АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОРОНЕЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж                                                                              Дело NА14-41/2019 

« 31 » января 2020 г.

Резолютивная часть объявлена 28.01.2020.

Решение изготовлено в полном объеме 31.01.2020.                                           

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Завидовской Е.С., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобро К.А., 

рассмотрев в открытом судебном дело заседании по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Черноземье», Липецкая обл., Тербунский р-н, с.Тербуны (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс», г. Воронеж  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о взыскании  убытков 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом  «Региональный оптовый склад огнеупор»

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности №05 от 09.01.2020;

от ответчика: ФИО2, представитель по доверенности от 25.02.2019; ФИО3, представитель по доверенности от 16.12.2019;

от третьего лица: явка представителя не обеспечена,  извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Черноземье» (далее - истец) обратилось в суд с требованиями  к обществу с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» (далее - ответчик) о взыскании  23 057 817, 57 руб. убытков по договору №21-05-2018 от 21.05.2018 (с учетом принятых судом уточнений от 24.06.2019).

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 29.01.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом  «Региональный оптовый склад огнеупор».

В судебное заседание  третье лицо не явилось, о месте и времени судебного заседания извещено надлежаще. На основании статей 123, 136, 156 АПК РФ  судебное заседание проводилось в отсутствие не явившегося третьего лица.

Представитель истца уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 23 059 726, 56 руб. убытков (упущенная выгода и расходы на проведение экспертизы).

На основании ст. 49, 159 АПК РФ судом приняты заявленные истцом уточнения к рассмотрению.

Ответчик поддержал заявленное ранее ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

В материалы дела 27.01.2020 от ответчика поступили ходатайства о назначении судебной экспертизы, о вызове эксперта в судебное заседание, об истребовании доказательств.

Ответчик, в судебном заседании, все вышеуказанные ходатайства снял с рассмотрения суда.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор подряда №21-05-2018  от 21.05.2018, в соответствии с которым  подрядчик обязуется осуществить замену футеровки котла утилизатора, серийный №HYB9750-250-1 согласно приложению № 1, а заказчик принять и оплатить результат выполненных работ (п.1.1 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3 договора.

Общая стоимость работ по договору составляет 2 996 986, 92 руб., в т.ч. НДС 18%.

Работы по футеровке котла выполнены и сданы заказчику по акту № 1 от 03.09.2018.

05.10.2018 произошло обрушение левой стороны огнеупорной кирпичной кладки котла №HYB9750-250-1.

06.10.2018 комиссией в составе представителей истца и ответчика произведен осмотр состояния футеровки котла, о чем составлен акт.

В соответствии с актом осмотра от 06.10.2018 данный случай обрушения является гарантийным и подрядчик обязался произвести восстановление футеровки за свой счет. 

09.10.2018  комиссией в том же составе  были отобраны пять образцов  огнеупорных кирпичей  для передачи в испытательную лабораторию ООО «ЮК ВЫХОД».

Работы по ремонту футеровки котла выполнены подрядчиком, о чем сторонами составлен акт от 12.10.2018.

Ссылаясь на наличие упущенной выгоды, вызванной вынужденной остановкой производства, истец обратился к ответчику  претензией от 06.12.2018.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив все в совокупности, суд находит исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Согласно положениям статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего кодекса (пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" о бремени доказывания, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

 Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"  упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 2, 3).

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии одновременно следующих условий: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки (его размер).

Как следует из текста искового заявления, в связи с обрушением левой стороны огнеупорной кирпичной кладки котла №HYB9750-250-1, произошла вынужденная остановка производства, в результате которой истец не получил доход, на который мог рассчитывать при обычных условиях производства работ в размере 23 059 817, 57  руб., что является убытками истца в виде упущенной выгоды.

В подтверждение данного требования истцом в материалы дела представлен договор переработки давальческого сырья от 01.09.2017 №ДП-001/09, заключенный между ООО «ТД «Черноземье» (заказчик) и ООО «Черноземье» (исполнитель). 

Согласно п.1.6 договора договор вступает в силу с даты подписания сторонами и действует до 31.12.2018. Если ни одна из сторон не уведомит другую сторону о нежелании пролонгировать договор не позднее, чем за 15 календарных дней до даты прекращения его действия, договор будет считаться продленным на тех же условиях на следующий календарный год.

Договорная цена переработки одной тонны сырья (зачетного веса) составляет 2 500 руб., в том числе НДС.

Производство простаивало в период с 06.10.2018 по 14.10.2018. За указанный период истцом должно было быть переработано 13 036, 181 тн, исходя из расчета средней суточной производительности за отработанные 22 дня в октябре 2018 года, что подтверждается  подписанными между ООО «ТД «Черноземье» и ООО «Черноземье» отчетами о переработанном сырье (№165 от 01.10.2018, №167 от 02.10.2018, №169 от 03.10.2018, №171 от 04.10.2018,№173 от 05.10.2018, №176 от 15.10.2018, №177 от 16.10.2018, №180 от 17.10.2018, №182 от 18.10.2018, №184 от 19.10.2018, №185 от 20.10.2018, №186 от 21.10.2018, №190 от 22.10.2018, №192 от 23.10.2018, №193 от 24.10.2018, №196 от 25.10.2018, №198 от 26.10.2018, №199 от 27.10.2018, №200 от 28.10.2018, №201 от 29.10.2018, №206 от 30.10.2018,№208 от 31.10.2018).

Факт наличия сырья для переработки в размере 24 740 228 кг подтверждается первичными документами бухгалтерской отчетности от 06.10.2018 № 20.

Также истцом раскрыта технологическая схема использования котла для производства переработки масличного сырья и изготовления растительного масла при обработке ядра в кондиционере (глухой пар) с целью доведения влажности ядра до необходимых параметров, а  также нагрева ядра перед подачей на прессование; на этапе экстракции и участке грануляции лузги и шрота согласно технологическим нормам, а также представлен технический отчет по пуско-наладочным работам и режимным испытаниям паровой котельной Комплекса по хранению и переработке масличных культур на территории ОЭЗ РУ ПГТ «Тербуны», расположенной по адресу: Липецкая область, с. Тербуны. В материалах дела имеется режимная карта котла, свидетельствующая о приостановке работы котла  до полной сушки выполненных ответчиком работ по восстановлению футеровки.

В судебном заседании от 24.06.2019 обозревалась видеозапись с объекта, свидетельствующая об использовании котла при производстве масла.

При определении размера упущенной выгоды (неполученной прибыли) истцом применена Методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С12/НА-225, согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не реализованной по вине контрагента продукции.

Согласно договору от 01.09.2017 №ДП-001/09 истец не несет расходы на приобретение исходного сырья, поскольку осуществляет переработку на давальческой основе семян подсолнечника.

Истцом  в качестве затрат на плановую себестоимость единицы продукции отнесены затраты на электроэнергию,  гексановый растворитель, соль, минеральное масло. Расчеты истца подтверждены первичными бухгалтерскими документами и договорами с контрагентами на поставку соответствующих товаров (т.4 л.д.110-164). 

Доказательств иного ответчиком не представлено.

В отношении затрат на перечисление заработной платы истец представил табель учета рабочего времени и расчетные ведомости (т.2 л.д.161-173), из которых следует, что оплата заработной платы во время простоя не сокращалась работникам, что является правом работодателя.

Кроме того, истец сообщил, что работники за время простоя выполнили иные трудовые функции, в том числе по разборке обрушения, уборке, подготовке оборудования к возобновлению работы.

Доводы ответчика о необходимости включения в число затрат «непрямых» расходов, т.е. не связанных с производством продукции отклоняются судом, как основанные на неверном толковании норм права. 

Таким образом, в результате допущенных ООО Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» нарушений, выразившихся в ненадлежащем исполнении договора подряда №21-05-2018  от 21.05.2018 произошло фактическое уменьшение объемов производства и реализации продукции в октябре 2018 года, вследствие чего, ООО «Черноземье» не получило доход, на который могло рассчитывать при обычных условиях производственной деятельности по переработке давальческого сырья.

В свою очередь, ответчик, отклоняя исковые требования, указал на соблюдение ответчиком условий договора, устранение недостатков в кратчайшие сроки, а также отсутствие виновных действий ответчика. Кроме того, ответчик ссылается на ненадлежащее качество  огнеупорного материала, имеющие сертификаты соответствия и закупленного у третьего лица.

На основании пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 5 статьи 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Исходя из положений пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. При этом презумпция добросовестности основывается на непротиворечивом поведении участников гражданского оборота.

Как следует из позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации.

В акте осмотра от 06.10.2018 ответчик подтвердил, что случай обрушения является гарантийным и обязался произвести восстановление футеровки за свой счет. 

Как следует из отзыва ответчика от 21.02.2019 (т.2 л.д.2) ответчик признает обрушение топки гарантийным случаем и указывает, что устранение недостатков  происходило при исполнении ответчиков гарантийных обязательств.

Согласно заключению  ООО «ЮК ВЫХОД» №251018-17 от 25.10.2018 значения огнеупорности исследуемых образцов марки ШБ-5 не соответствует требуемым, что поспособствовало оплавлению и растрескиванию кирпичной кладки обмуровки печи HYBRID 1700 HP-250 psi, выполненной из кирпича ШБ-5.

Причиной возникновения дефектов в выполненных работах ответчиком  указывается  несоответствие качества поставленного товара (т.2 л.д.2), вместе с тем на страницах 6-7 отзыва ответчика от 21.02.2019 им оспаривается проведенное  ООО «ЮК ВЫХОД» исследование и выданное  заключение №251018-17 от 25.10.2018.

В качестве оснований отсутствия доказательственной силы заключения ООО «ЮК ВЫХОД» №251018-17 от 25.10.2018 ответчик ссылается на несоблюдение требований ГОСТа 4069-69 в части указания конкретного времени достижения испытуемым образцом определенных показателей, несоответствия  в датах проведения исследования, вероятностный вывод эксперта о причинах оплавления кирпича. Кроме того, ответчик указывает на  абсолютную очевидность невозможности исследования  контрольного образца кирпича № 4, который хранился не в соответствии с требованиями ГОСТов и подвергался различным атмосферным явлениям.

В связи с изложенным, ответчиком заявлялось ходатайство о назначении экспертизы по следующим вопросам:

1. Соответствует ли представленный образец для исследования (шамотный кирпич марки ШБ-5) значению огнеупорности, установленного требованиям ГОСТ?

2. Имеются ли на представленном образце для исследования (шамотный кирпич марки ШБ-5) следы (элементы) щелочной среды, либо иной другой агрессивной среды?

3. Могло ли повлиять  наличие на представленном образце для исследования (шамотный кирпич марки ШБ-5) следов щелочной среды, либо иной другой агрессивной среды на его разрушение, связанное с оплавлением и растрескиванием?

4. Определить причину оплавления и растрескивания представленного для исследования образца (шамотный кирпич марки ШБ-5) и связана ли данная причина с наличием следов (элементов) щелочной среды, либо иной другой агрессивной среды.

Частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В своих пояснениях от 18.04.2019 (т.3. л.д.4) ответчик, настаивая на проведении экспертизы, ссылается на необходимость определения причин обрушения возведенной ответчиком огнеупорной кладки.

Учитывая выявленные в ходе проведения экспертизы ООО «ЮК ВЫХОД» №251018-17 от 25.10.2018 недостатки исследования, судом были скорректированы вопросы ответчика, которые возможны к постановке перед экспертами, а именно: 

Какова причина частичного обрушения левой стены топки котла Hurst серийный номер HYB 9750-250-1 (ненадлежащее качество выполненных работ и (или) примененных материалов, неправильная эксплуатация объекта, в том числе применение в качестве топлива лузги не соответствующей ТУ 9147-032-00333693-2009.Лузга подсолнечника гранулированная и т.д.)?

В ответе от 14.06.2019 Федеральное бюджетное учреждение Воронежский региональный центр судебной экспертизы  сообщил, что решить вопрос по оплавленным и растрескавшимся кирпичам из кладки стены топки котла не представляется возможным, так как для установления причин обрушения необходимо исследовать топку котла в разрушенном состоянии с целью установления механизма обрушения по характерным признакам. Если топка котла восстановлена, то отсутствуют характерные следы и последствия разрушения.

Аналогичное разъяснение содержится в ответе ООО «Межрегиональный центр судебной строительной экспертизы», в соответствии с которым,  учитывая факт восстановления футеровки котла, установление качества выполненных работ топки котла не представляется возможным.

Ответ от 02.07.2019 ФГБОУ ВО «ВГТУ» не содержит в себе разъяснений по поводу возможности полного исследования причин частичного обрушения левой стороны топки котла, учитывая факт его восстановления на момент производства экспертизы.

Таким образом, действия подрядчика по признанию случая гарантийным на момент обрушения, отсутствия на тот момент (когда возможно было проведение объективной и всесторонней экспертизы) возражений относительно причин обрушения, в том числе возражений по ненадлежащей эксплуатации заказчиком объекта,  и  заявления соответствующий возражений после полного устранения им последствий обрушения, когда невозможно уже установить качество выполненной подрядчиком работы, суд считает противоречивыми и не отвечающими признакам добросовестности.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25).

В силу международного принципа "эстоппель", который признается Конституцией Российской Федерации (статья 15), сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение свидетельствовало о его действительности. Главная задача принципа "эстоппель" - не допустить, чтобы вследствие непоследовательности в своем поведении сторона получила выгоду в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной. Кратко принцип "эстоппель" можно определить как запрет ссылаться на обстоятельства, которые ранее признавались стороной бесспорными исходя из ее действий или заверений.

Доводы ответчика о том, что им выполнены работы шамотными изделиями, согласованными с заказчиком, а на годность объекта могло влиять специфическое топливо  (лузга подсолнечника), судом отклоняется.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из локального сметного расчета (т.1. л.д.18) следует, что подрядчик знал, на каком объекте производит работы - котел HYВ9750-250-1. Из технического паспорта котла следует, что расчетным видом топлива для него являются паллеты из лузги подсолнечника.

Более того, суд приходит к выводу о невозможности проведения экспертизы по имеющимся у ответчика образцам.

В акте осмотра состояния футеровки котла Hurst от 06.10.2018 не указано количество изъятых образцов. Истец оспаривает возможность проведения экспертизы по указанным образцам, не подтверждая их достоверность  и изъятие именно с топки истца, ссылается на нарушение требований ГОСТ 8179-98 при их отборе.

Учитывая, отсутствие возможности достоверно установить происхождение кирпичей, имеющихся у ответчика, а также отсутствие доказательств надлежащего хранения изъятых образцов ответчиком, проведение экспертизы по указанным образцам нецелесообразно, поскольку  проведенное экспертное исследование не будет отвечать признаку относимости и достоверности. 

Более того, судом учитывается, что проведение экспертизы для определения исключительно качества материала, суд, с учетом обстоятельств спора, считает нецелесообразным, поскольку в силу пункта 5 статьи 723 ГК РФ за качество предоставленного материалам отвечает подрядчик.

Ответчиком не оспаривается предоставление материала для производства работ.

Доводы ответчика о невозможности взыскания убытков, ввиду  реализации им права выбора восстановления нарушенного права путем устранения недостатков судом отклоняется, как основанным на неверном толковании норм права.

В силу закрепленного в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа полного возмещения причиненных убытков лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения расходов, которые оно произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, компенсации утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также возмещения неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, исходя из принципа полного возмещения убытков, применение положений статьи 723 ГК РФ не исключает возможности взыскания упущенной выгоды.

Доводы ответчика о превышении убытков над ценой договора нормативно не обоснованы, в то время как Гражданский кодекс Российской Федерации исходит из принципа возмещения убытков в полном объеме.

В соответствии с разъяснением, данным в  пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25, по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Исходя из положений пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

С целью установления размера убытков, по ходатайству ответчика судом была назначена финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ ВРЦСЭ ФИО4, имеющей высшее экономическое образование, экспертную квалификацию по специальностям: 17.1 – «Исследование записей бухгалтерского учета», 18.1 – «Исследование показателей финансового состояния и финансово-экономической деятельности хозяйствующего субъекта», стаж экспертной работы с 2012 г.

По результатам заключения эксперта от 02.12.2019 N 7435/9-3 сумма дохода, которую мог бы получить собственник (ООО «Черноземье») за период с 06.10.2018 по 14.10.2018 от использования технологической линии по переработке давальческого материала (семена подсолнечника) от ООО ТД «Черноземье» составила 22 999 726, 56 руб.

Доводы ответчика о необходимости исключения из убытков суммы налога судом отклоняется в силу положений ст. 284 НК РФ, ст. 350 НК РФ, 247 НК РФ, закона Липецкой области от 29.05.2008 №151-ОЗ, закона Липецкой области от 18.08.2006 №316-ОЗ. Таким образом, уплата налога осуществляется после получения прибыли в соответствующем отчетном периоде.

Доводы ответчика об аффилированности ООО «ТД «Черноземье» и ООО «Черноземье» со ссылкой на  Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2015 по делу №302-ЭС14-735 и необходимостью проверки использовали ли истцы такие формы отношений в период, предшествовавший нарушению судом проверены и опровергаются представленными истцом платежными поручениями за период июль-октярь 2018 с назначением платежа «договор переработки давальческого сырья от 01.09.2017 №ДП-001/09» и универсальными передаточными документами.

Кроме того, доказательства того, что истец действовал недобросовестно и/или неразумно, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению, в материалы дела не представлено. Истец со своей стороны представил доказательства своевременного извещения подрядчика о факте обрушения, и извещения контрагента (ООО «ТД «Черноземье») о невозможности переработки давальческого сырья с целью минимизации убытков  ООО «ТД «Черноземье» и последующим их перевыставлением истцу. Более того, истец оказывал содействие подрядчику при осмотре обрушения, в том числе, своевременной оплатой досудебной экспертизы.

На основании изложенного, суд считает требования истца о взыскании 22 999 726, 56 руб. упущенной выгоды подлежат удовлетворению.

Также истцом заявлены требований о взыскании 60 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Как следует из представленного заключения экспертизы, положений статьи пункта 5 статьи 723 ГК РФ, расходы на проведение экспертизы следует отнести на подрядчика.

Доводы ответчика об отсутствии необходимости проведения  внесудебной экспертизы ввиду его признания случая гарантийным, судом отклоняются с применением принципа "эстоппель".

Как следует из акта изъятия образцов от 09.10.2018, ответчик знал об изъятии образцов, а также знал о направлении их в лабораторию с целью проведения экспертизы качества кирпичных изделий. Возражений относительно необходимости проведения экспертизы со стороны ответчика указанный акт не содержит. Каких-либо иных документальных подтверждений извещения истца об отсутствии необходимости проведения экспертизы по изъятым 09.10.2018 образцам суду не представлено.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании 60 000 руб. убытков подлежат  удовлетворению.

Платежным поручением от 01.03.2019 №563 (т. 2 л.д.43) ответчиком внесено на депозит суда 40 000 руб. за производство технической экспертизы, платежным поручением №2069 от 17.07.2019 (т. 6 л.д. 4) ответчиком внесено на депозит суда 100 000 руб. за производство финансово-экономической экспертизы.

Платежным поручением №1026 от 29.03.2019 (т. 2 л.д.150) истцом внесено на депозит  69 499, 10 руб. за производство технической экспертизы, платежным поручением №1027 от 29.03.2019 (т.2 л.д.189) истцом внесено 100 000 руб. за производство бухгалтерской экспертизы.

Экспертное исследование от 02.12.2019 N 7435/9-3 подлежит оплате ФБУ ВРЦСЭ в размере 97 345 руб.

Расходы на проведение экспертизы относятся на ответчика (ст. 110 АПК РФ).

Ввиду отказа судом в проведении технической экспертизы денежные средства в размере 40 000 руб. по платежному поручению от 01.03.2019 №563 подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс», денежные средства в размере 69 499, 10 руб. по платежному поручению №1026 от 29.03.2019 подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью «Черноземье».

Кроме того, обществу с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс» подлежат возврату 2 655 руб. излишне перечисленных по платежному поручению №2069 от 17.07.2019; обществу с ограниченной ответственностью «Черноземье» подлежат возврату 100 000 руб. излишне перечисленных по платежному поручению №1027 от 29.03.2019.

Для перечисления указанных денежных сумм с депозита суда плательщикам надлежит обратиться с соответствующим заявлением в установленном порядке.

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина по платежному поручению от 29.12.2018 №4524 на сумму 138 300 руб.

Размер государственной пошлины по делу составляет 138 299 руб.

На основании ст. 333.40 НК РФ истцу следует вернуть из федерального бюджета 1 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Торгово-строительное предприятие «Воронеж Строй Комплекс», г. Воронеж  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Черноземье», Липецкая обл., Тербунский р-н, с.Тербуны (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  23 059 726, 56 руб. убытков  и   138 299 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Черноземье», Липецкая обл., Тербунский р-н, с.Тербуны (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  из федерального бюджета 1 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.            

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение.

Судья   Арбитражного суда

Воронежской области                                                            Е.С. Завидовская