АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1045/2020

г. Магадан

31 августа 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2020 г.

Решение в полном объёме изготовлено 31 августа 2020 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.В. Кушниренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 

<

...> дело по заявлению Магаданского областного государственного автономного учреждения «Детско-юношеский оздоровительный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительными: пункта 1 решения от 26.02.2020 № 01-10/620 по делу № 049/01/17-168/2019 и предписания № 4 от 26.02.2020, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - ФИО2,

при участии:

от заявителя – ФИО3, директор, паспорт; ФИО4, представитель, доверенность без номера от 21.08.2020, диплом, паспорт;

от ответчика – М.К. Жмур, начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/37 от 13.01.2020, диплом, удостоверение;ФИО5, заместитель руководителя Магаданского УФАС России, доверенность№ 01-10/138 от 21.01.2020, паспорт, диплом;

от третьего лица – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Магаданское областное государственное автономное учреждение «Детско-юношеский оздоровительный центр», 29.04.2020 обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением № 216 от 22.04.2020 о признании недействительными по делу № 049/01/17-168/2019: пункта 1 решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее также – Магаданское УФАС России, антимонопольный орган) № 01-10/620 от 26.02.2020 (далее также – оспариваемый пункт решения) и предписания № 4 от 26.02.2020 (далее также – оспариваемое предписание).

В заявлении содержалось ходатайство о приостановлении оспариваемого пункта решения и оспариваемого предписания в соответствии с частью 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) до вынесения судебного акта по настоящему делу.

Определением суда от 30.04.2020 в удовлетворении указанного ходатайства было отказано.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статью 10, пункт 1 статьи 434.1, статьи 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статью 1.5 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), статьи 17, 50, 52 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), часть 3.1 статьи 3, часть 9 статьи 3.3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), статью 3 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения, утверждённый приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № 582-ст от 28.08.2013 (далее – ГОСТ Р 51303-2013), пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление№ 25), Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее – Обзор судебной практики от 16.05.2018), а также на представленные в обоснование заявленных требований доказательства и указал, что оспариваемый пункт решения и как следствие оспариваемое предписание вынесены на основании неверного толкования антимонопольным органом норм материального права, в связи с чем заявитель необоснованно признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, и в случае неисполнения оспариваемого предписания он может быть привлечён к административной ответственности на основании статьи 19.5 КоАП РФ, чем нарушаются его права и законные интересы.

По мнению заявителя, в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в качестве тех, на кого распространяются перечисленные ограничения, действительно и буквально обозначены только закупки, осуществляемые путём проведения торгов: конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений (статьи 447, 448 ГК РФ), часть 3.1 статьи 3 Закона о закупках). При этом частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции обозначено, что положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Заявитель указал, что из обжалуемого решения неясно, по какой причине при применении части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не принимаются во внимание положения абзаца первого части 1 данной статьи, в которой прямо указано о применимости её только в отношении отдельных конкурентных способов закупки. Причиной ошибочного толкования является неправильное использование понятийного аппарата:

-закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд – совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом о контрактной системе порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд (статья 3 Закона о контрактной системе);

-торги (конкурсная торговля, тендер) – форма торговли, характеризующаяся заключением на торгах договора купли-продажи с победителем, предложившим условия, наиболее полно отвечающие требованиям организаторов конкурса (тендера) («ГОСТ Р 51303-2013).

Таким образом, по мнению заявителя, в оспариваемом решении допущено расширительное толкование понятия «торги», ущемляющее и (или) ограничивающее законные права, свободы и интересы заявителя, в результате чего на закупку у единственного поставщика необоснованно распространено действие статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении указано, что формирование положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Магаданского областного государственного автономного учреждения «Детско-юношеский оздоровительный центр» от 28.12.2018 (далее – Положение о закупке) и установление способов закупки должно осуществляться заказчиком не произвольно, а с учётом принципов, установленных Законом о закупках.

В соответствии с Обзором судебной практики от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайной ситуации, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Заявитель отметил, что в рассматриваемом деле пункт 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018 не может быть применён ввиду того, что в Обзоре судебной практики от 16.05.2018 в качестве такого нарушения антимонопольный орган указывал, что положение о закупке не содержит критериев и случаев, в которых заказчик может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Данное обстоятельство позволяет заказчику самостоятельно, без каких-либо ограничений осуществлять выбор поставщика закупаемых авиационных услуг, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке. Вместе с тем, как установлено судами, закреплённое заказчиком в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур; независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. При этом суды отметили, что указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушений со стороны заказчика поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Изложенное свидетельствует о том, что в Обзоре судебной практики от 16.05.2018 описана ситуация, при которой судами установлено отсутствие каких бы то ни было ограничений (в том числе стоимостного) для осуществления закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке, а также о том, что для разрешения вопроса о применимости обозначенных разъяснений к условиям Положения о закупке необходимо установить следующие обстоятельства:

1.Содержит ли Положение о закупке критерии и случаи осуществления закупки у единственного поставщика.

2.Позволяет ли Положение о закупке осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях или оно содержит какие-то положения, определяющие ограничения таких случаев и (или) потребностей.

3.Содержит ли Положение о закупке какие-либо ограничения для закупки у единственного поставщика.

Заявитель также отметил, что соответствующие обстоятельства антимонопольным органом установлены и подтверждающие их сведения были предоставлены заявителем в полном объёме:

1.Положение о закупке в оспариваемой части содержит стоимостный критерий, выраженный максимальной ценой договора – не свыше 150 000 000 рублей.

2.Случаи ограничены стоимостным критерием, поскольку при планировании закупок работ, товаров, услуг, цена которых превышает обозначенную, указанные закупки у единственного поставщика осуществлены быть не могут и, следовательно, Положение о закупке не позволяет в интересуемой части осуществить закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях.

3.Положение о закупке содержит ряд ограничений для закупки у единственного поставщика.

Изложенное не позволяет соотнести разъяснения, содержащиеся в Обзоре судебной практики от 16.05.2018, с установленными по настоящему делу фактическими обстоятельствами.

Кроме того, заявитель указал, что иное толкование необоснованным образом возлагает недопустимые ограничения свободы экономической и хозяйственной деятельности участников гражданских правоотношений, а также их правоспособности.

При этом в пункте 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018 не содержится подтверждение со стороны Верховного суда Российской Федерации о возможности применения в указанном случае части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Заявитель полагал, что выводы антимонопольного органа о намеренном внесении изменений в Положение о закупке, являются исключительным результатом объективного вменения, поскольку соответствующих предпосылок для таких выводов в материалах дела не имеется и сторонами доказательств их обоснованности не представлялось.

Следствием такого объективного вменения является нарушение как презумпции добросовестности поведения участников гражданских правонарушений (статья 10 ГК РФ), так и презумпции невиновности (статья 1.5 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 1 Постановления № 25 под презумпцией добросовестности поведения участников гражданских правонарушений понимается следующее – оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Презумпция невиновности означает, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Заявитель полагал, что оспариваемое решение содержит признаки объективного вменения, основанного на ошибочном представлении о запрете на ведение переговоров на этапе планирования закупок и ранее.

Между тем, в пункте 1 статьи 434.1 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.

Единственным ограничением, предусмотренным для проведения переговоров на этапах закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, и ранее выступает запрет, предусмотренный частью 9 статьи 3.3 Закона о закупках, в соответствии с которой при осуществлении конкурентной закупки в электронной форме проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником конкурентной закупки в электронной форме не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в конкурентной закупке в электронной форме и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.

На основании изложенного, заявитель полагал, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В материалы дела от заявителя поступили также возражения № 423 от 27.07.2020, пояснения № 480 от 20.08.2020, в которых указал следующее.

Закупочная деятельность заявителя регламентирована и основана на нормах Закона о закупках.

Положение о закупке заявителя утверждено в соответствии с нормами части 3 статьи 3 Закона о закупках, а именно коллегиальным органом – Наблюдательным советом автономного учреждения.

Согласно частям 3.1, 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой признается не только закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), но любая закупка, не соответствующая условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи, из чего следует, что при осуществлении неконкурентной закупки в соответствии с Законом о закупках информация о закупке неограниченному или закрытому перечню хозяйствующих лиц не сообщается, конкуренция между данными лицами не обеспечивается. По мнению заявителя, данный вывод является прямым следствием приведённых положений и свидетельствует о том, что режим действия установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках принципов соотносится с поведением заказчика, избравшего и реализовавшего в соответствии с установленными требованиями неконкурентный способ закупки.

Допустимость неконкурентных закупок при соблюдении ряда требований прямо обеспечена Законом о закупках. Соответствующими основными требованиями являются:

- предусмотренность такого способа закупки Положением о закупке (статья 3.6 Закона о закупках);

- реализация неконкурентной закупки в соответствии с Положением о закупке, в котором подлежат урегулированию: порядок подготовки и осуществления неконкурентной закупки (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона о закупках); порядок и условия применения неконкурентного способа закупки (пункт 2 статьи 2 Закона о закупках); исчерпывающий перечень случаев проведения неконкурентной закупки (статья 3.6 Закона о закупках).

Заявитель полагал, что наличие указанных условий в Положении о закупке и соблюдение их заказчиком, всецело обосновывает соблюдение и принципов закупки товаров, работ, услуг, установленных Законом о закупках.

Самим законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не исключена ситуация, при которой у заказчика возникает право выбора между конкурентным и неконкурентными способами закупки, и при таких ситуациях, по мнению заявителя, единственно верным следовать требованиям положения о закупках.

Согласно пункту 10.2 Положения о закупке обоснование потребности в закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должно содержать информацию о причинах заинтересованности в конкретном товаре, работе, услуге, о причинах необходимости приобрести его у конкретного (единственного) поставщика (подрядчика, исполнителя), а также экономическое обоснование цены договора. При этом решение о цене товаров, работ, услуг, закупаемых у единственного поставщика, принимает руководитель заказчика или уполномоченное им лицо.

Иных требований, которые бы устанавливали правила поведения заявителя при осуществлении выбора между конкурентными и неконкурентными способами закупки при возникновении ситуации допустимости обоих, законодательно не предусмотрено и, соответственно, в части, не урегулированной законодательством Российской Федерации и Положением о закупке, юридическое лицо обладает всей полнотой своей правоспособности (пункт 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации, статья 421 ГК РФ).

Изложенное свидетельствует о том, что участники гражданских правоотношений не могут быть ограничены в своём праве по своей воле и в своём интересе определять экономически выгодные и законные (не запрещённые) способы осуществления хозяйственной деятельности и управления своей собственностью.

Пренебрежение указанным правом приводит или к неправильному толкованию норм материального права в части правомочий юридических лиц, или к произвольному недопустимому объективному вменению им нарушений, например, норм-принципов по невыраженным явно мотивам.

Заявитель полагал, что поведение и позиция как административного органа, так и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, являются формой понуждения к заключению договора в части избрания способа его заключения, которое в силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ является недопустимым.

Относительно доводов третьего лица о неправильном понимании заявителем применимости к настоящему делу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции заявитель отметил следующее.

Положениями части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, запрещаются запрещены только при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений. Соответствующие способы закупки согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках относятся исключительно к способам осуществления конкурентных закупок.

При этом данные способы закупки не охватываются заключением договора с единственным исполнителем как видом неконкурентной закупки.

Изложенное свидетельствует о том, что распространение требований, предъявляемых к проведению торгов, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, на неконкурентные закупки, выходит за пределы допустимого вмешательства в экономическую деятельность юридических лиц.

Применение же указанных требований к неконкурентной закупке по аналогии с содержанием пункта 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018 не представляется позволительным, поскольку данный пункт содержит не подтверждение со стороны высшего судебного органа правовой возможности применения к соответствующим обстоятельствам части 1 статьи 17 Закона о закупках, а воспроизведение позиции и решения антимонопольного органа.

Действия заказчика в указанном пункте признаны нарушающими принципы и положения (предположительно, основные) Закона о закупках.

Вместе с тем, соответствующим нарушением высший судебный орган признал закрепление заказчиком в положении о закупке условия, которые позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур; независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/ аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Заявитель посчитал, что изложенное прямо свидетельствует о том, что при наличии ограничения случаев или потребностей заказчика для осуществления закупки у единственного исполнителя в Положении о закупке соответствующие действия нарушением не являются и к дискриминации и ограничению конкуренции не приводят.

Как указано в пункте 1 Постановления № 25, поведение может быть признано недобросовестным в случае, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При этом, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, заявитель указал, что следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы других лиц.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

При данных условиях недопустимо считать применение допускаемых законом механизмов осуществления своих прав обходом закона, поскольку таковой подразумевает действия обратного содержания. Такие суждения тем более недопустимы, когда основанием для них служит только лишь заблаговременная личная убеждённость и имеющееся подозрение вероятностного характера.

По мнению заявителя, подозрение антимонопольного органа, вслед за которым несмотря на обстоятельно-мотивированную позицию учреждения (фактически в решении оценке не подвергалась) последовало признание действий заявителя незаконными, не может являться достаточным основанием считать поведение заказчика недобросовестным. Непредставление, в свою очередь, каких-либо по существу незатребованных прямо Комиссией Магаданского УФАС России сведений также об отклонении от добросовестного поведения не свидетельствует. В рамках заседаний Комиссии Магаданского УФАС России представителями антимонопольного органа давались необходимые пояснения относительно процедуры осуществления закупки (от утверждения плана-графика до внесения изменений в положение о закупках), так критериев и случаев осуществления неконкурентной закупки, о чём свидетельствуют аудиозаписи соответствующих заседаний: первое заседание – 12.11.2019 с 18 минуты, с 54 минуты заседания; четвёртое заседание – 11.02.2020 с 7 минуты заседания.

Кроме того, бесспорным представляется то обстоятельство, что для установления очевидного отклонения участника гражданского оборота от добросовестного поведения необходимо наличие законодательно установленных очевидных, общеизвестных, понятных и исполнимых требований.

Касательно упоминаемых ответчиком в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках хотя соответствующая квалификация не содержится и не упомянута в оспариваемом решении Комиссии Магаданского УФАС России и по существу не может быть предметом оценки в рассматриваемом деле, заявитель полагал необходимым также обеспечить её исключение из вменяемых ответчиком и третьим лицом заявителю нарушений в связи со следующим.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как то следует из пояснений ответчика и третьего лица наибольшим образом их интересует исполнимость принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Во-первых, заявитель указал, что внедрение в практику рассмотрения споров использования для оценки действий участников закупки одних только норм-принципов и норм-целей не только нарушает «принцип правовой определённости», но и создаёт коррупционные риски.

Во-вторых, при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) участники закупки, помимо того лица, с которым заключается договор, могут вовсе отсутствовать.

В-третьих, само по себе производное требование по обоснованию ограничения конкуренции (при её наличии как таковой среди имеющихся участников закупки) не содержит критериев обоснованности и (или) необоснованности.

Соответствующее требование, хотя и подлежит безусловному исполнению, не может иметь универсального образца его исполнения и, следовательно, исполняется заказчиками субъективно согласно внутреннему убеждению относительно достаточности условий для признания ограничения конкуренции обоснованным.

Произвольное расширительное толкование данного требования, допущенное Комиссией Магаданского УФАС России по отношению к заявителю, привело к созданию новых, не содержащихся в нём дополнительных требований, которые не могут быть названы одинаково всем понятными или очевидными.

Так, например, в оспариваемом предписании, помимо недопустимого применения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции к рассматриваемым обстоятельствам и правоотношениям, Комиссией Магаданского УФАС России на заявителя возложена обязанность по внесению изменений в положение о закупках в части установления перечня случаев, критериев для осуществления закупки у единственного поставщика, которые отвечали бы принципу целесообразности выбора способа закупки путём заключения контракта с единственным поставщиком и принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Ни целесообразность, ни обоснованность объективно установлены быть не могут и зависят всецело от лиц, их оценивающих. При этом заявитель отметил, что в Положении о закупке содержится 21 случай осуществления закупок у единственного исполнителя. По каким причинам установленный перечень, по мнению Комиссии Магаданского УФАС России, не является достаточным и отвечающим требованиям федерального законодательства, заявителю остаётся неясным. При таких условиях отсутствие сомнений при принятии решения по результатам оценки обстоятельств дела объективно не представляется возможным.

Ограничение конституционных прав граждан допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом. Не могут существовать или быть выведены путём толкования какие-либо неизвестные, скрытые полномочия, которые позволяли бы государству устанавливать дополнительные ограничения в отношении конституционных прав и свобод. Наличие подразумеваемых полномочий противоречило бы принципу формальной определённости закона, ясности и недвусмысленности правовых норм. Существование неизвестных, прямо не выраженных в законе полномочии по ограничению конституционных прав и свобод – почва для злоупотреблений, что несовместимо с принципами правового, демократического государства.

Учитывая аналогию права и отсутствие иного регулирования в указанной части заявитель посчитал важным повторно обозначить, что согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В то же время интерес третьего лица, заявитель полагал, заключается не в установлении объективной истины по делу и не в установлении на территории Магаданской области ясности в понимании дозволенных правил поведения заказчиков, а в оправдании опубликованных им в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» соответствующих информационных материалов во избежание возможной ответственности.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объёме по доводам, изложенным в заявлении, возражениях № 423 от 27.07.2020, пояснениях № 480 от 20.08.2020.

Ответчик, управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве № 01-10/1669 от 22.05.2020, в частности, указал следующее.

Решением № 01-10/620 от 26.02.2020, вынесенным Магаданским УФАС России по делу № 049/01/17-168/2019, заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось во включении в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Магаданского областного государственного автономного учреждения «Детско-юношеский оздоровительный центр» условия о возможности осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) до 150 000 000 рублей с НДС включительно и заключения договоров: № 1 от 27.03.2019, № 1 от 11.04.2019 с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), что привело к созданию для отдельных хозяйствующих субъектов преимущественных условий осуществления деятельности.

На основании указанного решения предписанием № 4 от 26.02.2020 заявителю предписано в срок до 15.04.2020 прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, путём внесения изменений в положение о закупках в части установления перечня случаев, критериев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которые отвечали бы принципу целесообразности выбора способа закупки путём заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

По мнению ответчика, позиция заявителя о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции сводятся к ошибочному толкованию указанной нормы.

Ответчик указал, что заказчик с целью передачи прав и обязанностей по договору № 1 от 27.03.2019 целенаправленно внёс изменения в Положение о закупке, что признается Комиссией Магаданского УФАС России ограничением конкуренции.

В судебном заседании представители ответчика поддержали правовую позицию Магаданского УФАС России в полном объёме. Просили суд отказать Магаданскому областному государственному автономному учреждению «Детско-юношеский оздоровительный центр» в удовлетворении заявленного требования.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, привлечённый к участию в деле определением от 27.05.2020 на основании его письменного ходатайства без даты, без номера, также не согласился с заявленными требованиями заявителя по основаниям, изложенным в мнении без номера от 08.07.2020.

По мнению третьего лица, довод заявителя о том, что применённая антимонопольным органом в отношении действий заявителя части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяется на его действия, поскольку она запрещает ограничение конкуренции при проведении торгов, а заявитель торгов не проводил, а заключал договоры с единственным поставщиком, несостоятелен ввиду следующего.

Во-первых, в части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках, то есть в части действия Закона о закупках закон прямо распространяет действие части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции на все виды закупок, а не только на торги.

Во-вторых, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, то есть данная норма запрещает не ограниченный перечень действий, приводящих к ограничению или устранению конкуренции при закупках, а любые подобные действия, причём не только на торгах, но также при других формах закупок (поскольку такие формы закупок как запрос котировок, запрос предложений к торгам могут не относиться), а часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяет своё действие на любую закупку, проводимую по Закону о закупках.

Третье лицо полагал, что к таким действиям, которые приводят к устранению конкуренции при проведении торгов или других форм закупок очевидно относятся действия, направленные на то, чтобы избежать проведение закупочной процедуры в конкурентных формах, в том числе в форме торгов, в пользу закупки в неконкурентной форме, когда объективных причин для этого нет. Именно по этой причине Верховный Суд Российской Федерации признает правомерным применение к данным отношениям статьи 17 Закона о защите конкуренции (пункт 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018).

Второй довод заявителя о том, что, по его мнению, нарушением антимонопольного законодательства является допущение Положением о закупке закупки у единственного поставщика без каких-либо критериев, в то время как заявителем в Положении о закупке был установлен стоимостный критерий закупки (150 000 000 рублей), о неприменимости в настоящем деле пункта 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018 и соответствии Положения о закупке Закону о закупках.

По мнению третьего лица, в данном случае установление критерия для осуществления закупки в виде ограничения её цены в 150 000 000 рублей принципам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции не соответствует.

Согласно статье 3.6. Закона о закупках исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки (у единственного поставщика) устанавливаются положением о закупке.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки. 

Статьёй 17 Закона о защите конкуренции и пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлено, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. То есть само по себе наличие в Положении о закупке случая закупки у единственного поставщика не означает ни того, что уже соблюдены принципы защиты конкуренции, ни того, что сам установленный случай закупки соответствует данным принципам.

Установление критерия для закупки у единственного поставщика в виде цены договора в 150 000 000 рублей указанным требованиям не соответствует.

Об обоснованности заключения договоров неконкурентным способом можно говорить только при закупках с ценой максимум до 200 000 – 300 000 рублей. Именно в этом случае издержки на проведение данных процедур в 8 000 – 10 000 рублей для заказчика и сравнимую сумму для поставщика, то есть могут не покрыть предполагаемую выгоду от конкурентных процедур.

В случае закупки в 150 000 000 рублей выгода от проведения конкурентной закупки может составить в среднем 24 000 000 рублей, то есть сумму несравнимую с 10 000 рублей как для заказчика, так и для исполнителя, а выгода широкого круга исполнителей от доступности закупки очевидна как общественное благо. Поэтому отказ от проведения конкурентных закупок по критерию превышения издержек над экономической выгодой здесь явно не мог бы являться оправданием такого условия положения о закупках.

Следовательно, установление заявителем в Положении о закупке случай возможной закупки у единственного поставщика при закупке на сумму до 150 000 000 рублей противоречит положениям статьи 3 Закона о закупках, частям 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 10 ГК РФ как необоснованно исключающий конкурентные способы закупки товаров в случае, когда законом установлены конкурентные способы закупки.

В судебное заседание ФИО2 не явился, явку своего представителя не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ. Каких-либо иных доказательств не представил, ходатайств и заявлений к судебному заседанию не поступало.

В соответствии со статьёй 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области – www.magadan.arbitr.ru.

Определением от 02.07.2020 по настоящему делу на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была произведена замена судьи В.В. Скороходовой на судьюА.В. Кушниренко. Соответствующее определение было подписано электронной цифровой подписью и размещено в сети интернет в электронной картотеке настоящего дела, опубликовано на сайте 03.07.2020.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Материалами дела подтверждается, что решением № 01-10/620 от 26.02.2020, вынесенным Магаданским УФАС России по делу № 049/01/17-168/2019, заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось во включении в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Магаданского областного государственного автономного учреждения «Детско-юношеский оздоровительный центр» условия о возможности осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) до 150 000 000 рублей с НДС включительно и заключения договоров: № 1 от 27.03.2019, № 1 от 11.04.2019 с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), что привело к созданию для отдельных хозяйствующих субъектов преимущественных условий осуществления деятельности.

На основании указанного решения предписанием № 4 от 26.02.2020, вынесенным Магаданским УФАС России по делу № 049/01/17-168/2019, заявителю предписано в срок до 15.04.2020 прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, путём внесения изменений в положение о закупках в части установления перечня случаев, критериев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которые отвечали бы принципу целесообразности выбора способа закупки путём заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1)координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путём доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 статьи 17 Закона о защите распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Перечень нарушений, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

Суд находит обоснованной правовую позицию антимонопольного органа, согласно которой позиция заявителя о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку доводы заявителя сводятся к ошибочному толкованию указанной нормы.

Позиция Комиссии антимонопольного органа подтверждается пунктом 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018, в соответствии с которым избрание заказчиком способа закупки, который повлёк за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

В описываемом случае Верховным Судом Российской Федерации вопреки доводу заявителя, подтверждено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отсутствии в положении о закупке критериев и случаев, в которых заказчик может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Данное обстоятельство позволяет заказчику самостоятельно, без каких-либо ограничений осуществлять выбор поставщика закупаемых работ, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, довод заявителя о наличии в Положении о закупке установленных критериев для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в числе которых ценовой критерий – право заключения договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), стоимость которого не превышает 150 000 000 рублей необоснован, поскольку установление указанного критерия фактически приводит к таким же последствиям в виде ограничения конкуренции, обеспечению возможности проведения закупки с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в любых случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, что подтверждается сведениями из Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС), в соответствии с которыми учреждением не была проведена ни одна конкурентная закупка.

Довод заявителя о том, что Магаданским УФАС России объективно вменен факт намеренного внесения изменений в положение о закупке с целью заключения договора с единственным поставщиком, и указанный факт не подтверждён материалами дела, суд оценивает критически и признаёт несостоятельными в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10.1 Положения о закупке заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика, в том числе, в случае, если требуется закупить товары (работы, услуги) стоимостью до 40 000 000 рублей с НДС включительно.

Как следует из материалов дела 19.03.2019 в указанный подпункт Положения о закупке Наблюдательным советом заявителя внесены изменения, в соответствии с которым заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика, в том числе, в случае, если требуется закупить товары (работы, услуги) стоимостью до 150 000 000 рублей с НДС включительно.

На основании указанного положения, заказчик 27.03.2019 заключил договор № 1 с единственным подрядчиком – обществом с ограниченной ответственностью «Сетьэнергопроект» на разработку проектной, сметной, рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ в рамках модернизации здания по адресу: 

<

...>, для создания детского технопарка «Кванториум» (далее – договор от 27.03.2019).

Цена договора – 117 065 000 рублей (пункт 3.1 договора от 27.03.2019).

Кроме того, 19.03.2019 заказчиком внесены изменения в план закупок, которыми добавлена позиция № 24 «Реконструкция здания для детского технопарка «Кванториум»» со сведениями НМЦК 120 млн руб. Указанные сведения размещены в ЕИС 22.03.2019.

02.12.2019 между сторонами заключено дополнительное соглашение № 5 к договору от 27.03.2019, в соответствии с которым цена договора была увеличена и составляет 147 065 000 рублей.

05.06.2019 заключено соглашение между заявителем, обществом с ограниченной ответственностью «Сетьэнергопроект» и обществом с ограниченной ответственностью «Энергострой» о передаче прав и обязанностей по договору от 27.03.2019, в соответствии с которым все права и обязанности ООО «Сетьэнергопроект» по указанному договору взяло на себя ООО «Энергострой». Перемена стороны не противоречит Закону о закупках и Положению о закупке.

Суд признаёт обоснованной позицию ответчика, согласно которой заказчик с целью передачи прав и обязанностей по договору № 1 от 27.03.2019 целенаправленно внёс изменения в положение о закупке, что также признается Комиссией ограничением конкуренции.

Так, Комиссией Магаданского УФАС России установлено, что 04.06.2019, то есть за день до даты заключения указанного соглашения, заказчиком внесены изменения в пункт 7.12 Положения о закупке в соответствии с которыми в пункт 7.12 положения добавлена фраза «или закупка осуществлялась у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)». До внесения указанных изменений пункт 7.12 положения допускал перемену поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключён договор, вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения либо такая возможность прямо предусмотрена договором.

Таким образом, Комиссия Магаданского УФАС России области пришла к правомерному выводу о том, что совокупность вышеуказанных обстоятельств является подтверждением факта ограничения конкуренции, которое привело к созданию для отдельных хозяйствующих субъектов преимущественных условий осуществления деятельности.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Формирование положения о закупке и установление способов закупки должно осуществляться Заказчиком не произвольно, а с обязательным учётом принципов, установленных Законом о закупках исходя из их правового статуса, определяемого Конституционным Судом Российской Федерации в своих решениях как основополагающих базовых начал соответствующей отрасли законодательства и государственной политики в данной сфере.

В соответствии с Обзором судебной практики от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Таким образом, включение подпункта 1 пункта 10.1 в Положение о закупках противоречит основным целям Закона о закупках, таким как эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Доказательств обратного материалы дела не содержат и лицами участвующими в деле не представлены.

Исходя из вышеизложенного, установив фактические обстоятельства в совокупности с доказательствами по делу, суд пришёл к выводу, что Комиссия Магаданского УФАС России по рассмотрению дела № 049/01/17-168/2019 верно пришла к выводу о нарушении Магаданским областным государственным автономным учреждением «Детско-юношеский оздоровительный центр» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции; оспариваемый пункт 1 решения Магаданского УФАС России № 01-10/620 от 26.02.2020 по делу № 049/01/17-168/2019 соответствует положениям Закона о контрактной системе, следовательно, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая, что решение Магаданского УФАС России № 01-10/620 от 26.02.2020 соответствует Закону о контрактной системе, то выданное на его основании предписание антимонопольного органа № 4 от 26.02.2020 также является законным и обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Иные доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, судом рассмотрены и оценены, однако признаны не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, требование Магаданского областного государственного автономного учреждения «Детско-юношеский оздоровительный центр» не подлежит удовлетворению.

Государственная пошлина в размере 3 000 рублей на основании статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя, который в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождён от её уплаты.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-170; 176; 177; 180-182; 200; 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Отказать Магаданскому областному государственному автономному учреждению «Детско-юношеский оздоровительный центр» в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными: пункта 1 решения № 01-10/620 от 26.02.2020 и предписания № 4 от 26.02.2020, вынесенных управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объёме. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства. Кассационная жалоба может быть подана в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения арбитражного суда. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья                                                                                   А.В. Кушниренко