ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-48168/2023

Дело № А40-54153/23

г. Москва

11 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления оглашена: 06 сентября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен: 11 сентября 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И.Ленина" на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2023 по делу № А40-54153/23, по иску (заявлению) Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И.Ленина" (129110, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.08.2002, ИНН: 

<

***>, КПП: 770201001) к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-производственная компания Московия" (140109, Московская область, Раменское город, Гурьева улица, дом 4А, этаж/пом 3/304, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.02.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 504001001) о взыскании 32 982 027, 81 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 19.07.2022,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.03.2023 

 

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-производственная компания Московия" о взыскании неустойки в виде штрафа в размере 32 982 027,81 рублей.

Решением от 07.06.2023 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2023 по делу № А40-54153/2023-3-424 и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковое заявление ГУП «Московский метрополитен» в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал апелляционную жалобу. Ответчик по доводам апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ГУП «Московский метрополитен» (далее -истец, заказчик) и ООО «ППК Московия» (далее - ответчик, подрядчик) заключен контракт от 19.06.2020 № 0173200001420000481 (далее - контракт) на выполнение работ по модернизации вентиляторов тоннельной вентиляции ВОМД-24 с установкой роторов ВОМ-24Р и заменой электропусковой аппаратуры (далее - работы). В соответствии с п. 2.1 цена контракта составляет 2 505 683 204 рубля 45 копеек, в том числе НДС 20% - 417 613 867 рублей 41 копейка (далее - цена контракта).

Согласно п. 3.1 сроки выполнения работ по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение № 1 к настоящему контракту): с 1 по 650 календарный день с момента, заключения контракта подрядчик вправе досрочно выполнить работы по согласованию с заказчиком.

В соответствии с п. 4.1 подрядчик в срок не позднее 10 рабочих дней после окончания завершения этапа выполнения работ, указанного в календарном плане, представляет заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной техническим заданием, и акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанные подрядчиком, в 2 экземплярах. После завершения выполнения работ в полном объеме одновременно с указанными в пункте 4.1 документами исполнитель представляет обеспечение гарантийных обязательств в размере и порядке, установленном в статье 9 контракта (п. 4.2).

Согласно п. 4.3 не позднее 30 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в настоящей статье контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в настоящем контракте и техническом задании, и направляет заказным письмом с уведомлением, либо отдает нарочно подрядчику подписанный заказчиком 1 экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки/произвести доработки за свой счет.

Подписанный заказчиком и подрядчиком, акт сдачи-приемки выполненных работ и предъявленный подрядчиком заказчику счет на оплату стоимости этапа работ являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ (п. 4.8).

В силу п. 4.9 оформление акта сдачи-приемки выполненных работ (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) осуществляется после предоставления подрядчиком обеспечения гарантийного обязательства. Пунктом 12.1 контракта установлено, что контракт действует до 22.06.2022 включительно.

В соответствии с пунктами 5.4.8-5.4.13 контракта подрядчик обязан в ходе исполнения обязательств по контракту привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30% от цены контракта с последующим направлением в адрес заказчика в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения подрядчиком договора с субподрядчиком информацию о субподрядчике и объеме исполняемых им работ с приложением соответствующего комплекта документов.

В соответствии с пунктами 5.4.1 контракта подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями технического задания (приложение № 1 к контракту) и предоставить заказчику отчетную документацию по итогам исполнения контракта.

Истец указал, что документы, подтверждающие исполнение подрядчиком пунктов 5.4.8-5.4.13 контракта в период срока действия контракта, отсутствуют. В адрес заказчика по истечении срока действия контракта поступило письмо подрядчика от 07.11.2022 № 1377 (вх. от 07.11.2022 № УД-25-48697/22) с приложением копии договора от 15.06.2020 № 27-20-АРТМ, заключенного с ООО «АртМонтаж», копии договора от 02.07.2020 № 481/МСК/СТА, заключенного с ООО «НПФ «СТА», копий деклараций о принадлежности ООО «АртМонтаж» и ООО «НПФ «СТА» к субъектам малого предпринимательства, копий выписок из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства на ООО «АртМонтаж» и ООО «НПФ «СТА», копий платежных поручений от 22.06.2020 № 1598, от 02.07.2020 № 1719 и указанием, что дальнейшая оплата поставляемого товара и выполненных работ будут осуществляться с отсрочкой до 31.12.2022.

Истец считает, что доводы подрядчика о повторном направлении в адрес заказчика информации о заключении договоров с субподрядчиками из числа субъектов малого предпринимательства не могут быть учтены заказчиком при разрешении вопроса в рамках проведения претензионной работы ввиду отсутствия документального подтверждения направления указанных сведений в адрес заказчика ранее, о чем подрядчик уведомлен письмом от 17.11.2022 № УД-25-48697/22.

Как указывает истец, обязательства подрядчика, в частности, по привлечению к исполнению обязательств по контракту субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций должны быть исполнены в полном объеме исключительно в период действия контракта, то есть по 22.06.2022. Истечение срока действия контракта влечет прекращение обязательств по контракту (за исключением гарантийных обязательств, предусмотренных пунктом 6.3 контракта и обязательств заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия контракта).

Истец считает, что изложенное свидетельствует о неисполнении подрядчиком условий контракта в части привлечения к исполнению обязательств по контракту субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно пункту 7.8 контракта подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, в том числе, за непривлечение субподрядчиков в объеме, установленном в контракте, устанавливается штраф в размере 5% такого привлечения (пункт 7.8.2 контракта).

Таким образом, истец считает, что за подрядчиком числится задолженность в виде штрафа в размере 32 982 027,81 рублей.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в адрес ответчика направлена претензия от 13.01.2023 № УД-25-48697/22 с требованием об уплате неустойки в виде штрафа в размере 32 982 027,81 рублей. Указанную претензию ответчик не удовлетворил, что послужило основанием для обращения истца с требованиями в суд.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями    обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или   иными   обычно предъявляемыми   требованиями. На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона - исполнитель обязуется выполнить по заданию другой стороны - заказчика определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно исходил из следующего.

Из материалов дела усматривается, что работы ответчиком выполнены в полном объеме в установленные договором сроки (с учетом ряда приостановок в выполнении работ, законность которых подтверждена истцом). Никаких претензий по объему, качеству, срокам выполнения работ со стороны истца не заявлялось.

Требования заявлены о взыскании неустойки в размере 32 982 027,81 рублей основаны на неисполнении подрядчиком пунктов 5.4.8-5.4.13 контракта: подрядчик обязан в ходе исполнения обязательств по контракту привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 30% от цены контракта с последующим направлением в адрес заказчика в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения подрядчиком договора с субподрядчиком информацию о субподрядчике и объеме исполняемых им работ с приложением соответствующего комплекта документов.

24.04.2020 истцом размещено извещение №0173200001420000481 об осуществлении закупки в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ-44) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по модернизации вентиляторов тоннельной вентиляции ВОМД-24 с установкой роторов ВОМ-24Р и заменой электропусковой аппаратуры (с изменениями от 08.05.2020 № ИИ1) (далее - закупка). Срок подачи заявок до 26.05.2020.

Согласно информации, размещенной на электронной площадке http://roseltorg.ru в разделе требования к участникам, под № 4 заявлено требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (в соответствии с частью 5 статьи 30 Федерального закона № 44-ФЗ) - дополнительная информация к требованию отсутствует. Согласно пункту 19-19.1 информационной карты документации о закупке победитель электронного аукциона обязан привлечь к исполнению контракта организацию, которая относится к субъектам малого предпринимательства, если такой участник сам не является таким субъектом.

В составе заявки, поданной ответчиком 25.05.2020, в архивированном файле формата ZIP «Документы соответствия» содержатся сведения о принадлежности ответчика на момент подачи заявки к субъектам малого предпринимательства согласно требованиям Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». Подтверждающий документ - выписка из Единого реестра малого и среднего предпринимательства от 19.05.2020 № ЮЭ9965-20-8829468.

Согласно сведениям из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 27.01.2023 № ЮЭ9965-23-19222722 ответчик являлся субъектом малого предпринимательства с 10.08.2017 по 10.07.2021, с 10.07.2021 относится к субъектам среднего предпринимательства.

Согласно п. 2.1.1. протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронной аукционе № 1 от 29.05.2020 «Комиссия рассмотрела единственную заявку участника закупки и документы, предусмотренные пунктами 2-6 и 8 части 2 статьи 61 № 44-ФЗ и содержащиеся на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в этом аукционе в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадки, единственного участника на предмет соответствия требования Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе и приняла решение: Решение о соответствии требованиям ч.б ст.69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ООО «Проектно-производственная компания Московия» соответствует требованиям.

Таким образом, ответчик на дату подачи заявки, а также на даты заключения и исполнения контракта являлся субъектом малого предпринимательства, о чем истец был уведомлен 29.05.2020 при проверке поданной ответчиком заявки. Кроме того, в период исполнения контракта с 19.06.2020 по 10.07.2021 ответчик, будучи субъектом малого предпринимательства, согласно акту сверки выполнил самостоятельно и сдал работы на сумму 1 216 863 820,28 рублей, превышающую 30% от цены контракта (659 640 556,16 рублей).  В связи с изложенным, ответчик не обязан был привлекать иного субъекта малого предпринимательства для выполнения работ по контракту.

Кроме того, согласно письмом Минэкономразвития России от 10.04.2017 № Д28и-1556 установлено, что согласно части 6 статьи 30 ФЗ-44 условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СМИ, СОНО) в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 ФЗ-44, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМИ, СОНО в соответствии с частью 1 статьи 30 ФЗ-44, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 ФЗ-44. Таким образом, в случае если в извещении об осуществлении закупки установлено указанное требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, но победителем     данной закупки становится СМП или СОНО, требование, предусмотренное частью 5 статьи 30 ФЗ-44, к нему не предъявляется. Аналогичной позиции придерживается Минфин России, что подтверждает письмо от 16.04.2020 № 24-08/30644.

Кроме того, ответчик по УПД № 210426005 от 26.01.2021 приобрел по договору № 27-20-АРТМ от 15.06.2020 у ООО «АртМонтаж» стройматериал для исполнения контракта на сумму 946 320 596,59 руб. и по УПД № 210325002 от 25.03.2021 приобрел по договору № 0420ПС-СТА/МСК от 24.06.2020 у ООО «НПФ «СТА» стройматериал для исполнения контракта на сумму 115 806 475,43 рублей.

ООО «Артмонтаж» и ООО «НПФ «СТА», согласно выпискам и сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (ООО «Артмонтаж» от 05.04.2023 № ЮЭ9965-23-20124603, 05.04.2023 № ЮЭ9965-23-20124613, ООО «НПФ «СТА» 05.04.2023 № ЮЭ9965-23-20124715, 05.04.2023 № ЮЭ9965-23-20124739) на момент поставки товара, а также на сегодняшний день относятся к субъектом малого предпринимательства. Стоимость закупленного у ООО «Артмонтаж» и ООО «НПФ «СТА» стройматериала составляет в процентном соотношении 48% от цены контракта (в общем по контракту стоимость материала составляет 71% от стоимости контракта).

Истец не оспаривал, что уведомлялся ответчиком о привлечении субподрядчиков, но за пределами срока действия контракта, в связи чем не учитывает данный факт при начислении штрафа.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из содержания пункта 1 статьи 330 ГК РФ, частей 7, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункта 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что неустойка может взыскиваться единовременно в твердой сумме за сам факт неисполнения обязательства (штраф) или за длящееся нарушение с начислением повременных платежей (пени).

Положениями части 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ установлены два вида закупок с участием субъектов малого предпринимательства: 1) проведение закупок, в которых участниками являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации; 2) осуществление закупок с требованием к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Для исполнения указанных требований, с учетом положений частей 3 - 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан не только заключить контракт по итогам проведения закупочной процедуры с субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, но изначально осуществить закупку исключительно среди указанных субъектов (или с условием об их обязательном привлечении в качестве соисполнителей), в том числе, опубликовать извещение, документацию о закупке, установив указанное в части 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 названной статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 названной статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 названной статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия  о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. При этом согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пени).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исходя из буквального толкований условий контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что возможность взыскания штрафа за непредоставление таких документов или неуведомление заказчика об указанных обстоятельствах в определенные сроки контрактом не предусмотрена (статья 431 ГК РФ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Поскольку к исполнению контракта подрядчик привлек субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, при этом сам является субъектом малого предпринимательства, то есть его привлечение к выполнению работ в полной мере позволяет достичь цель, обусловившую наличие специальных норм, направленных на вовлечение в контрактный оборот субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках, ответчиком доказан факт исполнения пункта 5.4.8-5.4.13 контракта, в связи с чем требование о взыскании с ответчика штрафа на основании пункта 7.8.2 контракта является необоснованным.

Кроме того, ответчик утратил статус субъекта малого предпринимательства        уже после заключения контракта от 19.06.2020 № 0173200001420000481 на выполнение работ по модернизации вентиляторов тоннельной вентиляции ВОМД-24 с установкой роторов ВОМ-24Р и заменой электропусковой аппаратуры, ввиду чего это не является основанием для привлечения его к ответственности.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу                                  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. относятся на ГУП «Московский метрополитен» и подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2023 по делу № А40-54153/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                             А.Б. Семёнова

 

Судьи                                                                                                      Е.Е. Кузнецова

 

А.Л. Фриев