АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А43-23466/2016

30 августа 2017 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 23.08.2017.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: Рыжова Д.В. (доверенность от 24.03.2017 № МТ-09/2757)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.01.2017,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017,

принятое судьями Захаровой Т.А., Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

по делу № А43-23466/2016 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дивеево РАЙГАЗ» 

(ИНН: 5216017775, ОГРН: 1105254000488)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области(ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)о признании незаконным решения,

третьи лица – администрация Ардатовского района Нижегородской области, 

публичное акционерное общество «Газпром газораспределение Нижний Новгород»,

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Дивеево РАЙГАЗ» (далее – ООО «Дивеево РАЙГАЗ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 02.06.2016 № 926-ФАС52-КТ-64-09/05-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Ардатовского района Нижегородской области (далее – Администрация, орган местного самоуправления) и публичное акционерное общество «Газпром газораспределение Нижний Новгород» (далее – ПАО «Газпром газораспределение НН»).

Суд решением от 31.01.2017 удовлетворил заявленное требование частично: признал незаконным пункт 1 решения Управления; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказал. 

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 17.05.2017 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ); лицензия, имеющаяся у Общества, не соответствует требованиям документации об аукционе, поэтому обоснованно признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям об аукционе.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве не согласилось с доводами, изложенными в жалобе, посчитав принятые судебные акты законными и обоснованными.

Администрация в отзыве поддержала жалобу Управления.

Общество и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Нижегородской области и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.03.2016 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки vvww.etp-micex.ru Администрация (заказчик) разместила извещение № 0132300008416000002 об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газового оборудования и газопроводов и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопроводов, расположенных на территории Ардатовского района Нижегородской области, а также аукционную документацию.

Оператор электронной площадки – ЗАО «ЭТС».

Начальная (максимальная) цена контракта – 928 974 рубля 52 копейки.

На основании предписания Управления от 14.04.2016 № 566-ФЛС52-КТ-64-09/04-16 (171-АС) 27.04.2016 в извещение № 0132300008416000002 об осуществлении закупки и документацию об электронном аукционе внесены изменения, срок подачи заявок продлен до 12.05.2016.

Аукционная комиссия 13.05.2016 рассмотрела первые части заявок участников закупки, результаты рассмотрения оформлены протоколом рассмотрения заявок № 1, согласно которому на участие в электронном аукционе поступило три заявки, которым присвоены номера с 4 по 6. Все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе.

Электронный аукцион состоялся 16.05.2016, по его результатам составлен протокол, из которого следует, что последнее ценовое предложение сделано участником закупки № 5 (ООО «Дивеево РАЙГАЗ»).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 19.05.2016 № 2 заявка ООО «Дивеево РАЙГАЗ» признана не соответствующей требованиям электронной документации и статье 31 Федерального закона № 44-ФЗ: представленная участником лицензия содержит адрес деятельности, не соответствующий требованиям документации об электронном аукционе (электронная документация содержит требование «территория деятельности Ардатовский район Нижегородской области», в то время как лицензия Общества указывает на место осуществления деятельности: 607320, Нижегородская область, Дивеевский район, с. Дивеево, ул. Симанина, газоснабжение жилого квартала, от точки врезки по ул. Чкалова до жилого дома № 11 по ул. Симанина, протяженностью 374 м). Принято решение заключить контракт с ПАО «Газпром газораспределение Нижний Новгород».

ООО «Дивеево РАЙГАЗ» обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия Администрации при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту газового оборудования и газопроводов и аварийно-диспетчерскому обслуживанию газопроводов, расположенных на территории Ардатовского района Нижегородской области (извещение № 0132300008416000002).

В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 926-ФАС52-КТ-64-09/05-16 (301-ДР) по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов комиссия Управления приняла решение 02.06.2016 по делу № 926-ФАС52-КТ-64-09/05-16 (301-ДР), в соответствии с которым признала жалобу ООО «Дивеево РАЙГАЗ» необоснованной (пункт 1); заказчика – нарушившим требования части 6 статьи 31, части 5 статьи 63, частей 1 и 3 статьи 64, частей 5 и 6 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 2); предусмотрела не выдавать органу местного самоуправления предписание в связи с заключением контракта (пункт 3), а материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).

Руководствуясь статьями 65, 71, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 24, пунктом 1 части 1 статьи 31, частью 1 статьи 59, пунктом 6 части 5 статьи 63, пунктом 2 части 1 статьи 64, пунктом 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом 8 статьи 3, пунктом 12 части 1 статьи 12, частью 1 статьи 13, пунктом 2 части 1 статьи 15, частями 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 99-ФЗ), Положением о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 № 492 (далее – Положение № 492), Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пункт 1 решения Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества, и удовлетворил заявленное требование в части: признал незаконным пункт 1 решения Управления; в удовлетворении остальной части заявленного требования отказал. 

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ).

В пункте 6 части 5 статьи 63 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Закона.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

В силу части 6 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Федерального закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Закона.

Как установили суды и следует из материалов дела, в пункте 2.1 приложения 4 «Требования к содержанию и составу второй части заявки на участие в аукционе» к аукционной документации предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе, документы (или копии документов), подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно, действующую лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности в соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ, пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» или копию этой лицензии.

В силу пункта 12 части 1 статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ  эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования указанной деятельности определен в Положении № 492.

Согласно пункту 2 Положения № 492 лицензируемый вид деятельности включает в себя выполнение работ на объектах по Перечню согласно приложению к Положению                     № 492. При этом, техническое обслуживание и текущий ремонт газового оборудования и газопроводов не включены в перечень работ, подлежащих лицензированию.

В пункте 7 указанного перечня определено, что под эксплуатацией следует понимать использование на объектах оборудования, работающего под избыточным давлением более 0,07 мегапаскаля: пара, газа (в газообразном, сжиженном состоянии); воды при температуре нагрева более 115 градусов Цельсия; иных жидкостей при температуре, превышающей температуру их кипения при избыточном давлении 0,07 мегапаскаля.

На основании положений указанного закона, а также Положения № 492 суды пришли к обоснованному выводу о том, что техническое обслуживание и текущий ремонт газового оборудования и газопроводов не включены в перечень работ, подлежащих лицензированию.

В рассматриваемом случае электронный аукцион проводился на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту газового оборудования и газопроводов, в связи с чем лицензия на оказание услуг исключительно по техническому обслуживанию текущему ремонту газового оборудования и газопроводов не требуется. Предъявление к участнику закупки на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту газового оборудования и газопроводов требования о наличии лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов неправомерно.

При рассмотрении вторых частей заявок аукционная комиссия признала заявку ООО «Дивеево РАЙГАЗ» не соответствующей требованиям статьи 31 Федерального закона                     № 44-ФЗ, поскольку Общество представило лицензию от 29.07.2011 № BI 1-40-002875 сроком действия до 29.07.2016 на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов, которая содержит место осуществления деятельности: 607320, Нижегородская область, Дивеевский район, с. Дивеево, ул. Симанина, газоснабжение жилого квартала, от точки врезки по ул. Чкалова до жилого дома № 11 по ул. Симанина,                            протяженностью 374 м.

Органа местного самоуправления посчитал, что Общество имеет право осуществлять виды работ, указанные в лицензии, исключительно по адресу, указанному в имеющейся лицензии.

Суды правомерно указали, что на основании установленного порядка получения лицензии лицензия на эксплуатацию взрывопожароопасных производственных объектов может быть выдана на эксплуатацию конкретного объекта, с указанием места нахождения объекта, на котором осуществляется лицензируемый вид деятельности, то есть лицензию, расположенных по адресам, указанным в аукционной документации, может иметь только заказчик.

Следовательно, требование к участнику закупки о наличии лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, являющихся предметом закупки, заведомо неисполнимо ввиду отсутствия у потенциальных участников аукциона прав, а также всех необходимых документов для переоформления лицензии в связи с внесением в нее новых адресов мест осуществления деятельности.

Таким образом, с учетом того, что неправомерное включение органом местного самоуправления в аукционную документацию требования о наличии у участника закупки лицензии на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов в отношении объектов аукциона, а также необоснованное отклонение второй части заявки Общества, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания жалобы ООО «Дивеево Райгаз» необоснованной.

При установленным обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что пункт 1 оспоренного решения Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества.

Несогласие заявителя с выводами судебных инстанций, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в обжалуемых судебных актах судебной ошибки.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационным жалобам не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.01.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 по делу №  А43-23466/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова