, 1 105 348 руб. налога на имущество, 43 949 299 руб. НДС, 23 914 460 пеней и 5 820 768 руб. штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.06.2017 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в части взыскания по встречному иску с ООО «Дальтранс» в доход бюджета налоговых санкций в сумме 745 100 руб., в удовлетворении требования в указанной части требования отказано. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу № А59-6130/2015 судебными актами ООО «Дальтранс» обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой. Определением Верхновного Суда Российской Федерации от 30.10.2017 № 303-КГ17-13618 ООО «Дальтранс» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Поскольку арбитражное дело № А59-6130/2015 явилось схожим по рассматриваемым обстоятельствам с настоящим делом в части применения ЕНВД, судом рассматриваемое дело приостанавливалось до рассмотрения дела № А59-6130/2015.

При рассмотрения дела № А59-6130/2015 судебные инстанции исходили из доказанности налоговым органом совокупности обстоятельств, свидетельствующих о том, что осуществляемая ООО «Дальтранс» в спорный период деятельность по оказанию услуг по предоставлению в пользование транспортных средств и механизмов, передаче в аренду автотранспортных средств с экипажем не подлежит обложению ЕНВД.

В частности, исходя из анализа представленных в материалы дела договоров, товарно-транспортных накладных, путевых листов, протоколов допросов, счетов-фактур, актов выполненных работ, справок о работе автомобилей и обстоятельств исполнения договоров, заявленных как договоры перевозки, с учетом их содержания, целей и порядка исполнения в совокупности со сложившимися финансово-хозяйственными отношениями общества, судебные инстанции установили, что налогоплательщик не осуществляет доставку груза в пункт назначения, не выдает его уполномоченному на получение лицу (получателю) и не несет обязанности по доставке груза в пункт назначения в определенные сроки.

Вместе с тем, несмотря на то, что договорные отношения ООО «Дальтранс» и его контрагентов поименованы как перевозка грузов автомобильным транспортом, фактически общество предоставляло свои транспортные средства с экипажем для выполнения работ по вывозу и выгрузке снега (в рамках контрактов по перевозке снега с объектов), транспортировки щебня, асфальта, песчано-гравийной смеси, скального грунта грузовым автомобильным транспортом (самосвалами, тягачами) (в рамках контрактов по подрядным работам реконструкция/строительство дорог), обеспечивало осуществление деятельности являющейся составной частью непрерывного технологического процесса строительства, при этом заявитель нес расходы, связанные с содержанием самосвалов, начислением и выдачей заработной платы водителям, учетом количества заправленного топлива и его оплатой, оплатой услуг проживания и питания водителей, приобретением и оплатой автозапчастей. При этом автотранспорт всегда находился на объектах и базах ЗАО «Востокдорстрой», фактически был предоставлен данному контрагенту на определенное время, груз перевозился непосредственно на основании распоряжений и под контролем ЗАО «Востокдорстрой», которое распоряжалось и использовало транспортные средства по своему усмотрению.

Кроме того, суды установили аналогичные обстоятельства и взаимозависимость ООО «Дальтранс» с иными заказчиками услуг спорных договорных отношений - ООО «Перевал», ООО «Ремстрой» ООО «Восток-ДСМ», ЗАО «Восток-МГК», ЗАО «Амфиболит».

Учитывая установленные обстоятельства, судебные инстанции пришли к выводу об умышленном создании учредителями спорных организаций схемы уклонения от уплаты налогов и неправомерного применения специального налогового режима к виду деятельности, который не относится к предпринимательской деятельности в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и (или) грузов, с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между зависимыми обществами, фактически осуществляющими единый технологический процесс, в том числе по строительству и реконструкции дорог.

Поскольку правомерность доначислений, связанных с переквалификацией деятельности налогоплательщика, не оспаривалась им при обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговый орган и была проверена при рассмотрении первоначального иска, равно как и правильность исчисления налоговым органом пеней и штрафов, суды признали встречный иск обоснованным в части взыскания с ООО «Дальтранс» начисленных по спорному решению сумм.

22.01.2018 судом вынесено определение о возобновлении настоящего дела.

В обоснование заявленного требования общество указало, что вынесенное инспекцией в оспариваемой части решение от 04.09.2015 № 9-В не может быть признано законным, поскольку противоречит нормам действующего налогового законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика. По мнению заявителя, выводы налогового органа об оказании обществом не услуг по перевозке грузов, а «услуг по предоставлению автотранспортных средств с экипажем» и «оказание возмездных услуг в общем составе строительных работ по сооружению дорог и дорожной инфраструктуры», произведенных контрагентом общества - ЗАО «Востокдорстрой», основаны на предположениях и не подтверждены материалами налоговой проверки. В свою очередь из буквального толкования условий заключенных обществом договоров перевозки, следует, что их предметом является перевозка различных насыпных грузов (скальный грунт, песок, щебень, снег) самосвалами с различных карьеров Сахалинской области до места назначения, а также перевозка иных грузов. В обоснование реальности хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами, обществом, помимо договоров перевозки, представлены первичные документы, имеющие прямую связь с его производственной деятельностью - оказание услуг перевозки; платежные поручения об оплате оказанных услуг, товарно-транспортные накладные, путевые листы, акты приемки выполненных работ, и иные документы, содержащие сведения о грузоотправителе и грузополучателе, перевозчике, маршруте, пункте погрузки, пункте разгрузки, наименовании груза, количество груза, а также сведения о конкретных транспортных средствах и водителях осуществлявших перевозку груза. Указанные хозяйственные операции надлежащим образом отражены ООО «ВДС-Авто» в бухгалтерском учете, доказательств недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных обществом и его контрагентами, в подтверждение произведенных перевозок инспекцией не представлено, первичные документы подписаны уполномоченными лицами, не отрицающими свою причастность к деятельности организаций; заработная плата и социальные выплаты начислялись и выплачивались в установленном законом порядке, налогоплательщик обладал необходимым штатом работников и специалистов, располагал арендованными и собственными автотранспортными средствами, анализ расчетных счетов показал, что денежные средства, поступившие от ЗАО «Востокдорстрой» направлялись обществом на оплату производственной деятельности. Материалами налоговой проверки установлен и материалами дела подтвержден, факт реального выполнения ООО «ВДС-Авто» автотранспортных услуг собственными силами. Доказательств того, что автотранспортные услуги и перевозки выполнялись непосредственно заказчиками грузовых перевозок, в том числе ЗАО «Востокдорстрой», которым «предоставлялся транспорт ООО «ВДС-Авто», в материалы дела налоговым органом не представлено, как не имеется доказательств согласованности действий ООО «ВДС-Авто» и ЗАО «Востокдорстрой», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Незаключение обществом письменных договоров с ООО «Амфиболит», «Поронайское ДРСУ» правового значения в рассматриваемом случае не имеет, поскольку НК РФ для целей налогообложения ЕНВД не устанавливает обязательным условием оформление соответствующего договора в письменной форме, так как в основу ст. 346.26 НК РФ положено именно фактическое осуществление конкретной деятельности, подтвержденной документально.

Не согласен заявитель и с привлечением к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 780 000 руб. в части суммы 147 000 руб., поскольку истребованные налоговым органом в ходе налоговой проверки копии трудовых договоров, командировочных удостоверений, путевых листов не относятся к предмету проверки и противоречат положениям ст.ст. 23, 31, 93 НК РФ. Их непредставление не может образовывать состав налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст.126 Налогового кодекса РФ.

В оставшейся части суммы штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ – 633 000 руб. полагает возможным снижение ее размера не менее чем в пять раз ввиду наличия смягчающих обстоятельств, таких как: совершение нарушения впервые, оплата штрафа по ч. 1 ст. 15.6 КоАП РФ директором общества, непредставление документов вызвано их большим объемом, отсутствие сотрудников для подготовки копий документов, отсутствие состава правонарушения в виде неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

В судебном заседании представитель общества требование поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и представленных письменных дополнениях (представленных в судебное заседание 17.09.2017 относительно разногласий правильности исчисления налоговых обязательств и оснований привлечения к налоговой ответственности). С математически произведенными инспекцией расчетами налоговых обязательств, возникших у налогоплательщика на основании оспариваемого решения налогового органа от 04.09.2015 № 8-В (с учетом уточнения налогового органа), согласился.

Инспекция в отзыве, письменных пояснениях, поддержанном участвующими в судебном заседании представителями, с заявленным требованием не согласилась, указав, что правомерность доначисления оспариваемых сумм недоимки, пени, а также привлечения предпринимателя к налоговой ответственности подтверждается материалами выездной налоговой проверки. Одновременно просила удовлетворить уточненное заявление от 10.04.2018 о взыскании с налогоплательщика суммы налогов, пени, штрафов в общем размере 19 594 055 руб. (пеня по налогу на добавленную стоимость - 7 129 212 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость - 2 445 873 руб.,  штраф по налогу на имущество- 103299 руб., пеня по налогу на имущество- 114563 руб., штраф по налогу на прибыль в бюджет субъекта - 3 662 816 руб., пеня по налогу на прибыль в бюджет субъекта- 5 005 910 руб., штраф по налогу на прибыль ФБ - 406979 руб., пеня по налогу на прибыль ФБ 556 212 руб., налог по УСН - 145 542 руб., пеня УСН- 23 649 руб.), обязанность по уплате которых у него возникла в соответствии с оспариваемым решением. 

Определением суда от 29.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено - Управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области (далее - управление).

Управление в представленном отзыве, а также его представители в судебном заседании с требованием общества не согласились, просили в удовлетворении требований отказать в полном объеме, поддержав позицию инспекции.

Заслушав представителей участников процесса и изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, межрайонной ИФНС России № 2 по Сахалинской области в отношении ООО «ВДС-Авто» проведена выездная налоговая проверка по вопросам по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 в результате которой выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 24.07.2015 № 9.

По результатам рассмотрения акта проверки, письменных возражений налогоплательщика, иных материалов проверки инспекцией вынесено решение от 04.09.2015 № 9-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций в сумме 20 348979 руб., НДС в сумме 24 991 481 руб., налог на имущество организаций в сумме 516 494 руб., налог по УСН в сумме 145 542 руб., начислены соответствующие суммы пеней в общем размере 12 829 807 руб., а также общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество организаций в виде штрафа в сумме 103 299 руб., НДС – 2 445 873 руб., налога на прибыль организаций в общей сумме 4 069795 руб., по ст. 123 НК РФ в размере 189 561 руб. за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению удержанных сумм НДФЛ в установленный законодательством срок, по п. 1 ст.126 Кодекса за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в сумме 780 000 руб.

Основанием для принятия указанного решения явились выводы инспекции о том, что в проверяемом периоде общество необоснованно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности «оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов», так как фактически оказывало услуги по предоставлению транспортных средств и механизмов, подлежащих регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а не главой 40 настоящего Кодекса.

Не согласившись с данным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Сахалинской области от 17.12.2015 № 212 апелляционная жалоба ООО «ВДС-Авто» оставлена без удовлетворения.

Требованием № 1221 об уплате налога, сбора пени, штрафа, процентов по состоянию на 24.12.2015 обществу предложено уплатить доначисленные оспариваемым решением налоги, пени, штрафы.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании с общества доначисленных решением налогов, пеней и налоговых санкций в общем размере 19 594 055 руб., уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы заявления, дополнений к нему, письменных объяснений общества, отзывов, пояснений инспекции, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории муниципального образования «Холмский городской округ» система налогообложения в виде ЕНВД введена решением сессии Собрания депутатов муниципального образования «Холмский район» третьего созыва от 17.11.2005 № 4/3-34 «О местных налогах, специальном налоговом режиме и других платежах на территории Холмского городского округа».

На основании абз. 1 п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом).

Согласно положениям абз. 3 п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с положениями ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов городских округов, в том числе в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

С учетом разъяснений данных в п. 3 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений Главы 26.3 НК РФ, в соответствии с информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 157 при толковании пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, предусматривающего обложение ЕНВД автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, суд указал, что действие данной нормы не распространяется на предпринимательскую деятельность, связанную с передачей в аренду транспортного средства с экипажем (фрахтование на время).

Положениями ст. 632 ГК РФ предусмотрено, что по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Члены экипажа являются работниками арендодателя. Они подчиняются распоряжениям арендодателя, относящимся к управлению и технической эксплуатации, и распоряжениям арендатора, касающимся коммерческой эксплуатации транспортного средства. Если договором аренды не предусмотрено иное, расходы по оплате услуг членов экипажа, а также расходы на их содержание несет арендодатель (ст. 635 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором аренды транспортного средства с экипажем, арендатор несет расходы, возникающие в связи с коммерческой эксплуатацией транспортного средства, в том числе расходы на оплату топлива и других, расходуемых в процессе эксплуатации материалов, и на оплату сборов (ст. 636 ГК РФ).

Понятие «услуги по перевозке пассажиров и грузов» для целей налогообложения налоговым законодательством не определено, поэтому в силу ст. 11 НК РФ при определении данного понятия подлежат применению нормы гражданского законодательства.

Статьей 785 ГК РФ определено, что по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

В соответствии с пунктами 1 и 5 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» (далее - Закон № 259-ФЗ) заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем.

Договор перевозки груза может заключаться посредством принятия перевозчиком к исполнению заказа, а при наличии договора об организации перевозок грузов - заявки грузоотправителя.

В силу положений ч.ч. 1 и 3 ст. 790 ГК РФ за перевозку грузов, пассажиров и багажа взимается провозная плата, установленная соглашением сторон, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами. Работы и услуги, выполняемые перевозчиком по требованию грузовладельца и не предусмотренные тарифами, оплачиваются по соглашению сторон.

Суд отмечает, что договор перевозки, договор об организации перевозок, как договоры, входящие в группу договоров об оказании возмездных услуг, юридический интерес в которых заключается в перемещении груза из одного пункта в другой, подлежат разграничению от договора аренды транспортных средств, в рамках которого происходит возмездная передача конкретного транспортного средства во временное владение и пользование другого лица, то есть транспортное средство поступает в фактическое обладание арендатора с возможностью извлечения из него полезных свойств.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 06.06.1995 № 7-П и от 13.06.1996 № 14-П, суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы, иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное ст. 46 Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 3 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в п. 7 Постановления № 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с положениями ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в ч. 1 указанной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Исходя из ст. 785 ГК РФ существенными условиями договора перевозки автомобильным транспортом являются: дата перевозки, сроки и порядок предоставления, использования автомобилей, вид и количество перевозимого груза, пункты отправления и назначения перевозки.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде общество применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов.

Однако в ходе проверки инспекция установила, что фактически в проверяемом периоде общество оказывало возмездные услуги по представлению транспортных средств.

Так, между ООО «ВДС-Авто» (Перевозчик) и ЗАО «Востокдорстрой» (Заказчик) заключены договоры перевозки грузов автомобильным транспортом от 29.01.2010 № ВДС-А/2, от 27.12.2011 № б/н на перевозку сыпучего груза до места назначения, указанного Заказчиком, договоры от 09.11.2011 б/н, от 09.11.2012 б/н на перевозку снега с объектов, расположенных на территории городского округа «город Южно-Сахалинск» до места назначения, указанного Заказчиком (на полигон). Стоимость услуг ООО «ВДС-Авто» рассчитывало следующим образом: за перевозку грунта, щебня, песка на расстояние до 10 км - от количества отработанных часов; за перевозку грунта, щебня, песка на расстояние свыше 10 км - за т/км согласно расценкам; за перевозку мусора, ЖБИ - от количества рейсов согласно расценкам; за перевозку снега - от количества отработанных часов.

Предмет договора от 09.11.2011 б/н определен п. 1.1: «Перевозчик за плату осуществляет перевозку снега (далее - груз) с объектов, расположенных на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск, до места назначения, указанного Заказчиком». Согласно п. 2.1.3. Заказчик обязан обеспечить приемку груза у Перевозчика и его выгрузку в конечном пункте доставки. Размер оплаты установлен п. 4. 1 как почасовой тариф для самосвала ISUZU CYZ51 (20 тн.) 1 000 руб./ час для самосвала HINO KS (15 тн.) - 760 руб./час и сдельный тариф 5 руб./м3 на 1 км.

Предмет договора от 09.11.2012 б/н определен п. 1.1: «Перевозчик по заявкам Покупателя осуществляет перевозку снега (далее - груз) с объектов, расположенных на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск, до места назначения, указанного Заказчиком». Согласно п. 2.1.3. Заказчик обязан обеспечить приемку груза у Перевозчика и его выгрузку в конечном пункте доставки. Размер оплаты установлен п. 4. 1 из стоимости одного часа работы одного транспортного средства в размере 1 550 рублей.

Предмет договора от 29.01.2010 № ВДС-А/2 определен п. 1.1: «Заказчик в течение срока действия договора предъявляет к перевозке груз, а Перевозчик за плату доставляет груз до места назначения, указанного в протоколах согласования тарифов, являющихся неотъемлемыми частями настоящего Договора, и выдает груз грузополучателю, указанному Заказчиком». Предметом договора от 27.12.2011 б/н является п. 1.1: «Заказчик в течение срока действия договора предъявляет к перевозке сыпучий груз, а Перевозчик за плату перевозит груз, сдает его грузополучателю в месте назначения, указанном заказчиком.

В пункте 1 договоров от 29.01.2010 № ВДС-А/2 и 27.12.2011 б/н (Предмет договора), отсутствуют указания о самом грузе (конкретное наименование) как о предмете перевозки и условиях перевозки. А именно: конкретное наименование груза, масса брутто, пункт отправления, дата и время подачи транспортного средства, продолжительность погрузки, пункт назначения, дата и время доставки, продолжительность выгрузки.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией проведен анализ товарно-транспортных накладных на перевозку грузов организацией ООО «ВДС-Авто» для ЗАО «Востокдосртрой», по результатам которого налоговый орган пришел к выводу, что ООО «ВДС-Авто» использовало все имеющиеся в распоряжении транспортные средства. Так, в 2011 году транспорт предоставлялся:

- в январе для вывоза снега из г. Южно-Сахалинск на южный полигон, транспортировка грунта из карьера Нептун на строящийся объект: а/д км. 230-247+500 и вывоз грунта с км. 230-247+500 в Поречье (в выемку),

- в феврале для транспортировки грунта из карьера Нептун на строящийся объект: а/д км. 230-247+500 и вывоз грунта с км. 230-247+500 в Поречье,

- в марте для транспортировки грунта из карьера Нептун на строящийся объект: а/д км. 230-247+500 и вывоз грунта с км. 230-247+500 в Поречье,

- в апреле для транспортировки грунта из карьера Нептун на строящийся объект: а/д км. 230-247+500 и вывоз грунта с км. 230-247+500 в Поречье,

- в мае для транспортировки грунта из карьера Нептун на строящийся объект: а/д км. 230-247+500 и вывоз грунта с км. 230-247+500 в Поречье,

- в июне для вывоза строительного мусора с ул. Железнодорожной на северный полигон и транспортировка щебня из карьера Соколовский в пос. Хомутово и на ул. Железнодорожную, транспортировка щебня из Гастелло в Поречье,

- в июле для транспортировки асфальта из Хомутово на ул. Железнодорожную и на ул. Победы, щебня из Гастелло в Поречье, щебня из карьера «Соколовский» в 

<

...>

- в сентябре для транспортировки асфальта из Стародубское на ул. Железнодорожную, транспортировка щебня из карьера Соколовский в пос. Хомутово

- в августе для транспортировки грунта из карьера Александровский на км. 288, транспортировка щебня из карьера Соколовский в пос. Хомутово и на ул. Железнодорожную в ноябре-декабре для вывоза снега из г. Южно-Сахалинск на южный полигон, количество ездок по одной ТТН до 52.

Кроме того ООО «ВДС-Авто» предоставляло транспорт для перевозки бочек и ящиков из одних производственных баз на другие (из Поронайска в Стародубское, из Стародубского в Гастелло и др.).

Также на основании данных в ТТН о наименовании и количестве груза, пунктах погрузки и разгрузки установлено, что в 2012 - 2013 годах ООО «ВДС-Авто» в один период времени одновременно предоставляло транспортные средства на разных объектах Сахалинской области, в частности, в сентябре 2012 года часть самосвалов была занята на базе в с. Стародубское, в п. Луговом (возили щебень и грунт с карьеров на базы), часть самосвалов ООО «ВДС-Авто» возили щебень, ПГС (песчано-гравийную смесь) и грунт на а/д Ю-Сахалинск-Оха, в ТТН указан километр строящейся дороги или ПК и другие идентифицирующие данные. Другие машины работали в с. Гастелло, с. Поречье, с. Леонидово (возили с карьера на базу, с карьера на дорогу, с базы на дорогу, с базы на дробилку и др.). В зимний период времени ООО «ВДС-Авто» предоставляло услуги по вывозу снега с улиц г. Южно-Сахалинска на полигон.

Также между ООО «ВДС-Авто» (Перевозчик) и ЗАО «Восток-МГК», ООО «Перевал», ООО «Ремстрой», ООО «Востокдорстрой», ООО «Восток-ДСМ» (Заказчики) заключены договоры перевозки грузов автомобильным транспортом от 20.12.2011 б/н., от 05.08.2010 б/н., от 02.06.2010 б/н., от 02.08.2011 б/н., от 22.12.2009 б/н., от 26.11.2009 б/н, согласно которым Заказчики предъявляют к перевозке сыпучий груз, а Перевозчик за плату перевозит груз, сдает его грузополучателям в месте назначения, указанном заказчиками (пункт 1.1 Договоров).

Часовой тариф на перевозку груза грузовым автомобилем Isuzu составляет 1 290 (1 420, 1 560) руб./час (пункты 5.1, 5.2 Договоров), тариф за ожидание под погрузкой (простой) - 300 (275) руб./час, тариф перевозки сыпучих грузов установлен в зависимости от расценки на длину маршрута (от 1 до 252 км).

В отсутствие договоров, заключенных обществом в письменной форме, с ЗАО «Амфиболит», ГУП Сахалинское областное «Поронайское ДРСУ» сложились фактические отношения по перевозке грузов автотранспортом налогоплательщика.

При проведении контрольных мероприятий инспекция из оценки добытых ею документов и полученных сведений, а также анализа фактических обстоятельств исполнения договоров пришла к выводу о том, что несмотря на то, что договорные отношения общества и его контрагентов поименованы как договоры перевозки грузов автомобильным транспортом, фактически ООО «ВДС-Авто» предоставляло свои транспортные средства с экипажем для выполнения работ по вывозу и выгрузке снега (в рамках контрактов по перевозке снега с объектов) и транспортировке щебня, асфальта, песчано-гравийной смеси, скального грунта грузовым автомобильным транспортом (самосвалами, тягачами) (в рамках контрактов по подрядным работам реконструкция/строительство дорог), то есть обеспечивало осуществление деятельности являющейся составной частью непрерывного технологического процесса строительства.

При изложенных обстоятельствах, исходя из технологической особенности производственного процесса на строительных объектах, в том числе перевозки грузов в пределах таких объектов, инспекция пришла к правомерному выводу о том, что в рассматриваемых правоотношениях транспортировка грузов не является самостоятельным видом деятельности, а носит составной характер при выполнении строительных работ.

Суд отмечает, что автомобильный транспорт, имеющий производственное назначение, и используемый непосредственно по назначению, в частности при строительных работах, не может являться предметом договора перевозки грузов по смыслу ст. 785 ГК РФ, так как его функция перемещения в пространстве, являясь технически необходимой, с точки зрения целевого использования такого средства носит вспомогательный характер по отношению к основной строительной деятельности. Соответственно, само по себе использование таких средств не предполагает какого-либо перемещения вверенного груза в указанный заказчиком пункт назначения.

Судом установлено, что водители - работники ООО «ВДС-Авто» командировались на объекты по исполнению государственных и муниципальных контрактов ЗАО «Востокдорстрой» руководителем общества, маршруты и наименование груза водителям указывали мастера, начальники участков, инженеры, то есть фактически происходило распоряжение ЗАО «Востокдорстрой» транспортными средствами ООО «ВДС-Авто».

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями директора общества ФИО7 (протокол допроса от 25.02.2015 № 383), согласно которым транспортные средства предоставлялись почти на все объекты контрагента в пределах Сахалинской области. Координация работы техники и водителей общества фактически осуществлялась в с. Стародубское ввиду того, что там располагалась база ЗАО «Востокдорстрой», в связи с чем техника и водители были туда направлены (командированы). Ежедневная их работа обществом не координировалась, водители и машины были в распоряжении заказчика на период командировки.

Указанное также подтверждено главным инженером ЗАО «Востокдорстрой» ФИО8 (протокол допроса от 24.02.2015 № 14-10/44), который указал, что начальники участков контрагента налогоплательщика определяли количество самосвалов, необходимых для выполнения задания на каждый день в зависимости от работ.

Доказательств обратного обществом не представлено.

Согласно показаниям работников ООО «ВДС-Авто» - водителей ФИО9 (протокол допроса от 16.12.2014 № 359), ФИО10 (протокол допроса от 29.12.2014 № 437), ФИО11 (протокол допроса от 24.12.2014 № 699), ФИО12 (протокол допроса от 24.12.2014 № 671) они работали на строительных объектах ЗАО «Востокдорстрой» вахтовым методом.

Материалами дела подтверждено, что работники, привлекаемые к работам вахтовым методом, в период нахождения на объекте производства работ проживали в жилых помещениях, принадлежащих ИП Бель О.Л.

Между ИП Бель О.Л. (Исполнитель) и ООО «ВДС-Авто» (Заказчик) заключен договор от 01.11.2009 б/н, согласно которому Исполнитель предоставляет Заказчику помещение, пригодное для временного проживания на необходимый заказчику период, за определенную плату (600 руб. в сутки за 1 койко-место). Договор заключен на неопределенный срок (п. 6.1). Место оказания услуг, наименование и перечень помещений для проживания в договоре не указаны.

В представленных актах указано наименование услуг: предоставление услуг питания или услуг проживания, количество чел./дн.

По услугам проживания стоимость составляла 600 руб./чел., по услугам питания 300 руб./чел. Количество предоставленных услуг за месяц составляло от 91 до 293 чел./дн., что свидетельствует о массовом и продолжительном пребывании работников ООО «ВДС-Авто» в удалении от работодателя и фактическом нахождении работников и техники вблизи строительных объектов преимущественно ЗАО «Востокдорстрой».

Акты выполненных работ от ИП Бель О.Л. также подтверждают, что в течение всего проверяемого периода ежемесячно работники проживали в кепмах (вне территории основного места работы - адреса расположения организации-работодателя).

Таким образом, работники ООО «ВДС-Авто» работали вахтовым методом от 15 до 28 дней на объектах по строительству автомобильной дороги ЗАО «Востокдорстрой», находились в командировках, оформленных работодателем, проживали в кемпах, расположенных вблизи объекта контрагента общества.

Автотранспортные средства, задействованные в процессе строительства автодороги, постоянно находились на объектах или на базе ЗАО «Востокдорстрой» в с. Стародубское.

Замер груза в местах его погрузки и выгрузки не производился, маршрут движения на места осуществления строительных работ устанавливался начальником (мастером) участка - сотрудником заказчика.

Согласно показаниям свидетелей (водителей) следует, что каждое утро проходила разнарядка, водителей общества направляли на объект механик, директор, дорожный мастер, мастер ЗАО «Востокдорстрой», грузовые автомобили находились на базе в с. Стародубское, на базе ЗАО «Востокдорстрой», в гараже на базе, на производственной базе в п.Леонидово.

Водители работали по графику работ, предусмотренному на каждом конкретном строительном объекте. После завершения работы (смены) автотранспорт ежедневно возвращался на базу заказчика, на производственную базу в с. Стародубское, на территорию базы ЗАО «Востокдорстрой».

Кроме того, обществом заключен договор на поставку нефтепродуктов от 29.10.2010 б/н с ИП ФИО13, согласно которому предприниматель (поставщик) осуществляет бесперебойную поставку ООО «ВДС-Авто» (покупателю) топлива (бензин и дизельное топливо). Место поставки топлива - автозаправочная станция и (или) склад поставщика в г. Холмске Сахалинской области. Согласно п. 3.2 поставщик ежемесячно выписывает счет-фактуру и накладную ТОРГ-12 на поставленное топливо, согласно количеству и цене приобретенного покупателем топлива. По договору перевозки груза автомобильным транспортом от 28.12.2011 б/н ООО «ВДС-Авто» (заказчик) в течение срока действия договора предъявляет к перевозке топливо (груз), а ИП ФИО13 (перевозчик) за плату доставляет груз по территории Сахалинской области до места назначения, указанного Заказчиком. Перевозка осуществляется автомобильным транспортом перевозчика и экипажем (бензовозами и тягачами с цистернами), пригодным для безопасной транспортировки груза. Приложениями к договору являются протоколы согласования цен на перевозку топлива с указанием марки и номера транспортного средства и стоимости услуг в руб./ч.

Согласно информации, представленной ИП ФИО13, предприниматель сообщил, что согласование места поставки нефтепродуктов происходило по предварительной заявке по телефону. Координацию по доставке нефтепродуктов осуществлял директор предприятия заказчика либо механики (ФИО14, ФИО7). Объектами поставки нефтепродуктов являлись: Стародубское, Поречье, Туровка, Гастелло, Леонидово, Взморье, Туманово, Южно- Сахалинск и др.

Материалами дела подтверждается, что ЗАО «Востокдорстрой» осуществляло ежедневные указания маршрутов водителям общества, их предрейсовые осмотры, то есть, являясь заказчиком услуг перевозки груза, ЗАО «Востокдорстрой» самостоятельно организовывало работу самосвалов налогоплательщика и необходимые для этого условия в рамках выполнения своих подрядных работ. ООО «ВДС-Авто», в свою очередь, несло расходы, связанные с содержанием парка самосвалов: начислением и выдачей заработной платы водителям, учетом количества заправленного топлива и его оплатой ИП ФИО13, оплатой услуг проживания и питания водителей ИП Бель О.Л., приобретением и оплатой автозапчастей. При этом автотранспорт всегда находился на объектах и базах Заказчика по спорным договорам перевозки.

Анализ товарно-транспортных накладных показал, что автомобили осуществляли транспортировку необходимого груза в течение нескольких дней по заданному маршруту, по окончании работ заполнялась товарно-транспортная накладная, в которой указывалось общее количество поездок и общий объем перевезенного груза, рассчитанный обмером исходя из объема кузова.

Отражение в товарно-транспортных накладных количества перевозимого грунта, исходя из объема кузова используемых в работе самосвалов, не подтверждает фактическую передачу и прием груза по количеству и качеству в месте отгрузки и доставки (путем взвешивания), а свидетельствует о формальном заполнении установленных граф товарно-транспортных накладных.

Из материалов дела следует, что представленные путевые листы не содержат все обязательные реквизиты, установленные разделом Приказа Минтранса Российской Федерации от 18.09.2008 № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов», так как ООО «ВДС-Авто» на нескольких водителей заполнялся один путевой лист, не во всех путевых листах указаны фамилии, имена и отчества медицинских работников проводивших предрейсовый и после рейсовый медицинский осмотр водителей, ООО «ВДС-Авто» не представлены журналы регистрации путевых листов, журналы учета медицинских осмотров водителей, одновременно установлено, что медицинские осмотры производили медицинские работники ЗАО «Востокдорстрой».

При изложенных обстоятельствах вывод налогового органа в оспариваемом решении о том, что обозначенные в спорных договорах услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом, не являются таковыми самостоятельными услугами, как это регламентировано главой 40 ГК РФ, является обоснованным.

Ссылки заявителя жалобы на то, что в товарно-транспортных накладных за 2011-2013 годы, содержащих сведения об объеме и месте оказания услуг, об участниках сделки и перевозимом грузе, а также путевых листах с указанием в них всех необходимых реквизитов отражены требуемые условия перевозки грузов отклоняются судом как не нашедшие своего подтверждения материалами дела.

Изложенное в совокупности позволяет суду прийти к выводу, что в действительности деятельность общества по рассматриваемым договорам является по своей сути деятельностью по оказанию возмездных услуг.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Востокдорстрой» и Департаментом городского хозяйства заключен договор по очистке территории (от снега).

В свою очередь ЗАО «Востокдорстрой» заключило с ООО «ВДС-Авто» договоры перевозки грузов от 09.11.2011 б/н, от 09.11.2012 б/н, согласно которым перевозчик за плату осуществляет перевозку снега с объектов, расположенных на территории городского округа «Город Южно-Сахалинский» до места назначения, указанного заказчиком (в рассматриваемых обстоятельствах это - полигон «Южный»). Названные договоры согласно пункту 3.1 действовали до 15.05.2012 и до 15.04.2013, соответственно. Пунктом 4.1 Договоров установлен как почасовой тариф оплаты, так и сдельный - руб./м. куб.

Товарно-транспортные накладные, оформленные в 2011 году, составлялись преимущественно на 2-3 дня (например, 27-29 декабря 2011), указана длина маршрута 6-7 км, количество ездок (до 52) и общий объем груза, приходящийся на общее количество ездок. Транспортировка снега осуществлялась конкретным водителем продолжительное время, например в ноябре 2011 года транспортировку снега осуществляли водители: ФИО15 (с 10 по 30), ФИО16 (с 01 по 30), ФИО17 (с 01 по 30), ФИО18 (с 01 по 30).

Товарно-транспортные накладные за 2012 год составлялись ежедневно, при этом в них не указан объем снега. Количество ездок за день в среднем составляло 12-14, в некоторых ТТН количество ездок не указано. Также в ТТН указано количество отработанных часов.

Товарно-транспортные накладные за 2013 год составлялись ежедневно. В ТТН указан объем снега и количество ездок (в среднем 12-14 за день).

Самосвалы ООО «ВДС-Авто», вывозившие снег на полигон, участвовали в процессе вывоза снега в течение длительного времени непрерывно.

Услуги по вывозу снега являются единым процессом по уборке улиц г.Южно-Сахалинска от снега в зимний период времени, поскольку в этом процессе одновременно используется техника для сбора снега и погрузки, а также автотранспорт для его вывоза. Работа одного вида техники поставлена в прямую зависимость от работы другого вида техники (собранный снег подлежит загрузке в самосвалы), без самосвалов, только грейдерной техникой не произойдет очистка улиц/дорог от снега.

Взаимоотношения сторон в данном случае сводятся к договору подряда, а соответственно регулируются главой 37 «Подряд» ГК РФ, когда интерес заказчика (ЗАО «Востокдорстрой») определяется не маршрутом перевозки и количеством груза, а результатом работ - чистая автомобильная дорога.

Имея в виду, что природа договора перевозки определяется видом оказываемых услуг, а также то, что договор перевозки направлен на выполнение работы по пространственному перемещению груза (пассажира) при помощи транспортного средства, учитывая, что в данном случае перевозки осуществляются не по заданию заказчика, а в рамках осуществления работ по очистке дорог, такие перевозки под систему налогообложения ЕНВД не подпадают, поскольку являются составной частью деятельности, которая не может быть переведена на данный специальный режим.

Кроме того, в отношении договорных обязательств ООО «ВДС-Авто», возникших в рамках подрядных работ заказчика по очистке улиц от снега, следует отметить, что снег является грузом, в отношении которого не ведется учет движения товарно-материальных ценностей и учет, при осуществлении соответствующих перевозок перевозчику нет необходимости принимать на себя ответственность за сохранность перевозимого груза, при перевозках грузов нетоварного характера отсутствуют грузоотправитель и грузополучатель. Указанный вывод согласуется с положениями ст. 18 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта».

Таким образом, анализ представленных договоров, заявленных налогоплательщиком как договоры перевозки, с учетом их содержания, целей договоров и порядка исполнения показал отсутствие условий позволяющих отнести их к отношениям по перевозке, так как налогоплательщик по данным договорам не осуществляет доставку груза в пункт назначения и не выдает его получателю, обязанности доставить груз в пункт назначения в определенные сроки не несет.

Довод общества о том, что с участием налогоплательщика по спорным договорам сложились отношения по организации перевозок, также не может быть принят во внимание судом в силу следующего.

Так, назначение договоров об организации перевозок состоит в упорядочении взаимоотношений сторон, связанных с организацией систематических перевозок грузов. Указанные договоры не заменяют договоров перевозки, имеют различные предмет и существенные условия.

Возможность заключения договора об организации перевозок предусмотрена ст. 798 ГК РФ, в соответствии с которой перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок. По договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

Такой договор является организационным договором поскольку, имея собственный предмет и содержание, он не определяет каких-либо условий конкретной перевозки, перенося их в дальнейшие будущие соглашения сторон, развивающие и конкретизирующие ранее заключенный договор об организации перевозок.

Однако в рассматриваемом случае в действительности как таковых взаимоотношений сторон по перевозке грузов с участием налогоплательщика не возникло. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о передаче обществом транспортных средств с экипажем в пользование его контрагента - ЗАО «Востокдорстрой» за плату. Фактически ООО «ВДС-Авто» выступало организацией обеспечивающей деятельность ЗАО «Востокдорстрой».

Как установлено при рассмотрении дела № А59-5382/2012 в целях расширения бизнеса на Сахалинском рынке, ЗАО «Востокдорстрой» 24.12.2002 принят План стратегического развития, согласно которому повышение экономической эффективности реализации строительных контрактов должно быть обеспечено созданием новых самостоятельных хозяйственных обществ, сориентированных на узкопрофильные работы (услуги) и материально-техническое снабжение. В 2010 году на основе аффилированных связей было создано 23 организации с прямым участием в них физических лиц и акционеров общества, основными видами деятельности которых являлись: деятельность автомобильного грузового и спецтранспорта, деятельность автозаправочных станций, строительство зданий и сооружений, техническое обслуживание и ремонт автотранспорта, поставка автозапчастей, разработка каменных карьеров, добыча известняка (камня), аренда строительных машин и др., в том числе ООО «ВДС-Авто», специализирующееся на оказании услуг перевозки сыпучих и крупногабаритных грузов.

Довод общества о том, что в рассматриваемом случае выводы судов по делу № А59-5382/2012 об отсутствии согласованности действий общества и его спорного контрагента на получение необоснованной налоговой выгоды и неправомерности позиции налогового органа об отсутствии деловой цели при заключении ЗАО «Востокдорстрой» договоров перевозки грузов с ООО «ВДС-Авто» имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора, а иная оценка в рамках настоящего спора тех же доказательств, что и по делу № А59-5382/2012, противоречит положениям ч. 2 ст. 69 АПК РФ, отклоняется судом.

Так, по делу № А59-5382/2012 судами рассматривался спор между ЗАО «Востокдорстрой» и Межрайонной ИФНС России N 5 по Сахалинской области об оспаривании решения налогового органа.

В рамках данного спора судами оценивалась правомерность произведенных указанному обществу доначислений сумм налогов, в том числе в связи с взаимоотношениям с ООО «ВДС-Авто». При этом установлена реальность указанных взаимоотношений, и для целей определения объема налоговых обязательств ЗАО «Востокдорстрой» конкретные хозяйственные операции признаны судами подлежащими учету. Вместе с тем, вопрос о гражданско-правовом регулировании сложившихся между ЗАО «Востокдорстрой» и ООО «ВДС-Авто» не обсуждался, так как ни на выводы контролирующего органа, ни на выводы судов не влиял, притом что налогоплательщик (в данном случае - ЗАО «Востокдорстрой») применяет общую систему налогообложения. При рассмотрении настоящего дела налоговый орган и впоследствии суд оценивали правомерность применения налогоплательщиком (ООО «ВДС-Авто») специального режима налогообложения в виде ЕНВД, что с учетом заявленного обществом вида деятельности предполагало оценку его хозяйственных взаимоотношений с контрагентами, то есть гражданско-правовых отношений и их регулирования, с точки зрения их налоговых последствий.

Следовательно, в данном случае преюдициальности выводов суда по делу № А59-5382/2012 для рассмотрения настоящего спора не усматривается.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу об обоснованном доначислении налогоплательщику оспариваемых сумм налогов, соответствующих сумм пеней, в том числе пеней по УСН, и штрафов.

При этом суд принимает во внимание, что в основу оспариваемого решения, являющегося предметом настоящего дела, инспекцией положены обстоятельства, а также доказательства, которые аналогичны тем доказательствам, которые приводились налоговым органом в обоснование решения по делу № А59-6130/2015, а содержащиеся в решении от 04.09.2015 № 8-В по делу № А59-6130/2015 выводы инспекции, поддержанные судом первой инстанции, о наличии оснований для доначисления налогоплательщику спорных сумм налогов ввиду неправомерного применения ООО «Дальтранс» в 2011 - 2013 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в части доходов, полученных от оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов, признаны вступившими в законную силу судебными актами по делу № А59-6130/2015 законными и обоснованными, в том числе и определением Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2017 № 303-КГ17-13618.

Полагая неправомерным привлечение ООО «ВДС-Авто» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 147 000 руб. общество сослалось на то, что налоговым органом в ходе проверки были запрошены документы, не относящиеся к предмету проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Пунктом 2 указанной статьи определено, что истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Представление документов на бумажном носителе производится в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Согласно п.п. 3 и 4 названной статьи документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 93 НК РФ в случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Из материалов дела следует, что ООО «ВДС-Авто» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа за непредставление по требованию от 09.12.2014 № 10-82/2853 в установленный срок 3 документов (трудовых договоров), по требованию от 25.12.2014 № 10-82/2952 в установленный срок 442 документов (копии 262 путевых листов, 180 командировочных удостоверений), от 11.02.2015 № 10-82/3042 (представило позже установленного п. 3 ст. 93 НК РФ срока акты выполненных работ за 2011 год и товарно-транспортные накладные за 2013 год в количестве 809 документов, счета-фактуры, акты выполненных работ за 2013 год в количестве 219 документов, не исполнило требование в части представления товарно-транспортных накладных в количестве 1875 документов), по требованию от 26.03.2015 № 10- 82/3150 (копии заправочных ведомостей в количестве 552 документа).

На основании постановлений о производстве выемки документов и предметов от 16.04.2015 № 1, от 23.04.2015 № 6, от 24.04.2015 № 9 инспекцией произведена выемка непредставленных ООО «ВДС-Авто» по требованиям о предоставлении документов (информации) от 09.12.2014 № 10-82/2853, от 25.12.2014 № 10-82/2952, от 26.03.2015 № 10-82/3150 документов.

За непредставление копий путевых листов, командировочных удостоверений, заправочных ведомостей, за представление документов позже установленного п. 3 ст. 93 НК РФ срока в соответствии с ч. 1 ст. 15.6 Кодекса об административном наказании Российской Федерации в отношении директора ООО «ВДС-Авто» ФИО19 составлены протоколы от 13.04.2015 № 2556-2557, от 28.04.2015 № 2558 об административном правонарушении.

Таким образом, с учетом результатов проведенной инспекцией выемки документов в соответствии со ст. 94 НК РФ, не представленных по требованию, общество на основании п. 4 ст. 93 НК РФ правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Кодекса.

Суд отклоняет доводы общества о том, что запрошенные требованиями документы не относились к вопросу об исчислении налога и не были конкретизированы.

Конкретный перечень истребуемых документов, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, законодателем не ограничен.

Согласно пояснениям налогового органа на момент начала проведения проверки налоговый орган не располагал информацией о том, какие конкретно документы подлежат представлению. Запрашиваемые документы были необходимы для установления правомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима, в том числе для определения квалификации заключенных обществом договоров.

Оценивая наименование и перечень запрошенных документов, суд не усматривает оснований для вывода о том, что они не были связаны с предметом проверки и их содержание не позволяло выявить возможные нарушения законодательства о налогах и сборах. Документы, запрошенные инспекцией у общества, конкретизированы по родовым признакам, периодам, указаны наименование документов.

При этом, суд полагает необходимым отметить, что доказательств того, что требования не исполнены по причине неопределенности истребуемых документов, в материалах дела не имеется.

Суд не принимает заявленный обществом ООО «ВДС-Авто» довод о незаконном привлечении его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в связи с истечением сроков привлечения к ответственности, установленных п. 1 ст. 113 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового (расчетного) периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Абзацем 3 п. 1 ст. 113 НК РФ предусмотрено, что исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120 и 122 настоящего Кодекса.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 4134/11, налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по ст. 122 НК РФ, является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога, соответственно, исчисление срока давности привлечения к ответственности должно производиться со следующего дня после окончания налогового периода, в котором налог должен был быть уплачен.

Аналогичная позиция приведена в п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В силу ст. 163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов) установлен как квартал.

В силу п. 1 ст. 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп.пп. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае срок уплаты НДС: 

- за 2 квартал 2012 года установлен не позднее 20.07.2012, 20.08.2012 и 20.09.2012, поскольку налоговым периодом по НДС признается квартал, то срок давности привлечения к ответственности за уплату НДС за 2 квартал 2012 год начинает течь с 01.10.2012, то есть со следующего дня после окончания 3 квартала 2012 года, в течение которого обществом было совершено правонарушение в виде неуплаты НДС. Соответственно, окончанием срока давности привлечения к ответственности является 01.10.2015;

- за 3 квартал 2012 года установлен не позднее 22.10.2012, 20.11.2012, 20.12.2012, соответственно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.01.2013, окончанием 01.01.2016.

- за 4 квартал 2012 года, установлен не позднее 21.01.2013, 20.02.2013, 20.03.2013, соответственно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.04.2013, окончанием 01.04.2016.

- за 4 квартал 2013 года установлен не позднее 20.01.2014, 20.02.2014, 20.03.2014, соответственно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.04.2014, окончанием 01.04.2017.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 9-В ООО «ВДС-Авто» инспекцией вынесено 04.09.2015.

Таким образом, установленный ст. 113 НК РФ срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2012 года, 4 квартал 2013 на момент вынесения налоговым органом решения о привлечении общества к налоговой ответственности (04.09.2015) инспекцией не пропущен.

При этом указание ООО «ВДС-Авто» о неправомерном привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату доначисленных сумм НДС за 4 квартал 2011 года, 1 квартал 2012 года судом не принимается, поскольку на странице 90 оспариваемого обществом решения изложены выводы налогового органа об истечении срока давности привлечения к ответственности за неуплату налога за 4 квартал 2011 года, 1 квартал 2012 года.

Согласно ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год.

В соответствии с п. 1 ст. 287 НК РФ налог на прибыль организаций, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, налог на прибыль за 2011 год уплачивается не позднее 28.03.2012. Следовательно, течение срока давности, предусмотренного ст. 113 НК РФ, в данном случае начинается со следующего дня после окончания 2012 года (налогового периода, в котором допущена неуплата налогов), то есть с 01.01.2013. Аналогично срок исчисляется за 2012 год, 4 квартал 2013 года.

На момент принятия решения по результатам выездной налоговой проверки (04.09.2015) срок давности (три года) не истек, следовательно, привлечение ООО «ВДС-Авто» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 4 квартал 2011 года, 2012 год, 4 квартал 2013 года является правомерным.

По таким же основаниям ввиду признания согласно ст. 379 НК РФ налоговым периодом по налогу на имущество – год, срок давности привлечения общества к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ на момент вынесения оспариваемого решения не истек.

Довод общества о неправомерном начислении пени по УСН за 2013 год с суммы налога в размере 145 542 руб., при наличии переплаты по данному налогу за 2011 и 2012 годы подлежит отклонению по следующим основаниям.

Отчетными периодами по налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, признаются I квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (п. 2 ст. 346.19 НК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 346.21 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН с объектом «доходы минус расходы», по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, уменьшенных на величину расходов, которые рассчитываются нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно I квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.

Согласно п. 5 ст. 346.21 НК РФ ранее исчисленные суммы авансовых платежей по налогу засчитываются при исчислении сумм авансовых платежей по налогу за отчетный период и суммы налога за налоговый период.

Сроки уплаты авансовых платежей установлены п. 7 ст. 346.21 НК РФ - не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом.

Как разъяснил Минфин России в Письме от 01.04.2011 № 03-11-06/2/42, данный порядок уплаты налога и авансовых платежей по налогу обязателен для всех налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, в том числе и получивших в предыдущих налоговых периодах убытки. Аналогичные выводы изложены в Письме Минфина России от 21.01.2010 № 03-11-06/2/5. Кроме того, в нем указано, что при наличии доходов (превышении доходов над расходами) у налогоплательщиков есть обязанность по уплате авансовых платежей за I квартал, полугодие и девять месяцев.

Согласно п. 3 ст. 58 НК РФ обязанность по уплате авансовых платежей считается исполненной в порядке, аналогичном для уплаты налога, а в случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными НК РФ сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в соответствии со ст. 75 НК РФ за каждый день просрочки в процентах от неуплаченной суммы авансового платежа. Процентная ставка пени соответствует 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования, установленной Банком России.

Что касается случаев, когда налогоплательщик вовсе не уплачивает авансовые платежи, то они были предметом рассмотрения в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в п. 14 которого указано, что порядок исчисления пеней не ставится в зависимость от того, уплачиваются ли соответствующие авансовые платежи в течение или по итогам отчетного периода, исчисляются ли они на основе налоговой базы. Пени за неуплату в установленные сроки авансовых платежей по налогам начисляются до даты их фактической уплаты или, в случае их неуплаты, до момента наступления срока уплаты самого налога.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки указанная сумма страховых взносов составила 1 872 125 руб., в том числе нарастающим итогом:

- 1 квартал 2011 года - 341 198 руб.,

- полугодие 2011 года – 807 140 руб.,

- 9 месяцев 2011 года - 1 339 685 руб.,

- 2011 год - 1 910 283 руб.

По результатам выездной налоговой проверки исчислена сумма налога и авансовых платежей по УСН (приложение № 40 к Акту).

Также, по результатам выездной налоговой проверки установлено, что за отчетные налоговые периоды (1 квартал, полугодие, 9 месяцев) ООО «ВДС-Авто» допустило занижение сумм авансовых платежей по налогу, подлежащих уплате в бюджет - фактически авансовые платежи не уплачивались, однако по итогам налогового периода - 2011 года общество исчислило сумму налога в завышенных размерах:

Сумма налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2011 год составила 390 133 руб. (13 004 440 руб. х 6%, - страховые взносы 390 133 руб.). Согласно налоговой декларации по УСН за 2011 год ООО «ВДС-Авто» исчислило сумму налога в размере 3 600 000 рублей (60 000 000 х 6%).

ООО «ВДС-Авто» исчислило в завышенных размерах сумму налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2011 год на 3 209 867 руб.

Таким образом, за несвоевременное исполнение обязанности по уплате авансовых платежей по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011 год, в соответствии со ст. 75 НК РФ, инспекцией правомерно начислена пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты авансового платежа в сумме 23 649 руб. 49 коп.

При этом пеня в 2012-2013 году налоговым органом не начислялась, что подтверждается протоколом расчета пени (приложение № 1 к решению).

Относительно указания общества, что на 01.01.2011 имелась задолженность в пользу ООО «ВДС-Авто» в сумме 40 034 464 руб. 06 коп., которая подтверждается имеющимися у налогового органа документами, суд соглашается с позицией инспекции о несоответствии таких документов требованиям относимости и допустимости, предусмотренных ст.ст. 67-68 АПК РФ, исходя из следующего.

С заявлением об оспаривании рассматриваемого решения, вынесенного инспекцией 04.09.2015, общество обратилось в суд 28.12.2015. При обжаловании данного решения в вышестоящий налоговый орган, исходя из текста апелляционной жалобы, довод о неправомерном невключении инспекцией в налогооблагаемую базу по УСН названной кредиторской задолженности сумме 40 034 464 руб. 06 коп. не заявлялся. Как не были заявлены и ранее при рассмотрении материалов налоговой проверки

При этом, данный довод в судебном порядке, с учетом срока рассмотрения настоящего дела (период приостановления с 17.03.2016 по 22.01.2018), заявлен только в 2017 году.

Сущность досудебного порядка урегулирования разногласий по делам об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов, вынесенных по результатам налоговых проверок, состоит в обязательном выяснении разногласий между налогоплательщиком и налоговым органом, возникших в связи с налоговой проверкой, согласовании спорных фактических обстоятельств до обращения в суд. В случае если позиции налогоплательщика и налогового органа по вопросам факта и права не совпадают, налогоплательщик вправе обратиться в суд. Неотражение в апелляционной жалобе всех причин несогласия с вынесенным инспекцией решением лишает вышестоящий орган возможности полно и всестороннее проверить обоснованность вынесенного решения.

Как указано представителем инспекции в судебном заседании и это подтверждается материалами настоящего дела, п. 1.16 требования налогового органа от 17.11.2014 за № 10-82/2823 (т. 17 л. 3-4) заявителю было предложено представить акты сверок с поставщиками (покупателями) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Согласно п. 1.16 требования налогового органа от 17.11.2014 за № 10-82/2823 у общества затребованы акты сверок с поставщиками (покупателями) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, которые частично исполнены обществом путем представления письмом от 28.11.2014 за № 11 актов сверок в отношении: ИП ФИО13, ООО «Торговый дом «Сахлюкс» и ООО «Дальтранс», ООО «Исудзу Сахалин Сервис» и ООО «ВДС-Авто», ООО «гидроник» и ООО «ВДС-Авто», ООО «Модуль и ООО «ВДС-Авто», ООО «ВДС-Авто и ЗАО «Восток - МГК», ООО «Перевал» и ООО «ВДС-Авто», ООО «Сфера» и ООО «ВДС-Авто», ИП ФИО20 и ООО «ВДС-Авто», ОАО «Авиакомпания «Сахалинские Авиатрассы» и ООО «ВДС-Авто». Акт сверок с ЗАО «Востокдорстрой» обществом не представлен.

Также по поручению налогового органа от 25.12.2014 г. № 10-83/1990 Межрайонной ИФНС России № 5 по Сахалинской области истребованы у ЗАО «Востокдорстрой» акты сверки расчетов с поставщиками (покупателями) за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, на что ЗАО «Востокдорстрой» сообщило о несоставлении актов сверок за запрашиваемый период (письмо от 26.01.2015 № 16 (вх. № 00132 от 11.02.2015).

В этой связи инспекция пришла к выводу, что ни налогоплательщик, ни его основной контрагент ЗАО «Востокдорстрой» не вели учет кредиторской (дебиторской) задолженности по оказанным услугам между собой, тем самым производили платежи в текущем порядке.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция направила поручение от 16.03.2015 № 10-83/2167 в Межрайонную ИФНС России № 5 по Сахалинской области об истребовании у ЗАО «Востокдорстрой» документов и информации о реквизитах актов выполненных работ, счет-фактур или иных идентифицирующих документов, подтверждающих оказание услуг, оплаченных платежными поручениями № № 427, 481, 550, 571, 759, 847, 1083, 1385, 430, 498, 736, 904, 251, 357, 933, 961, в 2011 -2013 годы. Между тем такие документы не были представлено ни в период проведения проверки, ни после ее окончания.

Таким образом инспекцией проведен анализ тех документов, которые имелись в ее распоряжении, так, согласно банковской выписки о движении денежных средств на счете общества, в течение 2011 года на расчетный счет ООО «ВДС-Авто» поступили денежные средства в размере 126 759 926 руб., в том числе от ЗАО «Востокдорстрой» в сумме 66 667 000 руб.

В платежных поручениях в назначении платежа ЗАО «Востокдорстрой» указало: «за автоуслуги по договору перевозки ВДС-А/2 от 29.01.2010 НДС не облагается». Ссылок на акты выполненных работ, счета, счета-фактуры ЗАО «Востокдорстрой» в назначении платежа не приводит.

Поручение налогового органа от 25.12.2014 № 10-83/1990 ЗАО «Востокдорстрой» не представила информацию, которая могла бы устранить сомнения инспекции.

ООО «ВДС-Авто», не исполнив требование от 26.03.2015 № 10-82/3150 о предоставлении счетов на оплату, выставляемых в адрес ЗАО «Востокдорстрой», также не устранило такие сомнения.

Выручка ООО «ВДС-Авто» за оказанные автоуслуги и реализованный грунт составила 126 741 880 руб. (66 667 000 руб. (ЗАО «Востокдорстрой») + 60 000 000 руб. (ООО «Стройгазконсалтинг») + 37 440 руб. (ООО «Перевал») + 37 440 руб. (ООО «Ремстрой»))

В случае перехода налогоплательщика с уплаты единого налога на вмененный доход на упрощенную систему налогообложения в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, следует включить доходы от реализации товаров (работ, услуг), поступившие налогоплательщику в период применения упрощенной системы налогообложения за товары (работы, услуги), реализованные (т.е. фактически переданные на возмездной основе) в период применения упрощенной системы налогообложения. Указанные доходы следует учесть в целях налогообложения на дату их поступления.

Во всех, имеющихся в материалах проверки в платежных поручениях в графе «назначение платежа» указано «за автоуслуги по договору перевозки», других платежных поручений от ЗАО «Востокдорстрой» с назначением платежа «оплата кредиторской задолженности по состоянию на 2009, 2010 годы, обществом в налоговый орган не представлено, как и не представлено при рассмотрении дела в суд.

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки установлено и подтверждено документально, а налогоплательщиком не опровергнуто, что ЗАО «Востокдорстрой» оплату в 2011 году с назначением платежа: «Кредиторская задолженность за автоуслуги по договору...» не производило, следовательно, поступившая сумма 66 667 000 руб. принята налоговым органом правомерно, как оплата текущей заложенности за оказанные услуги за 2011 год.

В этой связи, инспекцией сумма, поступившая от ЗАО «Востокдорстрой» в 2011 году с назначением платежа: оплата по договору перевозки груза от 29.01.2010 № ВДС-А/2 в размере 40 034 464 руб. 04 коп. правомерно отнесены на текущие платежи в период применения УСН.

По аналогичным основаниям судом не принимается и довод общества об отнесении суммы в размере 16 791 656 руб. 40 коп. в счет погашения накопленной задолженности, а не в счет погашения текущих платежей.

Приведенный обществом довод о том, что доначислив НДС инспекция неправомерно не уменьшила налог на прибыль за проверяемый период, признается несостоятельным. В силу п. 32 Обзора Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, необходимость уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в целях правильного определения размера налоговых обязательств возникает у налогового органа только при доначислении по результатам выездной налоговой проверки прямых налогов, к которым налог на добавленную стоимость не относится. Данные доводы подтверждаются правовой позицией Верховного Суд Российской Федерации, указанной в Определении от 25.05.2017 № 301-КГ17-5221.

В соответствии с пп. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов проверки выявляются обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение правонарушения.

Согласно ст. 112 НК РФ суд устанавливает наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, которые учитываются им при применении санкций за налоговое правонарушение в порядке, предусмотренном ст. 114 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующими статьями Кодекса.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в ст. 112 НК РФ, не является исчерпывающим. Отнесение тех или иных обстоятельств, не поименованных в п. 1 ст. 112 НК РФ, к числу смягчающих является правом суда, которое может быть им реализовано с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (п. 1 ст. 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Учитывая, что п. 3 ст. 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в Постановлении от 24.06.2009 № 11-П, в силу ст.ст. 17 (ч. 3) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из вышеизложенного, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, принадлежит суду, который может признать таковым обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства.

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственность лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Кроме того, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом. Данные обстоятельства могут быть установлены и судом на момент рассмотрения дела об оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, при этом, отсутствие доводов налогоплательщика о наличии тех или иных смягчающих обстоятельств при рассмотрении материалов проверки не лишают его права заявить о таких обстоятельствах в суде при рассмотрении спора.

Суд, при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе, дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований ст. 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Судом установлено, что по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекция предусмотренные данной нормой обстоятельства не установила.

Суд считает, что налоговый орган неполно исследовал вопрос о наличии смягчающих обстоятельств.

Из материалов дела следует и не ставится под сомнение налоговым органом, что общество за последние 12 месяцев до вынесения оспариваемого решения каким-либо налоговым санкциям не подвергалось, в связи с чем, подлежит признанию как не привлекавшееся к налоговой ответственности.

Кроме того, инспекция не учла, что санкция штрафного характера должна отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации принципам справедливости и соразмерности, ее дифференциации в зависимости от тяжести содеянного, иных обстоятельств, обусловливающих при применении публично-правовой ответственности принципов индивидуализации и целесообразности применения наказания.

Несоразмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ст.ст. 34 (ч. 1), 35 (ч.ч. 1-3) и 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации недопустимо. 

В рассматриваемом случае общая сумма налоговой санкции по оспариваемому решению составила 6 618 967 руб. по ст. 122 НК РФ, 780 000 руб. по ст. 126 НК РФ, взыскание которой может негативно отразится на осуществляемой ООО «ВДС-Авто» хозяйственной деятельности, повлечь для него неблагоприятные экономические последствия.

Судом при снижении размера наложенного штрафа учитывается оплата налогоплательщиком доначисленных оспариваемым решением сумм недоимки в полном объеме за исключением налога по УСН в размере 23 649 руб.

Названные обстоятельства суд расценивает как смягчающие ответственность общества обстоятельства, в связи с чем, считает возможным уменьшить налоговые санкции по ст.ст. 122, 126 НК РФ в два раза, установив их:

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 203 489 руб. 50 коп. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет; 

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 831 408 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации; 

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 51 649 руб. 50 коп. за неуплату налога на имущество организаций; 

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 222 936 руб. 50 коп. за неуплату НДС; 

- по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 390 000 руб. за непредставление необходимых для осуществления налогового контроля сведений.

Публичный штраф, в отличие от пени, имеет не компенсационный, а карательно-превентивный характер. Вместе с тем, именно поэтому такому штрафу должны быть присущи указанные выше принципы соразмерности и индивидуализации наказания.

Снижение размера штрафа будет соответствовать не только частным интересам лица, привлеченного к ответственности, но и публичным интересам, а именно: предупредить нарушителя о недопустимости совершения подобных нарушений впредь. Тем самым достигаются и реализуются все цели и принципы наказания: справедливость, неотвратимость, целесообразность и законность.

При таких обстоятельствах суд признает недействительным оспариваемое решение инспекции от 04.09.2015 № 9-В в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 203 489 руб. 50 коп. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 831 408 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 51 649 руб. 50 коп. за неуплату налога на имущество организаций; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 222 936 руб. 50 коп. за неуплату НДС; по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 390 000 руб. за непредставление необходимых для осуществления налогового контроля сведений.

В удовлетворении остальной части заявленного обществом требования суд отказывает по изложенным выше основаниям. 

Существенных нарушений инспекцией процедуры производства по делу о налоговом правонарушении, влекущих признание недействительным оспариваемого решения налогового органа судом не установлено.

Рассмотрев в настоящем судебном разбирательстве заявление инспекции, суд установил, что в целях уплаты в добровольном порядке предъявленных к взысканию налогов, пеней и штрафов на общую сумму 66 420 831 руб. инспекция выставила налогоплательщику требование от 24.12.2015 № 1221.

В установленный в требовании срок налогоплательщик обязанность по уплате спорных сумм обязательных платежей не исполнил, в связи с чем, налоговый орган, обратился с настоящим заявлением о взыскании данных сумм в судебном порядке.

Заявлением от 10.04.2018 инспекция уточнила требование, указав на частичную оплату обществом доначисленных сумм, просив взыскать суммы налогов, пени, штрафов в общем размере 19 594 055 руб. (пеня по налогу на добавленную стоимость - 7 129 212 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость - 2 445 873 руб.,  штраф по налогу на имущество- 103299 руб., пеня по налогу на имущество- 114 563 руб., штраф по налогу на прибыль в бюджет субъекта - 3 662 816 руб., пеня по налогу на прибыль в бюджет субъекта- 5 005 910 руб., штраф по налогу на прибыль ФБ – 406 979 руб., пеня по налогу на прибыль ФБ 556 212 руб., налог по УСН - 145 542 руб., пеня УСН- 23 649 руб.).

Суд соглашается с доводами инспекции о том, что по результатам выездной налоговой проверки произошло изменение статуса и характера деятельности налогоплательщика, фактически применяемого в данном периоде систему налогообложения в виде ЕНВД, ввиду вменения обществу обязанности по уплате налогов в соответствии с общим налоговым режимом. В свою очередь, принудительное исполнение обязанности по уплате налогов и приходящихся пеней, штрафов в силу абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ подлежит только в судебном порядке.

Доказательства, опровергающие доводы налогового органа, обществом суду не представлены.

Протокольным определением от 19.03.2018 судом удовлетворено заявленное инспекцией ходатайство о восстановлении срока на подачу встречного заявления.

Принимая во внимание установленные при рассмотрении дела обстоятельства, в том числе наличие смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, а также факт частичной оплаты заявителем доначисленных платежей по спорному решению, суд удовлетворяет заявление инспекции в части взыскания с общества задолженности в доход бюджета пени по НДС в размере 7 129 212 руб., штраф по НДС в размере 1 222 936 руб. 50 коп., штраф по налогу на имущество в размере 51 649 руб. 50 коп., пени по налогу на имущество в размере 114 563 руб., штраф по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 1 831 408 руб., пени по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 5 005 910 руб., штраф по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет в размере 203 489 руб. 50 коп., пени по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет в размере 556 212 руб., налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 145 542 руб., пени по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 23 649 руб., в общей сумме 16 284 571 руб. 50 коп. 

Ввиду снижения размера налоговых санкций в порядке ст.ст. 112, 114 НК РФ, в удовлетворении остальной части заявления суд отказывает.

При таких обстоятельствах суд частично удовлетворяет заявленное инспекцией требование о взыскании с общества обязательных платежей в размере 16 284 571 руб. 50 коп. 

На основании ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.07.2017 № 20-П разъяснено, что возмещение судебных расходов осуществляется той стороне, в пользу которой вынесено решение суда, и на основании того судебного акта, которым спор разрешен по существу; при этом процессуальное законодательство исходит из того, что критерием присуждения судебных расходов является вывод суда о правомерности или неправомерности заявленного истцом требования; данный вывод, в свою очередь, непосредственно связан с содержащимся в резолютивной части судебного решения выводом о том, подлежит ли иск удовлетворению, поскольку только удовлетворение судом требования подтверждает правомерность принудительной реализации его через суд и влечет восстановление нарушенных прав и свобод, что в силу ст. 19 (ч. 1) и ст. 46 (ч.ч. 1 и 2) Конституции Российской Федерации и приводит к необходимости возмещения судебных расходов.

Как следует из п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах не предусмотрено освобождение надлежащего ответчика от обязанности по возмещению судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с тем, что он не наделен полномочиями самостоятельно (в отсутствие правового акта иного лица, органа власти, в том числе суда) совершить действия, позволяющие истцу реализовать свои права, законные интересы, о защите которых он обратился в суд.

Таким образом, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Такой правовой подход сформулирован п. 42 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017.

Вывод суда о взыскании судебных расходов по уплате государственной пошлины с налогового органа также соответствует правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.08.2017 № 302-КГ17-4293, определении Верховного суда Российской Федерации от 16.01.2018 № 307-КГ17-13851 по делу № А56-74565/2016.

Поскольку оспариваемое решение признано незаконным ввиду применения судом смягчающих обстоятельств, то суд взыскивает с инспекции в пользу ООО «ВДС-Авто» понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Уплаченная обществом по платежному поручению 24.12.2015 № 396 государственная пошлина в сумме 3 000 руб. с учетом разъяснений, данных в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», засчитывается в счет взыскиваемой государственной пошлины ввиду удовлетворения встречного заявления инспекции.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 и 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области от 04.09.2015 № 9-В в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 203 489 руб. 50 коп. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 831 408 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 51 649 руб. 50 коп. за неуплату налога на имущество организаций; по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 222 936 руб. 50 коп. за неуплату НДС; по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 390 000 руб. за непредставление необходимых для осуществления налогового контроля сведений, недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявления общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто», зарегистрированного в качестве юридического лица 18.11.2009 Межрайонной ИФНС № 2 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1096509000840, (ИНН 

<

***>), расположенного по адресу: ул. Переселенческая, 2, г. Холмск, Холмский р-он, Сахалинская обл., 694620, в доход бюджета пени по НДС в размере 7 129 212 руб., штраф по НДС в размере 1 222 936 руб. 50 коп., штраф по налогу на имущество в размере 51 649 руб. 50 коп., пени по налогу на имущество в размере 114 563 руб., штраф по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 1 831 408 руб., пени по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 5 005 910 руб., штраф по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет в размере 203 489 руб. 50 коп., пени по налогу на прибыль организаций, подлежащего уплате в федеральный бюджет в размере 556 212 руб., налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 145 542 руб., пени по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 23 649 руб., в общей сумме 16 284 571 руб. 50 коп. 

В удовлетворении остальной части заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 101 422 руб. 86 коп.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ВДС-Авто» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                                                                                                  А.И. Белоусов