ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г.Самара, ул.Аэродромная, 11А, тел.273-36-45, e-mail: info@11aas.arbitr.ru, www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

05 ноября 2020 года

гор. Самара

                      Дело № А49-3732/2020

Резолютивная часть постановления оглашена 28 октября 2020 года

В полном объеме постановление изготовлено 05 ноября 2020 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Бажана П.В., Корнилова А.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 октября 2020 года в зале № 7 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ПМК 7» на решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2020, принятое по делу № А49-3732/2020 (судья Стрелкова Е.А.), 

по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ПМК 7» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: Федеральное казённое учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» (ФКУ «Поволжуправтодор») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения № 058/06/104-262/2020 от 15.04.2020 и об исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, извещены надлежащим образом; 

от ответчика – ФИО2, представитель (доверенность от 09.09.2020);

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

Установил:

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью «ПМК 7» обратился в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области № 058/06/104-262/2020 от 15.04.2020 и исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись № РНП.238504-20 от 21.04.2020).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 09.06.2020 суд руководствуясь статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2020 суд в удовлетворении заявленных требований Обществу с ограниченной ответственностью «ПМК 7» отказал полностью.

Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью «ПМК 7», не согласившись с решением суда первой инстанции подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление, признать незаконным и отменить решение УФАС по Пензенской области, исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 28 октября 2020 года на 16 час. 00 мин.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От заявителя в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии их представителя.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 18.02.2020 ФКУ «Поволжуправтодор» опубликовало на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение № 0355100004520000027 о проведении открытого конкурса в электронной форме «Проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород-Арзамас-Саранск-Исса-Пенза-Саратов на участке км 505+000 - км 516+000, Пензенская область».

Начальная (максимальная) цена контракта – 21 114 410 руб. Размер обеспечения контракта – 30 % от начальной максимально цены контракта – 6 334 323 руб.

Победителем конкурса признано Общество (протокол подведения итогов конкурса от 24.03.2020), с ценовым предложением 2 111 400 руб. (т. 1 л.д. 63 - 75; т. 2 л.д. 65 - 71).

30.03.2020 заказчиком направлен проект контракта, регламентированный срок подписания контракта Обществом – 06.04.2020.

С учётом требований части 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2016 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» размер обеспечения контракта составил 9 501 484 руб. 50 коп.

26.03.2020 заявитель обратился к заказчику с письмом от 25.03.2020, в котором просил рассмотреть вопрос о внесении изменения в конкурсную документацию и в муниципальный контракт в части обеспечения исполнения контракта, определив его в размере 10 % цены контракта, предложенной заявителем (2 111 400 руб.), а не от начальной максимальной цены контракта, то есть установить его в размере 316 710 руб. Общество в указанном письме гарантировало, что обеспечение исполнения контракта в указанном размере будет за счёт собственных денежных средств заявителя, без использования банковских продуктов.

Необходимость такого изменения Общество мотивировало тем, что в силу пандемии коронавируса и под другими предлогами банки отказывают в предоставлении банковской гарантии в размере 9 501 484 руб. 50 коп. (т. 1 л.д. 130 - 131).

07.04.2020 ГКУ «Поволжуправтодор» составило протокол № 3-ОК/3 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе (т. 2 л.д. 72).

08.04.2020 в антимонопольный орган поступило заявление заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2 л.д. 64).

По результатам рассмотрения заявления Пензенским УФАС 15.04.2020 вынесено решение № 058/06/104-262/2020 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме «Проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород-Арзамас-Саранск-Исса-Пенза-Саратов на участке км 505+000 - км 516+000, Пензенская область».

Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу, что незаключение контракта явилось следствием недобросовестного поведения Общества, который не принял своевременные меры к исполнению заведомо известной ему обязанности предоставить обеспечение контракта в установленном законом размере.

Обжалуя судебный акт, заявитель указывает, что на момент подачи заявки на участие в закупке заявитель не мог располагать реальной возможностью предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии. Заявитель ссылается на то, что обращался в банки не напрямую, а через электронно-финансовый сервис «BankON24» (брокерская организация, которая занимается оформлением банковских документов для клиентов – что увеличивает шансы на получение документа). Заявки были поданы в ряд банков и все они отказали без озвучивания причины такого отказа, ссылаясь на внутренние положения. Общество указывает, что сложившаяся ситуация с пандемией послужила причиной того, что заявитель не смог в срок оформить банковскую гарантию и, соответственно, не подписало в законный срок контракт. Это является обстоятельством непреодолимой силы, так как не зависело от воли и желания общества и изменение данной ситуации последнему не подвластно. 

Также общество считает, что судом в нарушение требования ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверка обоснованности и законности обжалуемого акта не проведена, формально установлен факт нарушения заявителем срока подписания проекта контракта, оставлены без внимания и не учтены причины нарушения срока подписания контракта, обстоятельства приведшие к данной ситуации в целом.       

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Общество было признано победителем указанного выше конкурса 24.03.2020, и в силу положений ч. 2, 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе оно должно было подписать проект контракта в срок не позднее 06.04.2020.

В указанный срок контракт победителем конкурса не был подписан, а причиной явилось не представление обеспечения контракта.

Частью 1 ст. 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем 15 000 000 руб. и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В данном случае начальная (максимальная) цена контракта – 21 114 410 руб. -предусматривала обеспечение в размере 30 % или сумме 6 334 323 руб.

Но ООО «ПМК 7» предложило цену контракта 2 111 400 руб., в связи с чем и было признано победителем конкурса.

При снижении цены контракта более чем на 90 % в силу ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе обеспечение контракта должно было составить более 45 % начальной (максимальной) цены контракта и в рассматриваемом случае такое обеспечение подлежало предоставлению победителем конкурса в размере 9 501 484 руб. 50 коп.

Размер обеспечения, с учетом ценового предложения и требований закона к размеру обеспечения контракта при предложенном снижении начальной (максимальной) цены контракта), был известен заявителю уже на момент подачи заявки на участие в конкурсе, а поэтому подавая заявку общество должно было располагать реальными возможностями предоставить обеспечение контракта в указанном размере.

Однако общество не представило соответствующие доказательства ни антимонопольному органу, ни суду, следовательно, полагало решить вопрос с обеспечением уже на стадии заключения контракта, несмотря на достаточно высокий размер обеспечения контракта.

Не имея достаточных собственных денежных средств для внесения обеспечения за счет заказчика, заявитель обратился в период 26 - 30.03.2020 с заявления в кредитные учреждения по вопросу предоставления банковской гарантии, но во всех случаях получил отказы и лишь один из них обоснован причиной распространения коронавирусной инфекции (т. 1 л.д. 88 – 96, 106).

Обращение общества к заказчику 25.03.2020 с предложением уменьшить размер обеспечения контракта не основан на нормах законодательства и предложенный размер обеспечения (316 710 руб.) явно не обеспечивает цели введения законодателем такой антидемпинговой меры при проведении конкурсов и аукционов, как повышенный размер обеспечения контракта при значительном снижении начальной (максимальной) цены контракта.

В письме от 15.07.2020 № МЕ/60265/20 (т. 3 л.д. 114) должностным лицом антимонопольной службы по результатам обращения общества о неправомерных действиях управления (в том числе в связи с несогласием заявителя с решениями антимонопольного органа о включении сведений о обществе в реестр недобросовестных поставщиков) указал на то, что заявителем получены банковские гарантии по иным закупкам, проводимым в аналогичный период времени.

Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что обществом не были приняты все возможные меры к предоставления обеспечения контракта.

Таким образом, причиной невозможности заключить контракт явилось непредставление обществом обеспечения контракта вследствие непринятия всех возможных мер к предоставлению обеспечения контракта в установленном законом размере, а не в силу непреодолимых сил, таких как распространение коронавирусной инфекции.

При вышеизложенных обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что не заключение контракта явилось следствием недобросовестного поведения общества, которое не приняло своевременные меры к исполнению заведомо известной ему обязанности предоставить обеспечение контракта в установленном законом размере.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа основано на законодательстве, и не нарушает права и законные интересы заявителя.

С учетом вышеуказанных норм права и обстоятельств дела, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка заявителя на совместное письмо Минфина России № 24-06-05/26578, МЧС России № 219-АГ-70, ФАС России № МЕ/28039/20 от 03.04.2020 является некорректной, поскольку в данном письме указывается на то, что распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, по мнению Минфина России, МЧС России, ФАС России носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, в связи с чем является обстоятельством непреодолимой силы.

Данные выводы имеют непосредственное значение для возможности осуществления закупок у единственного поставщика / подрядчика на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, а также для возможности поставщику / подрядчику избежать ответственности за нарушение обязательств по контракту в виде неустойки, штрафа.

Вместе с тем, согласно пункту 2 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020  признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).  

Суд апелляционной инстанции, повторно проанализировав предоставленные в материалы дела доказательства, в соответствии с правилами, определенными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а поэтому у суда апелляционной инстанции нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 07.09.2020, принятое по делу № А49-3732/2020, оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «ПМК 7» - без удовлетворения. 

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ПМК 7» (ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 10.09.2020 № 263.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                         С.Ю. Николаева 

Судьи                                                                                                        П.В. Бажан

                                                                                                                  А.Б. Корнилов