№ 09АП- 82009/2019

Дело № А40-160140/19

г. Москва

11 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2020 г.

Постановление

 изготовлено в полном объеме 11 февраля 2020 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ким Е.А., 

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Акционерного общества "Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства", третьего лица Акционерного общества «Можайский дорожник» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 ноября 2019 года по делу № А40-160140/19, по иску ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "МОСАВТОДОР" к ответчику АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЙ БАНК ПОДДЕРЖКИ МАЛОГО И СРЕДНЕГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА" третье лицо Акционерное общество «Можайский дорожник» о взыскании 120 100 548 руб. 58 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 09 января 2020 года;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 30 декабря 2019 года;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 09 января 2020 года,

У С Т А Н О В И Л :

Государственное бюджетное учреждение Московской области "МОСАВТОДОР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "Российскийбанк поддержки малого и среднего предпринимательства" о взыскании с ответчика в пользу истца 120 100 548 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019, ответчик и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Заявители апелляционных жалоб указали, что условия банковской гарантии не содержат такой меры ответственности, как возврат суммы неисполненных и неоплаченных заказчиком обязательств, суд первой инстанции не учел что, что действия бенефициара направлены на необоснованное обогащение, поскольку у принципала отсутствует не исполненные обязательства, обеспеченные гарантией.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Государственным бюджетным учреждением Московской области «Мосавтодор» (далее - Истец, Заказчик, Бенефициар) и АО "Можайский дорожник" (далее – Третье лицо, Исполнитель, Принципал) заключен Контракт № 0148200005418000431 от 30.10.2018 на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов в Можайском РУАД (лот 2) (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 9.1 Контракта Подрядчик внес обеспечение исполнения Контракта на сумму 120 100 548 руб. 58 копе., определенную в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, что составляет 15 % от начальной (максимальной) цены Контракта, способом предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Московской области и их элементов в Можайском РУАД (лот 2) в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 5 к Контракту), в объеме, установленном в приложениях № 6-18 к Контракту) (далее - работы), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Пунктом 13.1 Контракта предусмотрено, что Контракт вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует по 31 декабря 2021.

В соответствии с п. 3.1 Контракта Начальный срок выполнения работ: дата заключения Контракта, но не ранее 01.11.2018 г. Конечный срок выполнения работ: 31.10.2021 г.

Авансовые платежи по контракту не переводились.

Регламентные работы выполняются в соответствии с этапами, определенными в приложении № 19 к Контракту.

В нерегламентные работы выполняются по заданию Заказчика, оформленному по форме приложения № 6 к Техническому заданию.

Заказчиком 19.04.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (письмо №Исх-14254/2019 от 19.04.2019) в связи с нарушением срока выполнения работ.

Данное Решение направлено подрядчику 24.04.2019 - по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика (почтовый идентификатор: 14340234017225); 19.04.2019 - на адрес электронной почты, указанный в Контракте;-22.04.2019 – нарочно.

Решение размещено на официальном сайте Единой информационной системы zakupki.gov.ru 19.04.2019. Надлежащее уведомление 22.04.2019.

На основании части 13 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу,  Контракт считается расторгнутым с 07.05.2019.

Надлежащее исполнение контракта обеспечивалось Банковской гарантией № 11Э-С-77378/18 от 29.10.2018 (далее - Гарантия, банковская гарантия) выданной Акционерным обществом «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» (далее – ответчик, банк, гарант).

В соответствии с пунктом 2.1 банковской гарантии №  11Э-С-77378/18 от 29.10.2018 Гарантия обеспечивает исполнение принципалом обеспечиваемых обязательств в пределах 120 100 548 руб. 58 коп.

Гарантия действует с 29.10.2018 по 01.02.2022 г. (п.2.4.).

Под обеспечиваемыми обязательствами понимается обязательства принципала перед бенефициаром по Контракту, срок которых наступает в период действия банковской гарантии, в том числе обязательства по уплате авансового платежа, по уплате штрафных санкций, возмещению убытков, обязательства, возникающие в гарантийный период.

Согласно пункту 2.2 Бенефициар вправе представлять Гаранту Требование в случае наступления Гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом обеспечиваемых обязательств.

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии № 11Э-С-77378/18 от 29.10.2018 в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, Бенефициар вправе представить Гаранту на бумажном носителе или в форме электронного документа Требование об уплате денежной суммы по Гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения Контракта, в размере цены Контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения Контракта.

В адрес гаранта направлено требование (письмо от 31.05.2019 №Исх-20089/2019) об оплате суммы обеспечение исполнения Контракта в размере 120 100 548 рублей 58 копеек. «info@mspbank.ru». По данному адресу направлено требование бенефициара по банковской гарантии, что подтверждается прилагаемыми снимком (скриншотом) об отправке требования по вышеуказанной электронной почте, а также снимком

В соответствии 3.2 банковской гарантии № 11Э-С-77378/18 от 29.10.2018 в качестве одного из способов направления требования бенефициара к гаранту указано направление электронного документа по адресу электронной почты (скриншотом) уведомления о доставке требования гаранту.

Гарант письмом от 07.06.2019 № 07/4853 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Отказ ответчика мотивирован тем, что согласно письму Принципала от 05.06.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области 05.06.2019 принято решение об отказе Бенефициару в требовании о внесении в реестр недобросовестных поставщиков записи в отношении Принципала, что свидетельствует об отсутствии существенных нарушений Контракта, послуживших основанием для его расторжения по инициативе Бенефициара и предъявления Требования Бенефициара Гаранту.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования о взыскании суммы банковской гарантии, исходил из того, что подрядчик существенно нарушил условия Контракта в целом, а именно своевременно и надлежащим образом не выполнил работы, предусмотренные Контрактом и не исполнил Контракт в полном объеме, в связи с чем у бенефициар обоснованно обратился к гаранту с требованием о выплате всей суммы банковской гарантии, исполнив формальные требования банковской гарантии, представив вместе с требованием все необходимые документы, основания к отказу в выплате у гаранта отсутствовали.

Апелляционная коллегия полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, в связи с чем решение подлежит отмене.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара - гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Вместе с тем, согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, исключением из принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства являются случаи злоупотребления правом со стороны бенефициара, требования которого направлены на получение неосновательного обогащения.

Пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Разделом 1 банковской гарантии определен круг обеспечиваемых обязательств, а именно: обязательства принципала перед бенефициаром по контракту, срок которых наступает в период действия гарантии, в том числе обязательства по возврату авансового платежа, по уплате штрафных санкций, возмещению убытков, обязательства, возникающие в гарантийный период, если какие-либо из данных обязательств предусмотрены контрактом.

Согласно пункту «а» дополнительных требований к банковской гарантии в тексте банковской гарантии, в том числе, обязательно должен быть закреплен «перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Перечень документов).

Согласно пункта «а» части 2 указанного Перечня документов бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара направляет гаранту расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Согласно контракту №0148200005418000431 от 30.10.2018г., пункту 9.4 , обеспечение исполнения контракта распространяются на обязательства по уплате неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных контрактом в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, а так же убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением   или   ненадлежащим   исполнением   подрядчиком   своих обязательств по контракту».

На официальном федеральном ресурсе ЕИС размещена информация об исполнении контракта №0148200005418000431 от 30.10.2018г., в соответствии с которой за период выполнения третьим лицом работ по контракту в адрес последнего заказчиком выставлялись претензии:

-№исх-1843/2019от21.01.2019г. на сумму 1518026,99 рублей,

-№ исх - 8070/2019 от 12.03.2019г. на сумму 1328744,52 рубля,

-№исх-17775/2019 от 16.05.2019г. на сумму 1328744,52 рубля,

-№исх-19837/2019 от 30.05.2019г. на сумму 1328744,52 рубля,

-№исх-19849/2019 от 30.05.2019г. на сумму 1328744,52 рубля.

Во всех указанных претензиях заказчик в соответствии с пунктом 7.3.4 контракта требовал уплаты штрафа в виде фиксированной суммы.

Таким образом, за период выполнения подрядчиком обязательств по контракту заказчиком предъявлено требований (за исключением отозванных и оплаченной претензий) на общую сумму 6 833 005,07 рублей.

Претензии № исх-1843/2019 от 21.01.2019г. и № исх -8070/2019 от 12.03.2019г. отозваны заказчиком письмами № исх - 11824 от 04.04.2019г. и №исх - 11826/2019 от 04.04.2019г. соответственно.

Претензия №исх-17775 от 16.05.2019г. на сумму 1328744,52 рубля оплачена подрядчиком в добровольном порядке (платежное поручение № 8349 от 23.05.2019г.).

Таким образом, заказчиком предъявлено по претензиям №исх-19837/2019 от 30.05.2019г. и №исх-19849/2019 от 30.05.2019г., а подрядчиком не уплачено требования по уплате штрафа на общую сумму 2657489.04 рубля.

Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспечиваемых обязательств. 

В судебном заседании представитель истца не смог пояснить, какое именно не исполненное по контракту обязательство, кроме неустойки он вправе был бы заявить принципалу, и в обеспечение какого обязательства, не исполненного принципалом, им заявлены требования на полную сумму банковской гарантии.

Предъявляя требование о выплате по банковской гарантии в размере  120 100 548 рублей 58 копеек, истец не представил гаранту документ, подтверждающий факт наступления  гарантийного случая в соответствии с условиями контракта и расчет суммы банковской гарантии, а из представленного расчета невозможно установить исходя из целевого обеспечения условий банковской гарантии природу  исчисленной истцом суммы.

Учитывая, что выданной банковской гарантией  обеспечивается обязательство принципала по уплате штрафа, пени и убытков, с учетом того, что авансирование не производилось, бенефициар вправе был начислить принципалу неустойку и предъявить гаранту требование о выплате суммы банковской гарантии в виде неустойки за нарушение сроков выполнения контракта, что бенефициаром сделано не было.

Представитель истца на вопрос суда уточнить размер возможной неустойки затруднился, пояснил, что настаивает на взыскании всей суммы банковской гарантии.

Представитель истца на вопрос суда уточнить размер возможной неустойки затруднился, пояснил, что настаивает на взыскании всей суммы банковской гарантии.

При этом суд апелляционной инстанции, принимая во внимание сроки выполнения этапов работ: не ранее 01.11.2018 г., конечный срок выполнения работ – 31.10.2021 года, стоимость работ на 2018 г. – 30 360 539 руб.,  а также дату расторжения контракта по инициативе заказчика - 07.06.2019 г, приходит к выводу, что неустойка за просрочку исполнения работ по первому этапу никак не может составить сумму 120 100 548 рублей 58 копеек.

На дату расторжения контракта для подрядчика наступили только сроки выполнения первого этапа работ.

Данный вывод суда подтверждается также тем обстоятельством, что общая сумма претензий о выплате неустоек, направленных бенефициаром в адрес принципала составила 6 833 005,07 рублей. 

Банковская гарантия является способом обеспечения основного обязательства. Гаранту не может быть заявлено требование, которое бенефициар не мог бы заявить принципалу.

Таким образом бенефициаром не был представлен полный комплект документов, установленный в п.6 банковской гарантии, а именно не представлен документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая и надлежащий расчет суммы неисполненного принципалом обязательства, а представленный бенефициаром расчет таковым признан быть не может. Основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Апелляционная коллегия полагает, что в отсутствие неисполненного принципалом обязательства на сумму хотя бы приблизительно сопоставимую с суммой банковской гарантии, действия бенефициара по направлению экономически не обоснованного требования в размере 120 100 548 руб. 58 коп. следует расценивать как злоупотребления правом. В этом случае право не подлежит судебной защите.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 ноября 2019 года по делу №А40-160140/19 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья   Е.А. Ким

Судьи: Б.В. Стешан 

 

Е.Н. Янина