Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-59649/2018

Дело № А40-76406/18

г. Москва

25 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ ФИРМА "ГИДРАВЛИК" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 сентября 2018г. по делу № А40-76406/18, принятое судьей Абрамовой Е.А. (шифр судьи 68-548), 

по иску АО "Промстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к АО "СМФ "Гидравлик" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании денежных средств и встречный иск о взыскании денежных средств

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.01.2018г., 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.02.2018г., 

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 052 150 руб. 17 коп., неустойки за просрочку возврата аванса, по пункту 14.7.2 Договора субподряда № П-УПП2016-0010 от 08.09.2016 за период с 28.02.2017 по 02.04.2018 в размере 389 761 руб. 68 коп., неустойки за просрочку возврата аванса, по пункту 14.7.2 Договора субподряда № П-УПП2016-0010 от 08.09.2016, на сумму долга 2 052 150,17 руб. за период с 03.04.2018 по дату фактического исполнения обязательства, исходя из ставки 0,03% (ноль целых три сотых процента) от суммы задолженности за каждый день просрочки, неустойки за нарушение сроков выполнения работ, по пункту 12.1.1 Договора субподряда № П-УПП2016-0010 от 08.09.2016, в размере 1 427 578 руб. 15 коп., неустойки за нарушения условий договора, повлекшие отказ Генподрядчика от договора, по пункту 12.1.13 Договора субподряда № П-УПП2016-0010 от 08.09.2016, в размере 713 789 руб. 08 коп. 

АО "СМФ "Гидравлик" предъявило к АО "Промстрой" встречный иск о взыскании задолженности в размере 1 341 611 руб. 50 коп. по Договору субподряда №П-УПП2016-0010 от 08.09.2016. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано. 

Не согласившись с принятым по делу судебный актом ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить или отменить решение в части отказа в удовлетворении встречного иска.

От истца поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО «Промстрой» (Генподрядчик, истец) и АО «СМФ «Гидравлик» (Субподрядчик, ответчик) был заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ № П-УПП2016-0010 от 08.09.2016 (далее - Договор) по объекту «Установка по производству полипропилена мощностью 500 тыс. тонн в год (ПП) - часть проекта «Западно-Сибирский комплекс глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 млн. тонн в год с соответствующими объектами общезаводского хозяйства (ОЗХ)», в г. Тобольск Тюменской области.

На основании дополнительного соглашения от 16.11.2016 к Договору истцом был перечислен ответчику авансовый платеж в размере 7 273 864 руб., что подтверждается платежным поручением № 21651 от 18.11.2016.

В соответствии с пунктом 6.1 Договора работы по договору должны быть выполнены в срок с 12.09.2016 по 23.10.2016.

В связи с существенным нарушением АО «СМФ «Гидравлик» сроков выполнения работ, а также несогласованным приостановлением выполнения работ, истцом было направлено в адрес ответчика уведомление № 01-170 от 03.02.2017 об одностороннем отказе от исполнения Договора субподряда на основании пунктов 14.4, 14.4.1, 14.4.3, 14.4.4 Договора.

Поскольку действие Договора было прекращено, работы по Договору в полном объеме не выполнены, сумма перечисленного Генподрядчиком аванса является неосновательным обогащением Субподрядчика (ст. 1102 ГК РФ), законных оснований для удержания указанных денежных средств у Субподрядчика не имеется.

Согласно иску, 31.05.2017 сторонами был проведен зачет встречных требований на сумму 5 221 713,83 руб., которым частично была погашена задолженность АО «СМФ «Гидравлик» по возврату неотработанного аванса по Договору субподряда № ПУПП2016-0010 от 08.09.2016.

После проведения зачета размер подлежащего возврату аванса составил 2 052 150 руб. 17 коп. На момент рассмотрения дела указанная сумма ответчиком не возвращена, требование о возврате денежных средств, заявленное в письме № 01-170 от 03.02.2017, ответчиком не исполнено.

Результат работ по Договору ответчиком истцу в установленном порядке не передавался, уведомление о готовности результата работ истцу не направлялось.

Так, согласно Приложению №1 к Договору, АО «СМФ «Гидравлик» обязалось выполнить работы, предусмотренные Приложением №1, по следующим Титулам Объекта Установка по производству полипропилена:

1) Сеть К1 (С58200-01 - NK «Подземная дождевая канализация»;

2) Сеть К4А (С58200-02 - NK «Подземная дождевая канализация».

Однако в нарушение пунктов 4.1.- 4.3. Договора, ответчиком не представлено доказательств:

- уведомления истца о готовности результата выполненных работ по Договору;

- подготовки и направления в адрес истца приемо-сдаточной документации (акты КС-2, КС-3, КС-6А, исполнительная документация) на работы, выполненные в соответствии с Договором.

Кроме того, работы, указанные в акте по форме КС-2 от 15.03.2016, истцом ответчику по Договору не поручались, в связи с чем, указанный акт не свидетельствует об исполнении ответчиком обязательств по Договору.

В акте сдачи-приемки выполненных работ от 15.03.2016 №1 указаны работы по Титулу С58200-03 К4В Установки по производству полипропилена.

В силу п. 1.2. Договора, Субподрядчик обязуется в сроки и способом, определенным в Договоре, выполнить весь объем работ в соответствии с Договором и всеми Приложениями к нему, а Генподрядчик обязуется надлежащим образом и своевременно выполнить свои обязательства по Договору, в том числе принять результат выполненных Работ и уплатить цену в соответствии с условиями Договора.

Согласно п. 3.16. Договора, выполнение Субподрядчиком работ, не предусмотренных рабочей документацией, без предварительного согласования с Генподрядчиком и е оформленных дополнительным соглашением к Договору, оплате Генподрядчиком не подлежат.

Стоимость и виды работ по Договору определены в Приложении №1 к Договору субподряда «Расчет договорной цены».

В соответствии с Приложением №1 к Договору, ответчик обязался выполнить работы по следующим Титулам Объекта Установка по производству полипропилена:

1) Сеть К1 (С58200-01 -NK «Подземная дождевая канализация»;

2) Сеть К4А (С58200-02 - NK «Подземная дождевая канализация».

Указанные в акте по форме КС-2 от 15.03.2016 №1 работы по иному Титулу «С58200-03 К4В» условиями Договора не предусмотрены, в связи с чем, у истца отсутствуют обязательства по их приемке и оплате.

Таким образом, ссылка ответчика, на акт по форме КС-2 от 15.03.2016 №1 с иным Титулом (иным Объектом), как на доказательство исполнения обязательств по Договору, признан судом первой инстанции необоснованной.

Пунктом 14.7.2 Договора предусмотрено, если сумма денежных средств, поступивших от Генподрядчика Субподрядчику, на момент расторжения договора, превышает сумму причитающихся Субподрядчику платежей, Субподрядчик в течение 20 дней с момента направления уведомления о расторжении договора обязан перечислить Генподрядчику разницу между этими суммами. В случае нарушения  указанного срока Субподрядчик обязан уплатить проценты в размере 0,03% от неуплаченной своевременно суммы за каждый день просрочки платежа.

Претензия/Уведомление № 01-170 от 03.02.2017 об одностороннем отказе от исполнения Договора была направлена в адрес ответчика по электронной почте 03.02.2017, а посредством почтовой связи 17.02.2017.

Таким образом, срок для возврата неотработанного аванса истек 27.02.2017.

Истцом за нарушение срока возврата неотработанного аванса начислены ответчику штрафные санкции за период с 28.02.2017 по 02.04.2018 в размере 389 761 руб. 68 коп.

Представленный истцом расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан обоснованным.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ в пункте 65 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ), в связи с чем, с ответчика была взыскана неустойка, начисленная с 03.04.2018 по день фактического возврата денежных средств, исходя из размера 0,03 % от суммы долга за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 12.1.1 Договора, в случае несоблюдения начального, промежуточных или конечного сроков выполнения работ, сроков начала и завершения этапов работ, Генподрядчик вправе взыскать с Субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости настоящего договора.

Пунктом 3.1 Договора установлено, что приблизительная цена работ, определенная на основании Приложения № 1 к Договору «Расчет договорной цены», составляет 14 275 781,52 руб.

Истцом за нарушение сроков выполнения работ начислена ответчику неустойка за период с 24.10.2016 по 03.02.2017, с учетом установленного Договором лимита ответственности – «не более 10% от стоимости настоящего договора» в размере 1 427 578 руб. 15 коп.

Общий размер неустойки за нарушение п. 12.1.1 Договора с применением двукратной учетной ставки ЦБ РФ, составляет 584 133 руб. 69 коп.

Таким образом, заявленная истцом сумма неустойки в размере 1 427 578 руб. 15 коп. значительно превышает неустойку, рассчитанную по двойной учетной ставке Банка России.

Учитывая компенсационный характер неустойки, ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки, суд первой инстанции посчитал возможным применить статью 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 584 133 руб. 69 коп.

Также истец на основании п. 12.1.13 Договора начислил ответчику неустойку за нарушение условий Договора, повлекших отказ истца от Договора, в размере 713 78 руб. 08 коп.

Тем не менее, доказательства, отвечающие критериям относимости и достаточности, в совокупности подтверждающие нарушение ответчиком п. 14.4 Договора, истцом не представлены, в связи с чем, суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного требования. 

Рассмотрев встречный иск, суд не нашел оснований для его удовлетворения, учитывая тот факт, что указанные в акте по форме КС-2 от 15.03.2016 №1 работы по Титулу «С58200-03 К4В» условиями Договора не предусмотрены, и пришел к выводу об отсутствии у АО «Промстрой» обязательства по их приемке и оплате.

При этом, представленное АО «СМФ «Гидравлик» электронное обращение от 21.10.2016 содержит оговорку, что Договор на выполнение работ по указанному Титулу не заключен.

Более того, работы, указанные в акте по форме КС-2 от 15.03.2016 №1, не согласовывались АО «Промстрой» как дополнительные.

Договор содержит следующие условия в части согласования дополнительных работ:

- п. 1.4 - дополнительные объемы работ, как по новым объектам строительства, так и по новым видам работ на Объектах уже включенных в Договор, оформляются Дополнительными соглашениями, подписанными Сторонами;

- п. 3.12 - Субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ, подлежащих выполнению в соответствии с п.3.5.3. Договора, до согласования Сторонам изменения, если между Сторонами отдельно не достигнуто иной договоренности;

- п. 3.16 - выполнение Субподрядчиком работ, не предусмотренных рабочей документацией, без предварительного согласования с Генподрядчиком и не оформленных дополнительным соглашением к Договору, оплате Генподрядчиком не подлежат.

Между тем, в нарушение п. 1.4, 3.12, 3.16 Договора, ст. 743 ГК РФ, АО «СМФ «Гидравлик» не представило доказательств уведомления со стороны АО «Промстрой» о необходимости выполнения дополнительных работ либо согласования между сторонами  существенных условий производства спорных работ как дополнительных работ и включения их в состав предмета Договора.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части, в удовлетворении встречного иска отказал.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что выполнение дополнительных работ было согласовано с заказчиком, что подтверждается актами выполненных работ, исполнительной документацией и перепиской.

Указанный довод судом не принимается в силу следующего.

Как верно отметил суд первой инстанции, в п. 10 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», Президиум ВАС РФ указал, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в подписанный акт приемки.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

По смыслу ст. 743 ГК РФ:

- подрядчик обязан осуществлять строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем работ и со сметой, определяющей цену работ;

- подрядчик, обнаруживший необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику;

- при неполучении от заказчика ответа, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им в одностороннем порядке дополнительных работ.

Договор содержит следующие условия в части согласования дополнительных работ:

- п. 1.4 - дополнительные объемы работ, как по новым объектам строительства, так и по новым видам работ на Объектах уже включенных в Договор, оформляются Дополнительными соглашениями, подписанными Сторонами;

- п. 3.12 - Субподрядчик не приступает к выполнению дополнительных работ, подлежащих выполнению в соответствии с п.3.5.3. Договора, до согласования Сторонам изменения, если между Сторонами отдельно не достигнуто иной договоренности;

- п. 3.16 - выполнение Субподрядчиком работ, не предусмотренных рабочей документацией, без предварительного согласования с Генподрядчиком и не оформленных дополнительным соглашением к Договору, оплате Генподрядчиком не подлежат.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Из представленного в материалы дела договора не следует, что заказчик поручал ответчику выполнение спорных работ, в материалы дела не представлены дополнительные соглашения, в которых были бы согласованы спорные работы, в связи с чем с учетом условий договора, у истца не возникла обязанность по оплате спорных работ.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ, о чем также указано в п. 10 Информационного письма от 24.01.2000 № 51.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии с п. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, заявителем не представлено доказательств согласования дополнительных работ в установленной форме, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу № А40-76406/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с АО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ ФИРМА "ГИДРАВЛИК" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиО.Н. Семикина

В.И. Тетюк