ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-123365/16-133-1071

г. Москва

12 июля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 июня 2018 года 

Решение в полном объеме изготовлено 12 июля 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Смыслова Л. А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело 

по исковому заявлению Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>)  

к ООО «Ньюформ Интернешнл» (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 1 055 983,98 рублей долга и пени.

при участии:

от истца – не явился, извещен 

от ответчика: Екатерининская С.И. (доверенность от 10.05.2018 № б/н)-      

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы обратился к Обществу с ограниченной ответственностью «Ньюформ Интернешнл» с иском о взыскании задолженности и пени в размере 1 055 938 руб. 98 коп. по договору от 20.06.2013 № 1540-36894 за период с 20.06.2013 по 30.09.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 октября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

В указанном постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка доводам истца относительно того, что спорный договор содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, и как следствие правомерности выдачи истцом разрешения на рекламную конструкцию меньшего размера, а также доводам истца об обязанности ответчика по внесению арендной платы со ссылкой на условия договора, в частности, пункт 3.1. договора и о том, что возможность установить и эксплуатировать объект наружной рекламы и информации в соответствии с условиями договора ответчику была предоставлена.

Направляя дело на новое рассмотрением, Арбитражный суд Московского округа указал на необходимость установления всех обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта. 

В судебное заседание не явился истец, считается извещенным надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик не возражает против рассмотрения дела в отсутствие истца.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных исковых требований в полном объеме по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, ссылаясь на доказательства по делу.

Выслушав представителя ответчика, исследовав письменные доказательства, суд находит иск не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 №09АП-47154/2013 между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью «Ньюформ Интернешнл» признан заключенным договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 № 1540-36894, по условиям которого истец предоставил ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ № 1540-36894 на имуществе города Москвы по адресу: ул. Тверская, д. 4 (магазин «Ив Роше») (пункт 1.1).

Согласно п. 1.2 договора в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении Рекламираспростронителя: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4*1,8м.

Договор заключен с использованием унифицированной формы в соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 21 ноября 2006 г. 908-ПП «О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и регламенте подготовки документов Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы заявителям в режиме «одного окна», но с существенными условиями (дата заключения, срок действия, пункты 1.1, 1.2, 4.1.6, 5.3) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции общества. 

На основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 №09АП-47154/2013 срок действия договора установлен на период с 20.06.2013 по 19.06.2023. 

Согласно пункту 3.1 договора, размер платы по настоящему договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп. в день без НДС. Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом; плата производится за трехмесячные периоды (пункт 3.2). Сумма первого платежа оплачивается рекламораспространителем в течение 10 рабочих дней от даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в Департамент (пункт 3.4).

Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (пункт 3.5).

Истец, ссылаясь на то, что условия договора им надлежащим образом исполнены, а ответчик в нарушение принятых обязательств по п. 3.1 договора плату за предоставленное право на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы в период с 20.06.2013 по 30.09.2015 не произвел, обратился в суд с настоящим иском. 

Суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции) осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющемся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе, Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также -Разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе установлено, Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

В соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы допускается не только на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, но и при обязательном наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции.

Аналогичные положения содержатся в п.п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Содержащиеся в заключенном между сторонами условия договора корреспондируются с вышеупомянутыми нормами права.

Так, пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Кроме того, согласно п. 4.2.1 договора: «После получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.».

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки -являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 «О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций»).

Разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции были выданы истцом в принудительном порядке 26 июня 2014 года в рамках требований Исполнительного производства № 24289/14/99001-ИП согласно письму ФССП России от 26.06.2014г. № 14/8010. Общество по вине истца не могло реализовать свое право по установке и эксплуатации рекламной конструкции ранее даты выдачи разрешения. Таким образом, требование истца о взыскании дебиторской задолженности и пени за просрочку оплаты за период, предшествовавший дате выдачи разрешения, является несостоятельным и необоснованным.

В соответствии с пунктом 4.2.1. договора после получения разрешения общество вправе установить рекламную конструкцию в течение 30 (тридцати) календарных дней от даты получения разрешения. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения. В связи с тем, что выданные истцом разрешения имели существенные расхождения по типам и местам установки ОНРИ, указанным в договорах и в ранее оформленных сторонами технических паспортах, общество неоднократно обращалось и к судебному приставу-исполнителю, и к истцу с просьбой о приведении в соответствие разрешений и об уточнении фактического места и типа ОНРИ.

Рекламные конструкции ответчиком фактически не устанавливались и не эксплуатировались.

В соответствии с условиями пункта 4.2.2. и 4.2.3. договора монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке. В связи с тем, что рекламная конструкция так и не была установлена, и право общества на установку и эксплуатацию рекламной конструкции не было реализовано обществом по вине и с осведомленности истца, то истец не может требовать оплаты по договору.

Истец не представил в материалы дела акт ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, подтверждающий установку и эксплуатацию рекламной конструкции обществом.

По договору, являющемуся предметом рассмотрения судом, рекламная конструкция ответчиком фактически никогда не устанавливалась и не эксплуатировалась: истец не представил в материалы дела акт ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, подтверждающий установку и эксплуатацию рекламной конструкции обществом, как это определено условиями пункта 4.2.2. и 4.2.3. договора: «монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке», в подтверждение того, что ответчик якобы установил конструкцию по договору, истец в ходе судебного заседания представил документы - копии составленных истцом и подписанных  им  в  одностороннем  порядке  актов  обследования.  Акты  оформлены  в одностороннем порядке и не являются допустимыми доказательствами в порядке ст. ст. 67, 68 АПК РФ. Аналогичный вывод сделан судом по делу № А40-1465/14 от 18.04.2014 г. Данные акты обследования не относятся к договору, который является предметом рассмотрения судом, и не могут являться доказательством по делу, так как касаются старых договорных отношений, правоотношения по которым возникли между сторонами в 2002 году по совершенно другим рекламным конструкциям, а именно - «Щит на парапете подземного пешеходного перехода».

Старые договорные отношения между истцом и ответчиком окончились в июне 2013 года. Суд ранее подробно исследовал данные обстоятельства в рамках дел А40-1032/05-85-10 и А40-56321/08-152-492. 

В рамках дела А40-123989/12 установлено, что у ответчика отсутствует какая-либо задолженность перед истцом. Кроме того, рекламная конструкция, по которой истцом представлены акты обследования, демонтирована в 2014г. в соответствии с предписанием ОАТИ Правительства города Москвы. Конструкция не устанавливалась вновь.

Согласно п. 2.6 Постановления Правительства Москвы № 494-ПП от 27 августа 2014 года «Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 г. без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП» приложение 1 к постановлению дополнено пунктом 4.1.11(1) в следующей редакции: Запрещается размещение рекламных конструкций на наружных (уличных) поверхностях входов (выходов) подземных пешеходных переходов.

Таким образом, с учетом даты выдачи разрешения на установку ОНРИ ответчик мог разместить рекламу и, соответственно, реализовать свое право, только после 26.06.2014.

23.06.2014   представленные   Департаментом   разрешения   на   установку -эксплуатацию рекламных конструкций были возвращены Департаменту для устранения технических недостатков и описок допущенных при подготовке документов.

23.06.2014 в Департамент повторно было направлено требование о выдаче ООО Ньюформ Интернешнл» разрешений на право размещения средств наружной рекламы по рекламным местам по перечню.

После устранения технических недостатков 26.06.2014 судебному приставу -исполнителю представлено 68 разрешений ООО «Ньюформ Интернешнл» на право размещения средств наружной рекламы, которые фактически были переданы взыскателю 26.06.2014г. (датированы 21.05.2014).

Постановлением судебного пристава-исполнителя Управления по исполнению особо важных исполнительных производств ФИО3 от 30.06.2014 исполнительное производство № 24829/14/99001-ИП окончено, исполнительный лист возвращен взыскателю в соответствии со ст. 46, пп. 2 п. 1 ст. 46 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Согласно п. 1.2 договора в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении Рекламираспростронителя: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4*1,8м.

Между тем, разрешение выдано на конструкцию типа «Сити-борд» формата 2,4*1,8м. имеющие две поверхности для размещения рекламы.

Согласно пункту 4.2.1  договора после получения разрешения общество вправе установить рекламную конструкцию в течение 30 (тридцати) календарных дней от даты получения разрешения. Тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения. Технический паспорт – это неотъемлемая часть разрешения и все параметры, указанные в разрешении должны соответствовать и быть идентичными параметрам, указанным в техническом паспорте.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Таким образом, пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4х1,8м, в силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4х1,8м.). 

Пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Кроме того, согласно п. 4.2.1 договора после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки -являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 «О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций»).

Согласно пункту 1.4. Правил, Размещение рекламных конструкций на территории города Москвы, не предусмотренных настоящими Правилами, не допускается.

В соответствии со ст. 14.37. КоАП РФ Установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Таким образом, в соответствии как с императивными нормами законодательства, так и условиями Договора (пункты 4.1.6, 4.2.1) возможность установки и эксплуатации ОНРИ возникает при наличии совокупности условий: действующего договора на установку и эксплуатацию ОНРИ (в силу норм ст. ст. -25 и 445 ГК РФ фактически вступил в силу 22.04.2014 постановлением апелляционного суда по делу № А40-97785/2013); выданного разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (фактически выдано 26.06.2014); включения рекламной конструкции в схему размещения (фактически не включена).

Отсутствие хотя бы одного из указанных в законе требований, влечет невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Таким образом, до момента выдачи разрешения на установку рекламной конструкции и момента включения рекламной конструкции в схему размещения отсутствует предмет Договора, т.е. возможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Письмом от 12 мая 2014 Общество обратилось к Департаменту с просьбой включить в Схему размещения весь перечень рекламных конструкций и рекламных мест общества, в том числе по спорному договору. 

Истец данное письмо ответчика оставил без удовлетворения. Доказательств обратного не представлено.

Факт невключения в Схему размещения предусмотренной выданным разрешением рекламной конструкции подтверждается данными с официального Портала открытых данных Правительства Москвы «Рекламные конструкции на территории города Москвы», согласно которым рекламная конструкция № 01540-36894 типа сити-формат размером 1,2 х 1,8 м. ООО «Ньюформ Интернешнл» в Схему не включена. Доказательств обратного истцом не представлено.

Поскольку в рассматриваемом случае представителем собственника недвижимого имущества, уполномоченным на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органом, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является один и тот же орган Департамент - Постановление № 1082-ПП от 21 декабря 2010, Постановление № 45-ПП от 22 февраля 2011 (пункты 4.1. 4.2. 5.5, 15 Положения о Департаменте), Постановление № 712-ПП от 12 декабря 2012 (пункты 2.1, 2.2, 5.1 Правил), Постановление № 713-ПП от 12 декабря 2012 (пункт 2.3 Регламента), возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью Департамента совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для Общества законно установить и эксплуатировать ОНРИ.

 Кроме того, в соответствии с пунктом 1.2 «Регламент внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве», утвержденным приказом от 31  марта 2014 № 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест а также внесения иных изменений.

Технический паспорт является неотъемлемой частью разрешения (пункт 4.2.1. договора).  Параметры ОНРИ, указанные в разрешении, должны быть полностью идентичны параметрам в техническом паспорте.

Согласно п.1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Применительно к рассматриваемому случаю заданием заказчика является непосредственно технический паспорт.

Технический паспорт оформляется обеими сторонами при подаче документов в службу «одного окна», изготавливается и заверяется организацией ГКУ «Горинфор», которая по поручению Департамента проводит всю техническую работу (Положение № 45-ПП от 22.02.11 «О Департаменте СМИ и рекламы города Москвы», Постановление №712-ПП).

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации ОНРИ, в том числе типа, размера и места установки ОНРИ, предшествует выдаче разрешения.

Указанные выше обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела техническим паспортом, а также вступившими в законную силу судебными актами, носящими в силу ст. 69 АПК РФ обязательный характер при рассмотрении настоящего спора: определения Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-1032/05-85-10 от 17.08.2007, на основании которого выданы исполнительные листы № 608665, № 608666, и от 23.07.2012, на основании которого выдан исполнительный лист от 25.07.2012 АС № 005201929, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2014 по делу № А40-97785/13, решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2014 по делу № А40-104433/2014.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов, обусловленная обязательностью вступившего в законную силу судебного акта, означает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Условием преюдициальности выступает наличие в решении суда по ранее рассмотренному делу фактов, имеющих то или иное отношение к лицам, участвующим в деле.

Тогда как истец, по сути, пытается опровергнуть вступившие в силу судебные акты, заявляя будто технический паспорт, имеющийся в материалах дела, не имеет отношения к спорному договору, а относится в предыдущим правоотношениям сторон. Однако предыдущие правоотношения сторон возникли в июле 2008 года и прекратились в июне 2013.

Технический паспорт, оформленный сторонами в 2010 году, никак не корреспондируется со сроками предыдущих отношений, а имеет непосредственное отношение к спорному договору.

В сложившихся обстоятельствах, нарушение истцом установленного порядка оформления и выдачи разрешения на иной тип, иное место установки и иной размер ОНРИ, чем предусмотрено заданием ответчика и условиями договора, свидетельствует о том, что обстоятельство, в зависимость от которого поставлено возникновение прав и обязанностей по договору, фактически не наступило по вине истца.

Что, в свою очередь, привело к невозможности исполнения условий договора в соответствии с его предметом, то есть возможность установки ОНРИ не наступила.

При этом истец не доказал имеющие значение для дела обстоятельства: в материалах дела отсутствует разрешение на ОНРИ типа «призмавижи» на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8м., равно как и отсутствует технический паспорт на ОНРИ отдельно стоящий на тротуаре или на газоне типа сити-формат размером 1,2x1,8м.

Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору по типу и месту установки, в материалах дела не имеется.

Как следует из пунктов 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 договора от 20.06.2013 № 1540-36888, монтаж и ввод (приемка) в эксплуатацию вновь устанавливаемого объекта осуществляются в течение 30 дней от даты получения разрешения при участии экспертной организации, которая выдает заключение на соответствие технических характеристик вновь установленного объекта параметрам, указанным в проектной документации и техническом паспорте.

ОНРИ, тип, площадь информационного поля и место установки, являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (пункт 17 статьи 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

В силу положений пункта 4.2.1. договора N 1540-11788 от 20.06.2013 после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Несоответствие типа и места установки ОНРИ в выданном разрешении от 21.05.2014 типу и месту установки ОНРИ, согласованному в договоре, отсутствие предусмотренного пунктом 4.2.1 технического паспорта на указанное в разрешении от 21.05.2014 ОНРИ, являющегося неотъемлемой частью разрешения, и технического заключения, требующегося в соответствии с особыми условиями выданного разрешения, не включение ОНРИ и рекламного места в Схему, привели к правовой и технической невозможности установки ответчиком ОНРИ и ввода его в эксплуатацию.

В соответствии с п. 2.8. Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 № 713-ПП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1. Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации рекламной конструкции, предшествует выдаче соответствующего разрешения.

При этом переоформление технического паспорта Регламентом не предусмотрено.

Как следует из пункта 4.2.3 договора от 20.06.2013 N 1540-11788, ввод в эксплуатацию ОНРИ утверждается сторонами актом ввода (приемки) в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ. В материалах дела такой акт отсутствует.

Вместо этого истец выступил инициатором внесения поправок к Постановлению № 712-ПП, вследствие которых спустя буквально два месяца с даты выдачи разрешения, а именно 27 августа 2014, был введен полный запрет на место установки - на парапете подземных пешеходных переходов.

В силу чего спорный договор фактически прекратил свое действие 27 августа 2014.

Пунктом 1 статьи 417 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Таким образом, действие спорного договора прекратилось после издания Постановления № 494-ПП в силу указанной нормы (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2315/13 от 9 июля 2013 г.).

Таким образом, истцом фактически не исполнены предусмотренные договором обязательства, истец передал имущество с нарушением Ст. 611 ГК РФ без надлежаще оформленного по заданию ответчика разрешения, наличие которого в обязательном порядке предусмотрено Ст. 19 ФЗ №38 «О рекламе» и условиями договора.

При этом ответчик не использовал и не вправе был использовать имущество в соответствии с его назначением по вине истца и при его осведомленности, возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции не наступила, что, в свою очередь, свидетельствует и об отсутствии у ответчика обязанности оплаты по договору.

В нарушение пункта 4.2.3. договора истец не представил суду доказательств передачи имущества по договору, а именно акта ввода (приемки) в эксплуатацию объекта ОНРИ.

Пунктами 4.2.2., 4.2.3 и 4.2.4. договора определено, что установка и ввод в эксплуатацию ОНРИ допускаются после получения разрешения и при обязательном участии экспертной организации, которая проводит проверку вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту и подписывает акт ввода (приемки) ОНРИ.

Факт отсутствия в материалах дела акта ввода (приемки) подтверждает, что истец не передал ответчику имущество, которое он обязался передать по договору.

Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период, истекший с момента передачи ему указанного имущества до момента прекращения арендодателем обеспечения возможности владения и пользования арендованным имуществом в соответствии с условиями спорных договоров.

Кроме того, согласно п. 10.2.2. Правил строительно-монтажные и электротехнические работы по установке и эксплуатации рекламных конструкций должны выполняться в соответствии с проектной документацией. В случае непредставления экспертного заключения в установленный срок Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы в одностороннем порядке расторгает договор на установку и эксплуатацию соответствующей рекламной конструкции на имуществе города Москвы (пункт 10.3.3. Правил) и принимает меры по демонтажу рекламной конструкции.

Таким образом, установка, ввод в эксплуатацию и дальнейшая эксплуатация рекламной конструкции с техническими параметрами, в ином месте и иного размера ОНРИ, которые не соответствуют договору и техническому паспорту, являются фактически неисполнимыми и незаконными, и неизбежно приводят к демонтажу ОНРИ с последующими убытками для ответчика.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" разъяснено, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию объекта аренды, арендная плата не подлежит взысканию.

Учитывая изложенное, при  условии надлежащего исполнения обязанности арендодателя, что при рассмотрении настоящего дела не установлено,  обязанность по оплате  по спорному договору  должна была бы возникнуть не ранее выдачи разрешения - 26.06.2014 г. , тогда как Департамент взыскивает с июня  2013 г.,  а   прекратиться   - 27.08.2014 г., тогда как взыскивается  по состоянию на сентябрь  2015г.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства размещения объекта на парапете до указанной даты,  27.08.2014 г. 

По спорному договору и по выданному 26.06.2014г. разрешению объект ОНРИ ответчиком никогда не устанавливался и не эксплуатировался.

Следует обратить внимание, что истец представляет суду акты обследования, которые не имеют отношения к спорному договору.

Как установлено судами ранее, рекламные конструкции по перечню мирового соглашения, в отношении которых Департамент обязан был заключить  долгосрочные  договоры  и   выдать  разрешения,  установлены Обществом задолго до утверждения судом мирового соглашения на основании ранее заключенных с правопредшественником Департамента договоров, и оформленной в установленном порядке разрешительной документации. Данное обстоятельство многократно исследовалось и установлено судом в рамках других арбитражных дел.

Спорный договор заключен на новый срок и является новым договором (п.31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66).

Кроме того, согласно п.5 Ст. 19 ФЗ № 38 «О рекламе», по окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются. Таким образом, предыдущие правоотношения сторон прекратились 30.06.2013.

Акты обследования датированы ДО 30.06.2013: 26.02.2013, 20.06.2013, то есть ДО окончания срока действия предыдущего договора.

По вступившим в законную силу судебным актам (А40-1032/05-85-10, А40-56321/08-152-492 и А40-123989/12) задолженность ответчика по ранее заключенным договорам между сторонами отсутствует. При этом платежное поручение за период по 30.06.2013 прилагается.

К тому же, акты составлены в одностороннем порядке, датированы ранее фактической даты заключения спорного договора, из которого вытекают заявленные исковые требования. Исполнительное производство в части требований исполнительного документа о заключении с ООО «Ньюформ Интернешнл» долгосрочных договоров на право размещения СНРИ по перечню окончено 25.06.2014.

Кроме этого, в акте обследования от 04.10.2014 содержатся противоречивые и взаимоисключающие сведения: написано, что визуальная проверка проводилась 04.10.2014, что конструкция сити-формат размером 1,2x1,8м. не установлена, при этом ее первоначальная дата установки указана как 01 января 2003 (тогда как она никогда ответчиком не устанавливалась) и голословно, без подтвержденной и надлежащей документальной фиксации, утверждается, будто она демонтирована 04.10.2014.

Данный акт бессодержателен, не устанавливает ничего кроме самого действия проведения визуальной проверки как таковой.

Более того, по окончанию предыдущих правоотношений сторон, когда между сторонами начался преддоговорной спор, истец сразу начал всячески препятствовать эксплуатации ранее установленной конструкции, считая ее незаконной.

По поручению истца от 09 сентября 2013 года (№ 02-40-3695/13) с рекламной конструкции были удалены изображения, фактически нарушена целостность конструкции с одновременным демонтажем электрокабелей и внутреннего оборудования, в результате чего конструкция была демонтирована в сентябре 2013 (поручение и акт прилагаются).

В связи с тем, что истцом заявлен иск о взыскании задолженности за право установки и эксплуатации рекламной конструкции по вновь заключенному договору, акты обследования, относящиеся к предыдущим правоотношениям сторон, не могут являться допустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Истцом не представлены доказательства об установке и эксплуатации конструкции по спорному договору и по вновь выданному разрешению, а по ранее заключенному договору конструкция не эксплуатировалась и была демонтирована.

Факт установки и эксплуатации ОНРИ по спорному договору должен быть установлен и подтвержден истцом соответствующими и надлежащими доказательствами. В материалах дела таковые отсутствуют, истцом не представлены.

Согласно пункту 3.2. договора «Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых департаментом». При этом сумма первого платежа оплачивается в течение 10 рабочих дней от даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в департамент (пункт 3.4. договора). Кроме того, пунктом 4.1.2. договора предусмотрена обязанность департамента оформлять и выдавать рекламораспространителю расчет суммы платежа по договору. Также, пунктом 5.3. договора предусмотрено право департамента расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае невнесения в установленный срок платы, если просрочка платежа по выданному расчету составляет более 20 рабочих дней. Данные условия договора предложены истцом в первоначальной редакции и утверждены судом апелляционной инстанции.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю, с учетом вступившего в силу Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда № 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года, признавшего договоры заключенными, истец обязан был выдать расчет суммы первого платежа по договору не позднее 25 апреля 2014 года; соответственно, срок оплаты данного расчета по условиям договора истекал бы 13 мая 2014 года, а право истца расторгнуть договор наступило бы 11 июня 2014 года.

Однако в нарушение указанных условий договора истец выставил расчет суммы первого платежа лишь 14 октября 2014 года, то есть с просрочкой в шесть месяцев, и на протяжении 15 месяцев, вплоть до 24 сентября 2015 года (дата уведомления № 02-40-6791/15 об одностороннем расторжении), умышленно не пользовался своим правом одностороннего расторжения с целью искусственного увеличения задолженности, что квалифицируется как злоупотребление правом.  

Учитывая, что : за период с 20.06.2013 по 26.06.2014 отсутствовали основания для начисления платы в связи с тем, что договор был заключен только на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу №А40-97785/13, оплата за предыдущие правоотношения произведена в полном объеме и задолженности нет, а также то, что соответствующее разрешение по заданию ответчика истцом не выдано, разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданное 26.06.2014, оформлено на   тип,   размер   и   место   установки   ОНРИ,   не   согласованные

Во время исполнения исполнительного документа, но ДО фактического исполнения Департаментом требований исполнительного документа заключить с Обществом договоры на право размещения ОНРИ и выдать разрешения (возбуждено в 2012 и окончено в 2014), в августе 2013 истец провел открытый аукцион на право установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве сроком на 10 лет, в лоты которых были включены некоторые места общества, включая по рассматриваемому делу.

Место под установку и эксплуатацию ОНРИ по спорному договору фактически продано истцом другому рекламораспространителю.

Данный факт подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-165988/2013 от 04 августа 2014, по которому обществу было отказано в удовлетворении заявления исключить места из аукционной документации по основанию отсутствия на момент проведения аукциона фактически заключенного договора между сторонами.

В отношении указания суда кассационной инстанции , что "....... судами первой и апелляционной инстанций не дана оценка доводам истца относительно того, что спорный договор содержит указание не на конкретный размер рекламной конструкции, а на максимально возможный размер рекламной конструкции, и как следствие правомерности выдачи истцом разрешения на рекламную конструкцию меньшего размера, а также  доводам истца об обязанности ответчика по внесению арендной платы со ссылкой на условия договора, в частности, пункт 3.1. договора и о том, что возможность установить и эксплуатировать объект наружной рекламы и информации в соответствии с условиями договора ответчику была предоставлена.".

Презюмируя обязанность арендатора по оплате, установленную как в договоре, так и законодателем,  суд исходит из приоритета нормативных правовых актов. 

Исходя из положений статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации, части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры на право установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности, в том числе, субъекта Российской Федерации, заключаются в интересах владельцев рекламы, субъектов частного права и по своей правовой природе близки к аренде,  который  являются  двусторонними, консенсуальными, возмездными и взаимными договорам (статьи 606, 611, 614 Гражданского кодекса Российской Федерации),  и , следовательно, имеет место встречное исполнение обязательств (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"), а именно -  исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (пункт 1 статьи 328 Кодекса), что влечет  право  арендодателя  требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 13689/12, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015)

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Закона о рекламе, а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и правомерными.

Таким образом, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью истца как собственника недвижимого имущества, к которому присоединяется ОНРИ, совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно установить ОНРИ.  Обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-11788, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ, тип, размеры которых установлены договором.

Верховный Суд Российской Федерации по делу № А40-136025/2016  между  теми же лицами, с тем же предметом и с аналогичными основаниями  не нашел оснований для отмены / изменения  (Определение № 305-ЭС17-11708 от 11 сентября 2017)  судебных актов нижестоящих судов, в которых установлено, что «Выданное департаментом разрешение имело существенное расхождение по типу и размеру установки объекта наружной рекламы и информации (далее - ОНРИ), которые были согласованы сторонами в договоре и в ранее оформленных сторонами технических паспортах; общество неоднократно обращалось и к судебному приставу-исполнителю, и к истцу с просьбой о приведении в соответствие разрешений и об уточнении фактического места и типа ОНРИ, и, в отсутствие доказательств того, что ответчик в спорный период имел необходимое разрешение на размещение рекламной конструкции и фактическую возможность ее разместить, при том, что предпринял все меры для получения такого разрешения, руководствуясь положениями статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, частей 9, 10, 17 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пункта 5.1 постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 № 712-ПП, пришел к выводу об отсутствии предусмотренных договором оснований для уплаты ответчиком денежных средств в заявленном размере, и отказал в иске.».

Таким образом, учитывая конкретные обстоятельства спора, оснований для удовлетворения иска не имеется.

Указанная позиция суда подтверждается судебной практикой, в том числе вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-136075/16, оставленным без изменений Постановлением Арбитражный судом Московского округа от 19.04.2018г.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. На основании ст. 71 АПК РФ  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражный процессуальным законодательством  установлены критерии оценки доказательств в качестве  подтверждающих фактов наличия  тех или иных обстоятельств. 

Признак  допустимости доказательств  предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой  обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться  в арбитражном суде  иными доказательствами. Достаточность  доказательств  можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора. Отсутствие хотя бы одного  из указанных признаков  является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

На основании изложенного, суд считает заявленные требования недоказанными, что является основанием для отказа истцу в иске. 

Судебные расходы по оплате госпошлины распределяются в порядке ст. 110  АПК РФ. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 307,309,310,314,350,352, 606, 614, 619 ГК РФ, ст.ст. 64, 65, 71, 101-103,110,167-171,176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Смыслова